Sentencia Penal 200/2023 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 626/2023 de 26 de septiembre del 2023

Primero.- El apelante resultó condenado en primera instancia como autor de un delito de quebrantamiento, respecto de una prohibición de comunicar y acercarse a menos de 200 metros de Estefanía, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por esta, acordada por auto de 7 de diciembre de 2021 , que le fue notificado el día 10 de diciembre de 2021; fecha en la que el acusado abandonó el domicilio en el que residía sito en la planta NUM001 de la CALLE000 NUM000 de Sierra de Fuentes, siendo así que en la planta NUM002 de la misma edificación residía Estefanía. Se declara acreditado que, poco después, el día 13 de Diciembre de 2021, y durante la vigencia de la citada medida cautelar, el acusado, a sabiendas de dicha prohibición y del domicilio donde la Sra. Estefanía residía, acudió al garaje situado en la planta NUM001 de dicha edificación, lugar en el que Dª. Estefanía guarda habitualmente el vehículo que utilizaba y que está situado a menos de 200 metros de la vivienda de esta, para cambiar la cerradura del acceso al garaje, lo que así realizó, encontrándose con Dª. Estefanía en el momento en que esta se disponía a salir de la cochera .

Solicita su absolución alegando estado de necesidad y error de prohibición.

En cuanto al primero alude a la finalidad de su presencia en el que había sido su domicilio, según dice recoger su medicación y documentación personal sanitaria, argumentando que "desde que se produjo la ruptura matrimonial de hecho el 4 de noviembre de 2019, Doña Estefanía y el Sr. Lázaro residieron en el mismo domicilio familiar, uno en la planta NUM002 y el otro en la planta NUM001, sin que se produjera ningún encuentro, desencuentro ni comunicación entre ambos. Luego ningún mal ni peligro se ocasionó desde el sr Lázaro a Dª Estefanía el día 13 de diciembre de 2021, fecha en la que se produjo el quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento. Sin embargo, el mal causado, protegía la salud del sr. Lázaro, y no menoscaba, en nada, el mal que se trataba de evitar, habida cuenta que el día 10 de diciembre de 2013, cuanto recibió la notificación de la medida cautelar, se marchó a Belvis de Monroy, sin medicinas ni la tarjeta sanitaria para adquirirlas, con lo que ello comportaría para su salud coronaria y depresiva" ; se alude igualmente a que la forma en la que actuó minimizaba el riesgo de afectar a Estefanía, pues "acudió a su domicilio, sin hacerlo por la puerta principal sita en la CALLE000 nº NUM000 de Sierra de Fuentes, lo hizo por la puerta del garaje, situada en las traseras del edificio, en la CALLE001 NUM003, desde cuyo garaje se accedía exclusivamente a la planta NUM001 del domicilio familiar, que al abrir la puerta comprobó que no estaba el coche que utilizaba Dª Estefanía y por ello aprovecho para avisar al cerrajero para cambiar la cerradura, porque el Sr Lázaro se marchaba del pueblo" .

Por lo que respecta al error de prohibición, en relación con la vigencia de la prohibición, se argumenta que el auto indicaba los recursos que cabían contra dicha resolución: "estamos pues, ante una resolución judicial que no ha adquirido firmeza y en la que NADA SE DICE de su ejecutividad, o si es recurrible a ambos o a un solo efecto, circunstancia que induce a error, provocando indefensión en el acusado, que, al comprobar que el auto no es firme y es susceptible de recurso, entiende que no debe ejecutarse hasta tanto haya adquirido firmeza. Este y no otro fue lo que motivo al sr. Lázaro a acudir el día 13 de diciembre de 2021, al domicilio familiar, que tenía asignado por sentencia judicial de divorcio, para recoger no solamente sus pertenencias (ropa y calzado) sino también las medicinas que había de tomar a diario por prescripción facultativa" .

