Sentencia Penal 132/2024 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 241/2024 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Frente a la sentencia dictada en la instancia en la que se condena a Luis Pedro como autor por cooperación necesaria de un delito de estafa de los artículos 248 núm. 2 y 249 del Código Penal a la pena de quince meses de prisión se alza el condenado por dos motivos en los que, respectivamente, por error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

A dicho recurso se ha opuesto el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- Primer motivo. Error notorio en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

En este sentido, el recurrente discrepa de la valoración probatoria que concluye en la declaración de hechos. No se acredita la titularidad de los mensajes recibidos por el denunciante, siendo así que el teléfono del acusado es el NUM001, que no es el teléfono desde el que se enviaron los mensajes. No se ha acreditado el destino del dinero transferido a la cuenta bancaria del acusado. No se ha acreditado que fuera el denunciado quien incitara a realizar las dos transferencias.

Reitera lo declarado en la vista de que eran los vecinos, que no identifica, quienes le extorsionaban para que hiciera las transferencias.

Concluye, en consonancia con el informe policial, que el acusado no ha intervenido en la estafa como autor, sino que es una víctima de extorsión y amenazas, sin que se haya podido probar su participación en el engaño.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

Examinadas las actuaciones y la sentencia dictada en la instancia, debemos indicar que las dos transferencias de 4 de julio de 2022 desde una cuenta del denunciante, Hermenegildo, se realizan a una cuenta bancaria de La Caixa de la exclusiva titularidad de Luis Pedro como reconoció en juicio. Dicha cuenta fue abierta el 4 de mayo de 2022, dos meses antes de acaecer estos hechos. La cuenta, según consta en el oficio bancario incorporado al atestado fue abierta de forma "on line" desde una dirección IP de un aparato electrónico del acusado. Las dos transferencias a la cuenta del acusado no fueron transferidas inmediatamente a la cuenta de un tercero.

Al efecto es muy curiosa la posición del acusado. En el Juzgado de instrucción se negó a prestar declaración acogiéndose a su derecho a no declarar. Por supuesto que le ampara dicho derecho, pero hubiera sido interesante que entonces diera la explicación alternativa que no nos da hasta el día del juicio el 14 de noviembre de 2023, porque hubiera permitido investigar la certeza de la misma. El acusado dice que fue extorsionado por unos vecinos, es decir, por personas que conoce, pero que no identifica, aportando el día de la vista (acontecimiento 37) unos WhatsApp sin fecha de la supuesta extorsión y dos transferencias bancarias a través de la plataforma BIZUM realizadas desde el teléfono NUM002 por importe de 100 y 500 euros realizadas el 1 de agosto de 2023 a los extorsionadores, teléfono que no es el del acusado, porque según él, su teléfono es el NUM001. Resulta que esas transferencias por BIZUM se hacen 28 días después de la supuesta extorsión y por un importe total de 600 euros. Como dice el recurrente que no consta el destino del dinero transferido a La Caixa, lo que es cierto, podía el acusado haber aportado el extracto bancario de su cuenta. Él no tiene que aportar las pruebas incriminatorias, pero sí las que le exculpan o, al menos, las que acreditan su aserto. Por otro lado, no explica donde están los restantes 900 euros, porque si él trasfirió al tercero extorsionador 600 euros, debemos presumir que se quedó con el resto de creer su versión.

En este punto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 8 de febrero de 1996 (caso Murray v. Reino Unido) ha establecido que existiendo pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un delito, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

Esta doctrina ha sido reiteradamente aplicada por nuestro Tribunal Constitucional y nuestro Tribunal Supremo.

Así, el Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "Caso Murray" en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal.

Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril, el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: "pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que "ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria" ( SSTC 202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre )".

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que "nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998 , dijimos que "so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...".

Por último, el Tribunal Constitucional arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio , que "este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 100/1996, de 11 de junio ; 21/1997, de 10 de febrero), haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders ), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( STC 161/1997, de 2 de octubre ).

"Pues bien, prosigue diciendo la sentencia precitada, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación".

También el Tribunal Supremo ha aplicado reiteradamente dicha doctrina en sentencias, v. gr., de 10 de junio de 2014, núm. 455/2014, rec. 10094/2014 ; 1 de abril de 2014, núm. 348/2014, rec. 1471/2013 o 54/2024, de 18 de enero , recurso 10779/2023 .

En sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012, núm 463/2012, rec. 10102/2011 se nos dice que: "Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, (de guardar silencio) o la inconsistencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas."

O como dice la sentencia del Tribunal Supremo núm. 235/2020, de 26 de mayo , "lo que impide el derecho fundamental a no declararse culpable y a no prestar declaración, es utilizar el silencio del acusado como prueba en su contra. Pero, si existen pruebas suficientes de signo incriminatorio, nada impide valorar el silencio del acusado como una manifestación de la inexistencia de una explicación alternativa a la valoración de las pruebas que hace el Tribunal de enjuiciamiento".

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado o sus explicaciones fútiles, baladíes o triviales. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado.

En este caso sabemos y se ha reconocido por el propio acusado quien fue el beneficiario de las dos transferencias. No es hasta el día del juicio, año y cuatro meses después de ocurridos los hechos, cuando el acusado se presta a dar una versión alternativa de los hechos que es inconsistente e increíble.

Respecto a su participación, ya lo dice la propia sentencia de instancia. El acusado prestó su cuenta bancaria para cerrar el círculo del engaño.

En un caso muy similar al presente, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, núm. 54/2021, rec. 1105/2019 , IdCendoj:, 28079120012021100034 ( 2021/502871 ), con cita de la sentencia del Alto Tribunal de fecha 12 de junio de 2007 , partiendo del hecho probado de que los acusados tuvieron un conocimiento puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero, consideró que los hechos merecían la calificación como delito de estafa, señalando que "... Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber-ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna.

En consecuencia, la participación del acusado ha de ser comprendida en el art. 28 b del Código Penal al tratarse de una cooperación necesaria, la recepción de dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña ( STS 28 de mayo de 2010 )".

Igualmente, en otro caso similar, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2022, núm. núm. 1004/2022, rec. 5665/2020 , IdCendoj:, 28079120012022100990 ( 2022/805039 ) indica:

"Y aunque la sentencia equipara el dolo de la cooperación en la estafa con todos aquellos supuestos en los que el copartícipe pudo conocer la verdadera naturaleza defraudatoria del acto y, pese a ello, actuó sin querer esclarecer la realidad sospechada y existente, la sentencia no considera que en este supuesto nos encontremos en un caso de ignorancia deliberada, sino en uno en el que puede inferirse el pleno conocimiento de la naturaleza defraudatoria de la acción perpetrada. En concreto, indica la sentencia que "Sin necesidad de acudir a la teoría de la "ignorancia deliberada", la actuación descrita implica una cooperación necesaria en la comisión del delito descrito, que ninguna persona con un conocimiento medio de la realidad en la que vive puede desconocer, pues nadie recibe en su cuenta un dinero sin haber dado nada a cambio, ni recibe un préstamo o dinero para financiar un proyecto, sin firmar un contrato que asegure las condiciones de su devolución".

Estamos en el mismo caso. El acusado recibe el dinero y dispone de él, bien a su favor -no sabemos que ha pasado con 900 euros, de creer su versión-, bien a favor de terceros, sin que pueda desconocer una persona media como el acusado, que está cerrando el círculo de la defraudación.

CUARTO.- Segundo motivo. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Aquí, tras recordarnos la doctrina del Tribunal Constitucional al derecho a la presunción de inocencia, considera que la prueba incriminatoria no tiene entidad suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria por carencia de indicios.

QUINTO.- Decisión de la Sala.

Para formar el Tribunal su convicción, puede valerse no sólo de pruebas directas, sino también de pruebas indirectas o indiciarias que, siempre que reúnan determinadas garantías en su concurrencia y motivación, pueden estimarse como de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Carta Magna .

Como viene declarando el Tribunal Supremo (SS. de 31 de octubre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 2 de febrero de 1998 , 15 de septiembre de 1999 , 17 de abril de 2000 , 11 de marzo de 2002 , 2 de noviembre de 2004 , 25 de febrero de 2016, núm. 146/2016 ; 21 de diciembre de 2016, núm. 952/2016 ; 23 de diciembre de 2016, núm. 973/2016 ; 8 de junio de 2017, núm. 415/2017 ; 758/2018, de 9 de abril de 2019 ; 532/2019, de 4 de noviembre ; 220/2020, de 22 de mayo o 54/2024, de 18 de enero , recurso 10.779/2023, entre otras muchas ) y el Tribunal Constitucional (SS. 189/98, de 28 de septiembre ; 91/99, de 26 de mayo ; 124/01, de 4 de junio ; 17/02, de 28 de enero ; 155/02, de 22 de julio 178/02, de 14 de octubre ; 263/2005, de 24 de octubre ; 196/2007, de 11 de septiembre ; 43/2014, de 27 de marzo ; 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ), en relación con la prueba circunstancial o indiciaria, el derecho a la presunción de inocencia queda enervado siempre que concurran las siguientes condiciones: a) pluralidad de los hechos-base o indicios uno de singular potencia acreditativa, dado que la propia naturaleza periférica del hecho base le hace carecer por sí sólo de fundamento suficiente para fundar la convicción judicial a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si no va acompañado de otros; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba directa; c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) interrelación con el hecho nuclear precisado de prueba y a su vez relacionados entre sí; e) racionalidad de la inferencia conforme a las reglas del criterio humano y f) expresión de la motivación del cómo se llegó a la inferencia como exigencia del artículo 120 nº 3 de la Constitución .

En este caso, el acusado envió un mensaje al teléfono móvil del denunciante, tal como ha admitido, haciéndose pasar por su entidad bancaria y realizó una llamada de teléfono siendo la voz de un hombre como declaró el perjudicado y que podría ser de una persona joven. El beneficiario de las dos transferencias es el acusado, reconociendo éste ser el titular exclusivo de la cuenta en la que se reciben las transferencias. Esa cuenta a través de la documental se acredita que se apertura on line el 4 de mayo de 2022, escasamente un par de meses antes de cometerse los hechos, habiéndose usado una IP de la que también es titular el acusado y no transfiere el dinero, sino sólo parte de él y semanas después de acaecidos los hechos.

Ya hemos dicho cuál es su sorprendente es la versión dada por el acusado en el acto del plenario máxime cuando en su declaración en fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar, pudiendo haberlo manifestado ese día, así como denunciado los hechos.

Cualquiera que sea la valoración de la recurrente sobre esos indicios, no corresponde a este Tribunal de apelación suplantar la función exclusiva del Juez sentenciador al valorar las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo 162/2019, de 26 de marzo ; 216/2019, de 24 de abril ; 532/2019, de 4 de noviembre y 555/2019, de 13 de noviembre ).

El motivo se desestima.

SEXTO.- Desestimado el recurso del acusado, procede imponer las costas de esta alzada al recurrente, conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo