Sentencia Penal 19/2023 A...o del 2023

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10/04/2023

Sentencia Penal 19/2023 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 59/2022 de 20 de enero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 20 de Enero de 2023

Tribunal: AP Cáceres

Ponente: JESUS MARIA GOMEZ FLORES

Nº de sentencia: 19/2023

Núm. Cendoj: 10037370022023100034

Núm. Ecli: ES:APCC:2023:97

Núm. Roj: SAP CC 97:2023

Resumen:
ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00019/2023

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620405

Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MLP

Modelo: N85850

N.I.G.: 10037 41 2 2021 0001601

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000059 /2022

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Hermenegildo , Hugo

Procurador/a: D/Dª , ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ , CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado/a: D/Dª , DANIEL GUTIERREZ CUBINO , DIEGO GODOY MASA

Contra: AUTOMATICOS FAME S.A, Jesús

Procurador/a: D/Dª CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ, CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado/a: D/Dª DIEGO GODOY MASA,

S E N T E N C I A Nº 19/2023

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

MAGISTRADOS/AS:

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES (Ponente)

DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMINGUEZ=======================================

ROLLO Nº : 59/2020

Diligencias Previas 146/2021

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cáceres

=======================================================

En Cáceres, a veinte de enero de dos mil veintitrés.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cáceres, contra Jesús , mayor de edad, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Leal López y defendido por el Letrado Sr. Godoy Masa, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero. - Que por el Ministerio Fiscal se calificaron inicialmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal, previsto y penado en el art. 250.1.7 del Código Penal, del que consideraba responsable, en concepto de autor conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal, al acusado Jesús, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando que se le impusieran las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de doce euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como las costas. En concepto de responsabilidad civil, interesaba que el acusado indemnizase a Hermenegildo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las costas que le hubiera generado el Juicio Verbal 487/2020 y el Procedimiento de Ejecución 70/2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres, más los intereses legales que procedan.

Por su parte, la acusación particular, inicialmente ejercida por Hermenegildo, calificó los hechos en los mismos términos, frente a los acusados Jesús y AUTOMATICOS FAME SA, a los que consideraba autores, solicitando que se les impusieran las siguientes penas: Para la persona física, UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de seis euros, y a la persona jurídica, MULTA DE DOS AÑOS, con cuota diaria de 30 euros, e igualmente, en concepto de responsabilidad civil, pedía que los acusados indemnizasen a Hermenegildo en las costas derivadas del procedimiento de ejecución 70/2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres, así como que procedieran al abono de las costas procesales causadas en el presente procedimiento. Igualmente, interesó que los acusados indemnizasen en la cantidad de 1000 euros el daño moral causado. Con posterioridad, la representación procesal del Sr. Hermenegildo comunicó al Juzgado su intención de renunciar al ejercicio de la acción penal y civil que pudiera corresponderle, teniéndose por apartada del proceso a dicha acusación particular.

Segundo. - Evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado, expresó su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal y la acusación particular, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que, si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero. - Que, llegados el día y la hora señalados para la celebración del juicio oral, el 17 de enero de 2023, compareció el Ministerio Fiscal e igualmente el acusado Jesús, que a su vez se defiende a él mismo, dada su condición de Letrado. Abierto el acto, se verificó la práctica de las pruebas admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones. En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal efectuó respecto de las suyas las siguientes precisiones: En la Primera, párrafo tercero, indicando: "Tras dicha resolución Hermenegildo presentó nulidad de la sentencia por concurrir excepción de cosa juzgada, abriéndose la pieza separada 1/2021 en la que se da traslado a las partes, contestando el acusado por escrito y se declaró por auto la inexistencia de la nulidad por no plantearse en el momento procesal oportuno. Y después se planteó la ejecución..." También se incluyó que " Hermenegildo ha renunciado a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle" . Se mantiene el resto del escrito de conclusiones, modificándose solo lo relativo a la solicitud de responsabilidad civil, que se suprime. Por la defensa se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, sin modificación alguna, tras lo cual se declaró concluso el juicio y visto para sentencia, una vez concedida la última palabra al acusado.

Cuarto. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA GÓMEZ y FLORES, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS :

I. El día 13 de septiembre de 2018, el acusado, Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó como letrado en ejercicio (número de colegiado 1.184 de Badajoz) un escrito de demanda de juicio verbal en reclamación de cantidad (1.145 euros más intereses) en nombre de la mercantil

AUTOMÁTICOS FAME, SA frente a Hermenegildo. La citada demanda, una vez presentada por la representación procesal de dicha mercantil ante los Juzgados de Primera Instancia de Cáceres, dio lugar al procedimiento de Juicio Verbal núm. 529/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7,

procedimiento que concluyó por Sentencia 101/2020, de 21

de julio, en la que se desestimaba la demanda formulada, siendo dicha resolución notificada ese mismo día a la parte demandante. Al tener conocimiento del citado pronunciamiento desfavorable para sus pretensiones, pocos días después, el 28 de julio de 2020, el acusado firmó una nueva demanda en esencia idéntica (los mismos demandante, demandado, hechos, fundamentación jurídica y suplico) y en la que se omitía cualquier referencia a que igual pretensión ya había sido juzgada; antes al contrario, se detallaban en esta nueva demanda cuestiones que no se incluyeron en la primera y se acompañaba la documentación necesaria para poder acreditar los hechos que en aquella se relataban, circunstancias que no se hicieron constar en la primera demanda, y ello, con el fin de que el nuevo órgano judicial al que correspondiera el asunto, desconocedor de que este ya había sido judicialmente resuelto, dictara un pronunciamiento favorable a los intereses de su cliente. Esta nueva demanda, una vez presentada, daría lugar en esta ocasión al Juicio Verbal núm. 487/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres, que procedió a la tramitación de dicho procedimiento, en el que finalmente, se dictó sentencia el día 13 de enero de 2021, la número 6/20, en la que, tras haber sido previamente declarado en situación de rebeldía procesal el demandado, se estimó íntegramente la demanda interpuesta en nombre y representación de AUTOMÁTICOS FAME, SA contra Hermenegildo, condenando a este a abonar a la actora la cantidad de 1.145 euros más los intereses legales correspondientes.

II. Advertido finalmente el demandado de la situación producida, instó ante el Juzgado que había conocido de este último procedimiento incidente de nulidad de actuaciones, que dio lugar a la pieza separada 1/2021, y previo traslado a las partes ( el demandante se opuso), fue resuelto por el órgano judicial en sentido desestimatorio mediante auto de 14 de abril de 2021, al tiempo que acordaba deducir testimonio de lo actuado para su remisión al Ministerio Fiscal por si los hechos pudieran ser constitutivos de infracción penal. Posteriormente, en fecha 16 de abril de 2021, el demandante, mediante escrito que aparecía firmado electrónicamente por el acusado, solicitó la ejecución de la sentencia firme, aunque de seguido, y al percatarse de la deducción de testimonio acordada por el Juzgado, presentó escrito mediante el que interesaba el desistimiento de tal ejecución y pedía el archivo de las actuaciones. Como consecuencia de ello, no se ha causado perjuicio económico alguno al Sr. Hermenegildo, quien, además, y ya abierto el procedimiento penal (Diligencias Previas 146/2021) del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cáceres, renunció a las acciones penales y civiles que pudieran corresponderle, apartándose expresamente.

Fundamentos

Primero. - EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS. Examinando las actuaciones, comprobamos que estas se iniciaron como consecuencia del testimonio deducido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cáceres ( que había conocido del Juicio Verbal 487/2020 ), y a raíz del informe emitido por el Ministerio Fiscal ( acontecimiento 6 de las Diligencias Previas), en el que se indicaba que en virtud de sentencia de 21 de julio de 2020, dictada en el Juicio Verbal 529/2018, se había desestimado la demanda formulada en fecha 18 de septiembre de 2018 por AUTOMATICOS FAME SA contra Hermenegildo, por una cantidad de 1145 euros y que posteriormente, en fecha 28 de julio de 2020 se había vuelto a plantear la misma demanda, "existiendo identidad de hechos y objeto de litis, así como identidad subjetiva", correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia núm. 4, que esta vez terminaría estimando la pretensión del demandante. Librado el aludido testimonio, la investigación de los hechos correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cáceres (Diligencias Previas 146/2021), con auto iniciador de 3 de mayo de 2021 ( acontecimiento 18). No ha existido controversia, y por tanto, resulta acreditado, que se presentaron las demandas indicadas, que dieron lugar a los respectivos juicios verbales, cuyos testimonios obran aportados a las actuaciones ( acontecimientos 10 y 25) y que, tras el correspondiente examen, ponen de manifiesto que se trata, sustancialmente, de demandas similares, promovidas por el mismo demandante y frente al mismo demandado, con base en el contrato suscrito entre ambos ( concesión de derecho de instalación y explotación en exclusiva de máquinas recreativas), y en las que se reclama la misma cantidad, 1145 euros que se indican como debidos como consecuencia del incumplimiento de dicho negocio jurídico. Llamamos la atención asimismo acerca de que, a la primera demanda ( la que da lugar al Juicio Verbal 529/2018), se acompañaba como documento el referido contrato. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Cáceres, de fecha 21 de julio de 2020 desestimatoria de las pretensiones del actor se funda precisamente en esa ausencia de otros elementos probatorios que más allá de acreditar las relaciones entre las partes, permitieran probar el incumplimiento aludido y la cuantía de la deuda que se reclama: "no siendo suficiente la sola aportación del contrato, sin prueba adicional alguna sobre la cantidad reclamada". En cuanto a la segunda demanda, como anticipábamos, basada en los mismos hechos y entre las mismas partes ( que da lugar al Juicio Verbal 487/2020) comprobamos que no es completamente idéntica a la anterior pues en ella ( véase hecho segundo) se van a detallar ahora las entregas realizadas por el demandado que conformarían la cantidad que habría pagado y que debía descontarse de la total convenida en el contrato, adjuntándose ahora, la copia del Libro Mayor de dicho demandado Sr. Hermenegildo que acreditaba las fechas de las referidas entregas llevadas a cabo a cuenta del principal. La petición posterior contenida en el suplico será la misma que había sido desestimada en el pleito anterior, cuya sentencia apenas distaba siete días con anterioridad a la presentación de esta nueva demanda. En este caso, el procedimiento, del que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres, seguiría adelante hasta sentencia, de fecha 13 de enero de 2021, que ahora será estimatoria de las pretensiones del actor, señalando la Juzgadora que "la actora ha justificado los hechos constitutivos de su pretensión, sin embargo, la demandada no ha comparecido para acreditar el cumplimiento de su obligación principal, la devolución del anticipo, ni de hecho impeditivo, extintivo u obstativo alguno de la pretensión de la actora".

Ha de tenerse en cuenta, al resultar un dato relevante, que en ambos procedimientos el demandado Sr. Hermenegildo se mantuvo en la posición procesal de rebeldía , no compareciendo ni efectuando alegaciones, si bien, en el Juicio Verbal 529/2018, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7, vemos que el demandado solicitó que se le concediese el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( firma la solicitud el 3 de diciembre de 2018), lo que motivó la suspensión del procedimiento por auto de 10 de diciembre de 2018, alzándose aquella tras serle denegado tal derecho por la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita, previo informe del Servicio de Orientación Jurídica como consecuencia de la carencia de la documentación económica necesaria ( se había requerido al solicitante) y el auto motivado del juez al tratarse de un juicio verbal de cuantía inferior a dos mil euros ( véase informe de 5 de junio de 2019 y resolución de 17 de julio). No compareció el demandado dentro del plazo que se le había concedido, por lo que se le declaró en situación de rebeldía procesal por diligencia de 2 de marzo de 2020, dictándose sentencia posteriormente sin celebración de vista. En el segundo de los procedimientos, el Juicio Verbal 487/2020, lo ocurrido será similar, si bien sin el trámite previo de la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, que ya no promoverá el demandado, limitándose este a no comparecer tras el emplazamiento que le fue realizado, tras lo cual, igualmente se dictará sentencia, pero con el resultado que ya dijimos ( en este caso, será estimatoria, practicándose luego las notificaciones oportunas, deviniendo firme).

Llegados a este punto, y continuando con el examen de la documental que obra en las actuaciones, así como vistas las manifestaciones del acusado y de los testigos que depusieron en el juicio oral, señalaremos que va a ser después de la notificación de esta segunda sentencia cuando el demandado Sr. Hermenegildo detecta que se ha producido una duplicidad de demandas con el mismo objeto y partes procesales, instando como consecuencia de ello la solicitud de nulidad de las actuaciones, y esgrimiendo la existencia de cosa juzgada formal, argumentando que se ha vulnerado el principio de la buena fe procesal y que se ha inducido a error a la Juzgadora. A dicha nulidad se opuso el demandante, siendo desestimada la solicitud por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres en virtud de auto de 14 de abril de 2021 ( acontecimiento 8 de las Diligencias Previas), decisión fundada en que "la infracción ha sido denunciada una vez dictada la sentencia firme, por no caber recurso alguno contra la misma, habiendo podido denunciarlo con anterioridad, ya que fue emplazado en legal forma y sin embargo nada adujo a este respecto, pudiendo haber contestado a la demanda oponiendo dicha excepción procesal". En este mismo auto, la Juzgadora acordará acceder a lo solicitado por el demandado en el otrosí tercero de su escrito, esto es, "dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal por si los hechos pudieran ser constitutivos en su caso de un delito de estafa procesal". En este sentido se pronunciará también el Ministerio Público ( informe de 20 de abril de 2021, acontecimiento 6).

No obstante lo anterior, comprobamos que en fecha 16 de abril de 2021, la representación procesal del demandante AUTOMÁTICOS FAME SA promovió la ejecución de la polémica sentencia ( mediante escrito que obra alacontecimiento 99), dando lugar a la incoación del correspondiente procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales ( núm. 70/2021), si bien, posteriormente ( véase escrito de 27 de abril, acontecimiento 107), el demandante solicitó que se dejase sin efecto tal solicitud de ejecución "y se proceda al archivo de los autos ".

Hasta aquí el resumen de todo lo acontecido en los procedimientos previos a la incoación de las Diligencias Previas 146/2021 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cáceres, consecuencia de la aludida deducción de testimonio y que finalizaron con la transformación a procedimiento abreviado y posterior formulación de acusación por el Ministerio Fiscal por presunto delito de estafa procesal.

Así las cosas, las explicaciones ofrecidas por el letrado acusado a propósito de lo ocurrido, y en particular, respecto de la presentación de esa segunda demanda, cuando ya existía otro procedimiento anterior que había decidido el asunto, fueron las de que, como ya anticipara en su declaración ante el Juzgado Instructor, todo había sido consecuencia de "un error de su despacho", y en tal sentido presentó escrito ( acontecimiento 167) por el que solicitaba el archivo de la causa, indicando que para que se produzca la estafa procesal es necesario que la resolución dictada perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero, lo que aquí, según manifestaba, no se había producido respecto del Sr. Hermenegildo. Frente a ello, el Ministerio Fiscal interesó la continuación del procedimiento y su conversión conforme a lo dispuesto en el art. 779.1.4 de la Ley de E. Criminal, dictándose auto que luego confirmó esta misma Sala en fecha 7 de noviembre de 2022 (Rollo de Apelación 784/2022).

Segundo. - VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS Y SU CONSIDERACIÓN JURÍDICA. De entrada, y habiéndose formulado acusación por el Ministerio Público sobre la base del delito de estafa procesal previsto y penado en el art. 250.1.7 del Código Penal, comenzaremos recordando que dicha infracción, y así lo recoge el Tribunal Supremo en Sentencia 19/2021 de 18 de enero de 2021 , citando otras anteriores, "se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada. Lo peculiar de esta figura es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado). El fundamento de este subtipo agravado se encuentra en que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. Es un delito pluriofensivo, lo que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria ( STS 720/2014, de 22 de octubre )".

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Así, se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo 572/2007 que " En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En el presente caso, ya hemos visto que la conducta que es objeto de la presunta infracción penal por la que ha formulado acusación el Ministerio Fiscal consiste en la presentación de esa segunda demanda de juicio verbal civil tras haber sido desestimada una primera con idéntica pretensión y entre las mismas partes, dando lugar de este modo a la incoación de un nuevo procedimiento, apenas una semana después de aquella sentencia desestimatoria, cuya tramitación correspondió a un órgano judicial distinto. Como hemos dicho, el acusado ha insistido en que todo ha sido debido a un error, y la secretaria de su despacho, Debora, confirmó lo manifestado por este en cuanto a que en el momento en que se presenta la segunda demanda "estaba fuera y le daba sus indicaciones por teléfono, que habían llegado notificaciones y entre ellas, el archivo de un monitorio", añadiendo que habría preparado el verbal en unos pocos días, que "no estaba su cabeza donde debía estar" y que de la entidad AUTOMATICOS FAME tienen muchos procedimientos, que "no se dio cuenta", que "la demanda la firma electrónicamente y apunta el plazo para solicitar la ejecución, que es la práctica habitual". En cuanto al contenido de la demanda, indicó que "los verbales son todos iguales, tienen hechas las demandas" y que "este tipo de demandas tienen los modelos, simplemente es coger los documentos y transcribirlos", explicando en cuanto a la segunda demanda que "la hizo la declarante a partir de un formulario, que las redacta ella partiendo de los modelos que tiene en el ordenador, rellenando lo relativo a las cantidades o los nombres de los intervinientes". Se le puso de manifiesto, sin embargo, que, en el presente caso, los escritos de las dos demandas no eran completamente idénticos y así lo advertíamos en el fundamento jurídico anterior. Dicha circunstancia entendemos que resulta particularmente relevante puesto que precisamente en la segunda demanda se vienen a subsanar, en la práctica, las deficiencias que, en el primer procedimiento habían motivado su desestimación, especificando y detallando las entregas a cuenta realizadas por el demandado respecto de la cantidad principal reclamada, al tiempo que se aportaba nueva documentación para acreditar los extremos indicados, que como vimos, no fue aportada con la primera demanda. Así las cosas, cuesta imaginar que nos encontremos ante un simple error como se argumenta por el acusado y su testigo, no tratándose de un mero formulario esta segunda demanda, sino de una corrección de lo anterior en correlación con el sentido de la desestimación de la primera. La Sala llama la atención acerca de esta circunstancia, entendiendo que desmiente la tesis del automatismo en la presentación de este nuevo procedimiento al haber exigido la redacción de la nueva demanda un cierto ejercicio de comprobación de los hechos, detalle de las cuestiones fallidas de que adolecía la inicial e incluso el dato de recabar los documentos precisos para acreditar tales extremos. Téngase en cuenta que va a ser precisamente como consecuencia de esta más completa fundamentación por lo que al final el pleito terminará teniendo un resultado bien diferente, en este caso, estimatorio de la pretensión deducida.

Turnada la reclamación a un Juzgado distinto, desconocedor de la existencia de aquel otro procedimiento precedente, el nuevo Juicio Verbal se tramitará con normalidad hasta el dictado de esta segunda sentencia, sin que, en ningún momento, la Juzgadora haya tenido cualquier noticia de que se trataba de un asunto ya resuelto por otro órgano judicial. A ello contribuirá, sin duda, la posición procesal adoptada por el demandado, de rebeldía, algo que, en gran medida, podía resultar previsible visto lo sucedido en el procedimiento anterior y el hecho de que aquel carecía de asistencia letrada al no habérsele reconocido el derecho a litigar gratuitamente. El efecto de todo ello es el que ya hemos visto, y en este orden de cosas, al haberse discutido si habría podido consumarse, en su caso, el delito a que se contrae la acusación, especialmente toda vez que el acusado ha insistido en que ningún perjuicio ha terminado causándose al demandado, deberá tenerse en cuenta, a propósito de dicha circunstancia, que como indica la Sentencia 100/2011, de 27 de octubre, del Tribunal Supremo , han venido existiendo dos posturas contrapuestas, de una parte, la que entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, este no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento, es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial, una vez que ha adquirido firmeza, mientras otra parte de la doctrina mantiene que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que esta conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio. Este último es el criterio que viene siendo seguido por el Tribunal Supremo, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta . En definitiva, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo.

Volviendo al supuesto que nos ocupa, y atendiendo a lo expuesto, el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 dictó, como sabemos, sentencia en el segundo procedimiento, lo que vendría a suponer la consumación de la actuación fraudulenta, de estimarse que tal conducta concurre y se completan el resto de los requisitos del delito de estafa. A este respecto, es sobradamente conocido que el principal elemento de dicha figura típica es el engaño, que como anticipábamos, ha de ser idóneo y bastante. Sobre dicho particular, el carácter bastante del engaño también ha de ser establecido en atención a las peculiares características del subtipo agravado que ha sido objeto de acusación . En este orden de cosas, deberá tenerse en cuenta que tal presupuesto del engaño debe ser de tal entidad que permita objetivamente llevar a un error sobre la situación o los extremos que requieren un pronunciamiento judicial. En el presente caso, es obvio que ello se produce desde el momento en que se presenta la segunda demanda y se oculta que existió una primera y un procedimiento ya resuelto con el mismo objeto y entre las mismas partes, articulando una reclamación fundada en hechos que aparecen apoyados en elementos documentales, de modo que el Juzgador correspondiente, como anticipábamos, no puede sino admitir a trámite dicha demanda y proceder conforme a lo establecido en la norma procesal, existiendo únicamente la posibilidad de que, si hubiera comparecido el demandado, este hubiera opuesto la excepción de cosa juzgada, cosa que sin embargo no ha sucedido por situarse en rebeldía, lo que ya había hecho en el primer proceso. De este modo, la tramitación sigue adelante y termina dictándose sentencia, con el consiguiente error del Juzgador a raíz de todo lo expuesto. Como venimos diciendo, el engaño ha de tener capacidad y ser adecuado y suficiente para generar en el sujeto pasivo un conocimiento viciado de la realidad debiendo valorarse su idoneidad atendiendo las circunstancias del caso concreto. La adecuación causal del engaño para generar un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico depende de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que podrá llevarle, fatalmente, a una disminución patrimonial injusta.

Entendemos que en el presente caso concurren los presupuestos legalmente contemplados para la apreciación de un supuesto de estafa procesal. No comparte la Sala, como ya se ha dicho, las explicaciones ofrecidas por el acusado a propósito de que la presentación de esta segunda demanda se hubiera debido a un mero error, especialmente habida cuenta del contenido de aquella, sus términos y documentación acompañada, que vienen a corregir los déficits de que adolecía el primer procedimiento y que motivaron su fracaso. En estas circunstancias, la promoción del ulterior juicio verbal, turnado a un juzgado diferente, resultará idóneo para propiciar la situación que finalmente se va a crear, la tramitación de un nuevo procedimiento, induciendo a error a la segunda juzgadora, que, desconocedora de que se trataba de un asunto ya resuelto, dictará sentencia y esta terminará deviniendo firme, sin que, por parte del demandante se haya advertido durante la mencionada tramitación del proceso ese pretendido error a los efectos de poderlo subsanar antes de ese momento. Nada se dijo, de entrada, sobre el procedimiento precedente, y nada tampoco mientras se desarrollaba el segundo pleito, permitiendo su continuación. Entendemos que ello es subsumible en la modalidad típica referida por cuanto con la conducta desplegada se pudo llegar al resultado que finalmente se produjo, el dictado de la sentencia, circunstancia que consuma aquella.

Tercero. - CALIFICACIÓN JURÍDICA Y AUTORÍA. Conforme a lo que venimos diciendo, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de estafa en su modalidad agravada de estafa procesal, previsto y penado en el art. 250.1.7 del Código Penal, del que entendemos resulta responsable el acusado, Jesús, en concepto de autor conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1 del Código Penal, al intervenir como letrado del demandante y persona que firma las demandas que dieron lugar a las actuaciones.

Cuarto. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. Entendemos que en el presente caso concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal. Ha quedado acreditado que finalmente, el acusado, cuando ya se había presentado escrito solicitando la ejecución del título judicial ( lo que la testigo Sra. Debora nuevamente indicó que se había debido a un error y que se realizó automáticamente, que es lo habitual, que fue después de que llegase la desestimación de la nulidad, que no se leyó las notificaciones) , remite de seguido al juzgado otro escrito en el que interesa el desistimiento y pide el archivo de la causa. Así lo indicó también en el plenario el Sr. Jesús, manifestando que "es cuando mira el procedimiento y se da cuenta de que se ha instado la ejecución, cuando finalmente desiste, no pensaba pedir nada, es su secretaria la que la insta y no se da cuenta, que lo advierte cuando se le indica que se va a deducir testimonio". Así las cosas, mientras en el supuesto de la presentación de la segunda demanda excluíamos el alegado error por las razones que ya se han recogido en esta resolución, respecto a la solicitud de ejecución, no podemos decir lo mismo en cuanto a la posibilidad de que fuera consecuencia del modus operandi habitual en estos casos y que, efectivamente, la secretaria no advirtiese, en un primer momento, que en el auto denegatorio de la nulidad se incluía un pronunciamiento final relativo a la deducción de testimonio. Lo indiscutible, en todo caso, es que una vez que ello sucede, el acusado procede a presentar escrito interesando el desistimiento, y por tanto, que no se dé eficacia a lo resuelto indebidamente, evitando de este modo el perjuicio económico para el demandado, que por tal circunstancia, terminará renunciando también a las acciones penales y civiles que le correspondían y que había ejercitado en un primer momento como acusador particular. Lo ratificó en el plenario el Sr. Hermenegildo, indicando que "no ha sufrido perjuicio económico alguno". Todo ello es consecuencia, como venimos diciendo, del referido desistimiento, que ha eliminado por completo cualquier posibilidad de daño para el demandado a raíz de la resolución que por razón del error se pronunció por el Juzgado. Resulta, en definitiva, de suma relevancia tal conducta, y en este punto, entendemos que merecerá la consideración como muy cualificada de la mentada atenuante.

A este respecto, recordaremos que conforme a la doctrina jurisprudencial (por todas como más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2022 ): "... el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, debiendo resaltarse su conceptuación en un sentido amplio de reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal (pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante), permitiendo cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante". Es lo que entendemos ha sucedido en el presente caso, debiendo ponderarse su significación en cuanto con ello se expresa una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de evitar las consecuencias de lo sucedido.

Quinto. - DETERMINACIÓN DE LA PENA. Llegados a este punto, el Tribunal deberá proceder conforme a lo indicado en el art. 66.1.2 del Código Penal, a la fijación de la pena correspondiente, que, al concurrir una atenuante que se ha estimado como muy cualificada, y vistas las demás circunstancias del hecho y muy particularmente, que se ha evitado la causación de perjuicio económico a la víctima, no apreciándose otros factores que pudieran justificar una punición mayor, entendemos deberá establecerse en la inferior en dos grados a la señalada para la infracción cometida. Siendo dicha pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, procederá imponer al acusado Jesús la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE UN MES Y QUINCE DÍAS, con cuota diaria que fijaremos en SEIS EUROS, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO igualmente durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.1.3º del Código Penal, al tener relación directa tal profesión con el delito cometido.

Sexto. - RESPONSABILIDAD CIVIL. No se efectúa pronunciamiento en materia de responsabilidad criminal al haber sido retirada tal solicitud por el Ministerio Fiscal y no acreditarse la producción de un daño económico evaluable. No obstante lo anterior, dada la declaración de hechos probados, procede acordar la NULIDAD de la Sentencia de fecha 13 de enero de 2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres (Juicio Verbal 487/2020 ), con todas sus consecuencias inherentes.

Séptimo. - COSTAS. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de E. Criminal, se imponen al condenado costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOSCONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús como autor responsable de UN DELITO DE ESTAFA PROCESAL ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante, muy cualificada, de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y UN MES Y QUINCE DÍAS DE MULTA, con cuota diaria de SEIS EUROS, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, así como a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO asimismo durante el tiempo de la condena.

SE DECLARA LA NULIDAD de la Sentencia de fecha 13 de enero de 2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres (Juicio Verbal 487/2020 ), con todas sus consecuencias inherentes.

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado, conforme a lo establecido en el art. 123 del Código Penal.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución, todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe. -

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