Segundo.- La sentencia de instancia da cumplida y razonada respuesta a ambas cuestiones planteadas por la defensa (si bien la del error aludía a la supuesta ignorancia de que Estefanía residiera en aquel domicilio), en términos que la Sala hace propios, a los que expresamente nos remitimos, y que aquí reproducimos:

"debe indicarse que ha quedado probado que el acusado sobradamente conocía que Dª. Estefanía residía el día 13 de diciembre de 2021 en una vivienda situada una planta por encima de aquella en la que él vivía. Y ello es así por multitud de razones. La primera de ellas es que aportó el letrado de la acusación particular al inicio de las sesiones del juicio oral sentencia de divorcio dictada el 23 de marzo de 2021 por el Juzgado de instrucción nº 6 de Cáceres en cuya Parte Dispositiva, efectivamente, se atribuye al acusado el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Sierra de Fuentes (Cáceres). Consta en el fundamento de derecho tercero de la citada resolución las razones en los que la Sra. Magistrada se apoya para adoptar dicha decisión. Concretamente, que desde que se produjo la separación de hecho, Dª. Estefanía reside en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 y D. Lázaro en el nº NUM000 de la misma calle, en la localidad de Sierra de fuentes (...), siendo viable en la actualidad que ambos residan en el mismo edificio (planta de arriba y planta de abajo). (...). Por tanto el acusado, que es abogado lo que indica que sin duda alguna leyó y entendió la citada resolución, conocía a la perfección desde al menos marzo de 2021 que Dª. Estefanía residía en una vivienda situada una planta por encima de su domicilio. Y sin lugar a dudas fue esa la razón por la que, según reconoció en el acto del juicio oral, abandonó su domicilio el mismo día en que se le notificó la medida cautelar de alejamiento marchándose a vivir con su hijo sin que resulte creíble que se marchó a casa de su hijo debido a que una oficial del juzgado se lo aconsejó porque Sierra de Fuentes es una localidad pequeña y sería difícil mantener la distancia de 200 metros, por ilógica, puesto que si el acusado no sabía donde residía Dª. Estefanía tampoco sería lógico que se marchara de dicha localidad a otra. Abunda en la anterior conclusión el hecho de que el acusado se acercó a menos de 200 metros de la vivienda de Dª. Estefanía a cambiar la cerradura de la puerta de acceso al garaje. No dio explicación alguna el sr. Lázaro a las razones por las que cambió dicha cerradura siendo evidente que ello fue para evitar que Dª. Estefanía continuara guardando en el mismo el vehículo que utilizaba y ello indica que el acusado sobradamente sabía que ella continuaba residiendo en el domicilio de la CALLE000 nº NUM004. Que el acusado acudió a menos de 200 metros del domicilio de la víctima y a un lugar por esta frecuentado como es el garaje donde Dª. Estefanía guardaba su vehículo con pleno conocimiento de esta circunstancia y plena voluntad de incumplir la medida cautelar de alejamiento resulta también del propio reconocimiento efectuado por el acusado durante el interrogatorio practicado en el acto del juicio Oral puesto que el mismo refirió que vio a Dª. Estefanía entrar y salir del garaje siendo que, lejos de marcharse del lugar, entró en su domicilio, según refirió para recoger medicinas y su tarjeta sanitaria.

Por tanto, el acusado sobradamente sabía cuál era el domicilio de Dª. Estefanía el día 13 de diciembre de 2021 siendo muy ilustrativas a este respecto las manifestaciones que el mismo realizó ante los agentes de la Guardia Civil cuando acudieron como consecuencia de la llamada de Dª. Estefanía al domicilio del acusado puesto que este, lejos de indicarles que desconocía que Dª. Estefanía viviera en el piso superior, se limitó a manifestarles que la medida cautelar de alejamiento no estaba en vigor, por no ser firme.

A mayor abundamiento, debe significarse, que aun admitiendo que el acusado no tuviera la certeza absoluta sobre el hecho de que Dª. Estefanía continuara residiendo en el domicilio donde siempre lo había hecho desde la separación matrimonial, argumento que en el presente caso no se admite por las razones esgrimidas con anterioridad, no nos encontraríamos ante el error de prohibición que invoca la letrada del acusado puesto que como nos recuerda la Sentencia del TS de 13 de octubre de 2022 ( ROJ: STS 3712/2022 ), existe el denominado dolo de indiferencia, que puede acomodarse al dolo eventual. Concretamente refiere que "Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 )".

Finalmente, debe señalarse que tampoco consta probada la existencia de un estado de necesidad. Sobre esta cuestión debe significarse que señala el ATS 05/03/2015 que "Cuando se alegue una situación de necesidad ha de partirse de que la esencia del estado de necesidad, completo o incompleto, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. Se requiere que el sacrificio del bien jurídico protegido por la norma, que establece el tipo penal cometido, sea ineludible, porque no quepa acudir a alternativas que conjuren aquel mal sin la comisión de éste ( STS 21-10-10 )". También, la STS de 17/12/2018 se pronuncia en los siguientes términos: "las motivaciones del sujeto que consciente y voluntariamente incumple las medidas impuestas resulten irrelevantes para configurar el dolo. Lo que no significa que su responsabilidad penal permanezca inmune a las mismas, en cuanto que cabe hipotéticamente plantear su eficiencia por vía del estado de necesidad del artículo 20.5 CP , catalogada por la jurisprudencia de esta Sala como causa de justificación, y por tanto excluyente de la antijuridicidad del comportamiento, cuando se asiente en un conflicto entre bienes desiguales con sacrificio del menor; y como causa de inculpabilidad cuando se suscita entre bienes equivalentes" ( STS 836/2010 de 4 de octubre ). En definitiva, el estado de necesidad, cualquiera que sea su configuración dogmática, encuentra su fundamento eximente o atenuante en que la acción típica sea el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido. Cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltara la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad.

Siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. A partir de tal configuración requiere su apreciación la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. La necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que a posteriori corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. Y finalmente, que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, ni que, a razón de su cargo u oficio, esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Extrapolada la doctrina jurisprudencial al supuesto de enjuiciamiento, debe significarse que ha quedado debidamente probado que el acusado conocía la vigencia de la medida cautelar de alejamiento y es notorio que para cualquier ciudadano las resoluciones judiciales deben ser acatadas y son de obligado cumplimiento, de modo que solo pueden dejarse sin efecto por otra resolución judicial primando lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes. El propio acusado en el acto del juicio oral afirmó el pleno conocimiento de la vigencia de la medida cautelar de prohibición de aproximación sin que en la causa se haya acreditado situación de urgente y grave necesidad que justifique el quebrantamiento. Sobre esta cuestión debe indicarse que el sr. Lázaro no viene acusado por entrar en su propio domicilio a recoger enseres y medicamentos cuya prescripción médica no ha resultado probada, sino por encontrarse en el garaje de la edificación donde se encuentra tanto la vivienda donde el residía al tiempo del dictado de la medida cautelar de alejamiento como la vivienda de Dª. Estefanía, siendo un lugar frecuentado por esta, en tanto que era el lugar en el que esta guardaba su vehículo conociendo el acusado sobradamente dicha circunstancia dado que acudió precisamente para cambiar la cerradura de acceso lo que solo se justifica por el hecho de impedir que esta continuara guardándolo en el lugar, que además estaba situado a menos de 200 metros de la vivienda de esta puesto que se encuentra en la parte posterior de la edificación, por lo que no se ha acreditado por parte del acusado la existencia de urgencia o necesidad.

Además y a mayor abundamiento, debe indicarse que el estado de necesidad exige acreditar la inevitabilidad del mal, esto es, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza más que infringiendo un mal a un bien jurídico ajeno. En el presente caso, el sr. Lázaro no agotó todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente existiendo miles de alternativas para cambiar la cerradura, si a ello tuviere derecho, sin quebrantar la pena de alejamiento, siendo perfectamente posible arbitrar un sistema que le permitiera efectuar tal actuación, mediante la intermediación de algún familiar o amistad o el propio cerrajero que le acompañó o incluso, pidiendo auxilio a las fuerzas y cuerpo de seguridad, en lugar de quebrantar la medida cautelar de alejamiento que se le había impuesto.

De todo lo anterior resulta que al sr. Lázaro se le impuso una medida cautelar de alejamiento y fue informado de su contenido, no procediendo a su cumplimento al haber permanecido con pleno conocimiento y voluntad a menos de 200 metros del domicilio de Dª. Estefanía y haber acudido a un lugar frecuentado por esta habiendo la sra. Estefanía accedido al mismo en el momento en que el acusado se encontraba en el, revelando en definitiva una voluntad deliberada de incumplimiento que permitirá declararle responsable del delito por el que se le ha acusado, de quebrantamiento de Medida Cautelar, conforme a lo establecido en el art. 468.2 del Código Penal ."

La pretendida situación de necesidad a que se alude en el recurso, esto es, la necesidad de acceder al domicilio que tenía (junto al de Estefanía) para coger su medicación y documentación sanitaria, resulta irrelevante respecto de los hechos enjuiciados, tal y como se declara, de forma contundente, en la sentencia de instancia: "el sr. Lázaro no viene acusado por entrar en su propio domicilio a recoger enseres y medicamentos cuya prescripción médica no ha resultado probada, sino por encontrarse en el garaje de la edificación donde se encuentra tanto la vivienda donde el residía al tiempo del dictado de la medida cautelar de alejamiento como la vivienda de Dª. Estefanía, siendo un lugar frecuentado por esta, en tanto que era el lugar en el que esta guardaba su vehículo conociendo el acusado sobradamente dicha circunstancia dado que acudió precisamente para cambiar la cerradura de acceso lo que solo se justifica por el hecho de impedir que esta continuara guardándolo en el lugar, que además estaba situado a menos de 200 metros de la vivienda de esta puesto que se encuentra en la parte posterior de la edificación, por lo que no se ha acreditado por parte del acusado la existencia de urgencia o necesidad" . Nada más parece necesario añadir, salvo recordar, en relación con los hechos sobre los que se sustenta la apreciación de circunstancias eximentes y atenuantes, que "los hechos en los que se ampara la pretensión de apreciación de circunstancias exoneradoras o modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditados como el hecho típico de que dependen" ( SS.T.S. 15/9/98 , 17/9/98 , 19/12/98 , 29/11/99 , 23/4./2001 , 2/2/2002 , 21/1/2002 , 2/7/2002 , 4/11/2002 ó 20/5/2003 ), añadiendo estas últimas que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo", debiendo destacarse, en relación con esta especialidad, que la carga de acreditar la concurrencia de una circunstancia de esta naturaleza corresponde a quien reclama ser beneficiario de la misma y que, por tanto, los déficits probatorios en este caso no favorecen al acusado.

En cuanto al pretendido error de prohibición, ahora referido al carácter ejecutivo de la medida cautelat pese a la posibilidad de ser recurrida, la sentencia de instancia se hace eco (a la hora de descartar la misma alegación de error, si bien referido al desconocimiento del acusado del domicilio de Estefanía) de varios detalles que revelan que era plenamente consciente de la vigencia de la prohibición de acercamiento y comunicación desde el momento en que conoció el auto que la impuso: "el acusado, que es abogado lo que indica que sin duda alguna leyó y entendió la citada resolución, conocía a la perfección desde al menos marzo de 2021 que Dª. Estefanía residía en una vivienda situada una planta por encima de su domicilio. Y sin lugar a dudas fue esa la razón por la que, según reconoció en el acto del juicio oral, abandonó su domicilio el mismo día en que se le notificó la medida cautelar de alejamiento marchándose a vivir con su hijo sin que resulte creíble que se marchó a casa de su hijo debido a que una oficial del juzgado se lo aconsejó porque Sierra de Fuentes es una localidad pequeña y sería difícil mantener la distancia de 200 metros, por ilógica, puesto que si el acusado no sabía donde residía Dª. Estefanía tampoco sería lógico que se marchara de dicha localidad a otra" . Cualquier abogado sabe que las medidas cautelares penales son ejecutivas pese a la interposición de un recurso contra la resolución que las acuerda; y la propia conducta del acusado consistente en abandonar la localidad el mismo día en que se le notificó la resolución, y la alusión a que eso fue lo que le aconsejó la funcionaria judicial, corroboran que era, ya en aquel momento de la notificación del auto de 7 de diciembre de 2021 , plenamente consciente de la vigencia de la medida cautelar. No queda justificada la existencia de error alguno que pueda tener relevancia penal; carga probatoria que, al igual que en el caso del estado de necesidad, recaía sobre quien lo incocaba.

Tercero.- La desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de costas al recurrente cuya condena se mantiene.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo