Sentencia Penal 173/2023 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 589/2023 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.

La sentencia de instancia condena a María Esther, Belinda y Alfonso como autores responsables, cada uno, de un delito leve de lesiones del artículo 147 núm. 2 del Código Penal y al ahora recurrente, Adolfo, como autor de un delito de lesiones agravadas del artículo 148, 1º del Código Penal por la utilización de medios peligrosos a la pena de dos años y dos meses de prisión por los hechos ocurridos el 8 de agosto de 2019, sobre las 3:30 horas en la localidad de Galisteo.

Frente a dicha sentencia se alza únicamente Adolfo, recurso al que se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

En la sentencia se declara probado en lo que aquí interesa, que se produjo con ocasión de las fiestas patronales de la localidad, una pelea entre María Esther y Belinda en la que mediaron la tía y la madre de María Esther, Carlota y Daniela, pero al no conseguirlo, " Carlota llamó por teléfono a su marido para que se acercara a donde ellas estaban, el acusado Adolfo... Éste portando un vaso de cristal en la mano, llegó hacia donde la indicó su esposa; y al ver a un chico, y posiblemente interpretando que él se hallaba en la pelea, a continuación, a sabiendas, y con el ánimo de atentar contra la integridad ajena o con muy altas probabilidades de quebrantarla, lanzó el vaso de cristal contra una pared que se hallaba cerca de quien resultó ser Alfonso -quien se encontraba ayudando a separar la pelea entre María Esther y Belinda-, varios fragmentos de cristal le alcanzaron en la cabeza, y le produjeron cortes.

Al acercarse aún más el acusado Adolfo, agarró hacia atrás a Alfonso...; y, a su vez, éste, ya dolorido, empezó a golpearle -con idéntico ánimo de atentar contra su integridad al avanzar la pelea- cayendo ambos al suelo y continuando peleándose en el suelo...

Alfonso resultó con "heridas incisas en región parietooccipital del cuero cabelludo, la mayor de ellas de 3 cm de longitud", precisando "además de una primera asistencia facultativa consistente en la exploración y cura local de las heridas, de tratamiento quirúrgico consistente en la sutura mediante tres grapas" tardando en curar "7 días de perjuicio básico" con la siguiente secuela: "perjuicio estético ligero (1-6 p.)" consistente en "dos cicatrices planas, de color rosáceo, en región occipital derecha, visibles al llevar el sujeto el cuero cabelludo de la zona rapado, lo que provoca un daño estético ligero".

Dos son los motivos del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Primer motivo. Sobre el derecho a la presunción de inocencia: artículo 846 bis c ) y e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo se invoca, junto al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 núm. 2 de la Constitución el principio "in dubio pro reo". Se indica que de la prueba practicada en la vista oral no ha quedado acreditado que Adolfo portara un vaso en la mano. Solo dos personas de todas las que estaban el tumulto relacionan al recurrente con el vaso de cristal, concretamente el perjudicado Alfonso y Luz, que es amiga del primero.

Incide en los datos erróneos de la sentencia como el dato de que Carlota llamara por teléfono a su marido, lo que es incierto porque esta le llamó a gritos según ha reconocido. No existe coherencia entre las diversas versiones prestadas en el juicio oral con lo declarado probado en cuanto que no fue lo manifestado ni siquiera por Alfonso que indicó que recibió un golpe por detrás en la cabeza y al volverse vio a Adolfo por lo que es imposible que llegara corriendo y tirara un vaso y justo después de lanzarlo estuviera detrás del lesionado. Alfonso mintió, porque ante la Guardia Civil declaró que tras recibir el impacto observó como Adolfo se acercó a él. Respecto a la testigo Luz, no recuerda lo ocurrido, pero sí que Adolfo portara un vaso, pudiendo identificar este dato dentro del tumulto. Señala que Adolfo tuvo una herida incisa en el borde posterior del lóbulo derecho, herida incisa que coincide con la rotura de un vaso o botella que impactó contra la pared. Critica que no se haya tenido en cuenta la declaración de Carlota o que se indiquen las contradicciones en las que incurrió el acusado, cuando son los testigos de cargo los que incurren en contradicciones.

En suma, señala que el vaso o botella de cristal impacta contra la pared cuando Adolfo y Alfonso se estaban peleando, por lo que no pudo ser el recurrente el autor, produciendo cortes en la cabeza a Alfonso y en el lóbulo a Adolfo.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Presunción de inocencia e « in dubio pro reo» se consideran manifestaciones del principio « favor rei», aunque operan en planos diferentes. La primera, como regla de juicio, se desenvuelve en un plano objetivo, pues resuelve situaciones en que no existe prueba de cargo, o los casos de prueba ilícita por no reunir la practicada las garantías de constitucionalidad exigible, mientras que la segunda entra en juego cuando, en el plano subjetivo de la valoración por parte del juez, existiendo prueba de cargo válida, pese a esa actividad probatoria, al Juez le queda una duda razonable sobre la realización del hecho o su autoría; en ambos casos, el pronunciamiento será una sentencia absolutoria. La diferencia, pues, entre ambos principios se encuentra en que, en el primer caso, la absolución es por inexistencia de prueba o porque la aportada es ilícita, mientras que en el segundo porque, aun existiendo prueba lícita, esta es insuficiente, por las dudas que ella misma genera o bien por su contraste con la de descargo, para destruir la presunción de inocencia; lo que sucede es que ambos planos pueden llegar a confundirse, por cuanto que, planteada como hipótesis de defensa la ilicitud de la prueba de cargo, ello precisa de un examen previo, que ha de pasar por una valoración de los presupuestos o requisitos que ha de cumplir ese material probatorio para ser considerado válido, que, solo si lo es, cabrá entrar en consideración sobre si es suficiente como para destruir la presunción de inocencia, porque, si no lo es, será por aplicación del principio « in dubio pro reo» por lo que proceda la absolución.

En materia de valoración de prueba, se consagra el principio de su libre valoración en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que dice como sigue: "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley".

Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 18/2021, de 15 de febrero , "De otro lado, desde la STC 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2, hemos distinguido entre el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, situando a este último en el momento de la valoración o apreciación probatoria, de modo que «solo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida» ( STC 16/2000, de 31 de enero , FJ 4).

En este caso, el recurrente al hacer el juicio sobre la prueba no discute exista prueba de cargo o que ésta no haya sido obtenida conforme al canon de constitucionalidad exigible; tampoco discute el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo y tampoco el juicio sobre la motivación de la sentencia de instancia. Discute la valoración probatoria, concretamente en cuanto a la declaración de las dos partes en conflicto, lo manifestado por denunciante y acusado y los dos testigos que comparecieron en la vista oral, dando importancia a la prueba documental aportada en la vista oral que, según él, no ha sido valorada en la instancia.

En todo caso, como esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones (v.gr. sentencias de 9 de diciembre de 2021, recurso 1053/2021 ; 12 de abril de 2022, recurso 145/2022 ; 5 de junio de 2023, recurso 243/2023 , entre otras muchas), debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas y mucho menos cuando se trata de pruebas personales como en este caso. Le compete, de un lado, el control de la existencia en la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada, siendo muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de Instancia ( sentencias del Tribunal Supremo 32/2012, de 25 de enero y 532/2019, de 4 de noviembre ).

Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo (v. gr. sentencias 162/2019, de 26 de marzo ; 216/2019, de 24 de abril ; 532/2019, de 4 de noviembre y 555/2019, de 13 de noviembre ) al analizar las posibilidades revisoras del órgano de apelación entiende que la valoración de la prueba es un proceso complejo que depende de la inmediación y la ponderación del conjunto de pruebas de forma racional, función cuyo único límite, "viene determinado por la inmediación en la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral..."

En suma, la alzada tiene que verificar si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente. El tribunal se limita a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

La sentencia de instancia hace un examen detenido del conjunto de pruebas practicadas, particularmente las denominadas pruebas personales, concretamente de los cuatro acusados y cinco testigos, desgranando lo declarado por ellos en la vista oral que es esencialmente lo ocurrido, una vez visionada el acta videográfica por este Tribunal. Es cierto que existen incoherencias entre lo declarado por Alfonso y la relevante testigo Luz, pero no olvidemos que el primero era acusado y no estaba obligado a decir la verdad, condición que no tiene la segunda, obligada a decir verdad bajo pena de falso testimonio. Desde luego, la versión de la testigo es mucho más coherente con la mecánica de los hechos y con los partes médicos de lesiones. Alfonso en la instrucción dijo que el golpe en la cabeza había sido con una botella o un vaso, dato que ya no introduce en la vista oral, lógicamente porque él no ve con que le golpean. También es cierto que existe algún error en los hechos probados. Ciertamente, Carlota no llamó a su marido Adolfo por teléfono. Estaba a escasos 20 metros y ya observó el tumulto y los gritos y se acercó cuando le gritó su mujer.

Este Tribunal ha podido examinar el acta videográfica y efectivamente Luz es convincente y coherente en su declaración, sin titubeos. Es cierto que no recuerda el resto del incidente, pero respecto a la agresión de la que es objeto Alfonso, lo recuerda con precisión, ratificando el contenido de lo que ya declaró en el atestado de la Guardia Civil.

Respecto a Alfonso, indicar que nadie le sitúa en la pelea. Entraba a trabajar poco después en las fiestas de la localidad y por ello se encontraba en la Peña de visita, de modo que lo declarado por el recurrente es contrario a lo ocurrido y no ratificado por nadie, tan siquiera por su mujer, Carlota quien, ante la Guardia Civil y con la "frescura" de una manifestación espontánea al poco tiempo de ocurrido los hechos, sí escuchó el ruido de una botella contra la pared, lanzamiento de botella al que también se refiere Adolfo en su declaración ante la Guardia Civil.

No es cierto que fuera aquella la única testigo que hiciera referencia a un instrumento de cristal o vidrio, pues a él se refiere indirectamente Ángel cuando indica que Alfonso tenía la cabeza llena de sangre, habiendo indicado antes la Guardia Civil que escuchó ruido de cristales y también contamos con lo manifestado por Belinda en el derecho a la última palabra al que se hace referencia en la sentencia de instancia. Hay que tener en cuenta que Alfonso tuvo numerosas heridas incisas en el cuero cabelludo, una de tres centímetros, que precisaron puntos de sutura y compatibles con lo declarado por la testigo. No es de extrañar tampoco que el recurrente tenga una herida incisa en uno de los lóbulos, ya que ambos terminaron por el suelo en el lugar donde previamente se había roto el vaso

Obviando este "lapsus" de la sentencia de escasa relevancia, la resolución valora de forma lógica, racional y conforme a parámetros de normalidad social las pruebas practicadas en la vista oral, examinadas, como se ha dicho, detenidamente en la sentencia de instancia. Sólo en los supuestos de irracionalidad en la valoración probatoria, sea esta contraria a las reglas de la experiencia, exista omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas o se practique prueba en esta segunda instancia, le está vedado al Tribunal entrar en la crítica de esa valoración.

En todo caso, es menester indicar que la valoración probatoria ha de hacerse en su conjunto conforme al citado artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no de forma parcial e interesada como hace el recurrente.

Procede desestimar el motivo.

CUARTO.- Segundo motivo. Vulneración del derecho a la legalidad penal del artículo 25 de la Constitución con la imposición de una pena desproporcionada.

Considera que la pena es desproporcionada y hace una comparativa con otros delitos. El recurrente carece de antecedentes penales, ni intención de verse involucrado en una situación como la de autos, criticando que se hayan añadido dos meses a la pena mínima motivando su ingreso en prisión. El perjudicado tardó sólo en curar 7 días con un perjuicio estético ligero.

QUINTO.- Decisión de la Sala.

Tratándose de la utilización de vasos o botellas de cristal, el Alto Tribunal los ha considerado como potencialmente peligrosos para incluirse en la circunstancia primera del artículo 148 del Código Penal , tal como ha sido calificada en la sentencia de instancia. Así las sentencias de 7 de abril de 2022, núm. 340/2022 ; 3 de febrero de 2016, núm. 49/2016 -vaso de cristal -; 6 de julio de 2015, núm. 446/2015 -vaso de vidrio -; 12 de marzo de 2015, núm. 132/2015, rec. 1566/2014 ; 25 de septiembre de 2012, núm. 729/2012, rec. 29/2012 ; 31 de mayo de 2011, núm. 520/2011, rec. 2152/2010 ; 24 de febrero de 2010, núm. 162/2010, rec. 1123/2009 , 11 de mayo de 2010 o 30 de diciembre de 2009 , entre otras muchas, consideran que un vaso o una botella, máxime cuando se estrella y rompe en la cara de la víctima es medio peligroso por su capacidad de herir gravemente lo no precisa de explicaciones.

Más recientemente, el Tribunal Supremo sigue aplicando ese criterio. La sentencia de 7 de abril de 2022, núm. 340/2022 , IdCendoj: 28079120012022100328, lo considera en el caso del lanzamiento de una copa balón hacia el oponente, aunque alcanzara la cara de un tercero. El caso es similar al de autos al considerar, como ocurre en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la existencia de dolo eventual. Así en la sentencia objeto de esta alzada se dice: "... a sabiendas, y con el ánimo de atentar contra la integridad ajena o con muy altas probabilidades de quebrantarla..." En la sentencia que citamos del Alto Tribunal se añade, "... es reiterada la doctrina de esta Sala que señala que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación. Lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca determinado resultado es elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es escasa y solo entra dentro de lo posible. La doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª núm. 83/2001, de 24 de enero 279/2004, de 27 de febrero , 401/2008, de 10 de junio ) ha admitido la existencia del dolo eventual cuando el autor somete consciente y voluntariamente a las víctimas a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico ni lo prevea como consecuencia necesaria".

Por tanto, ninguna duda existe en cuanto a la correcta tipificación de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148, 1º en relación con el artículo 147 núm. 1 del Código Penal .

En cuanto a la pena impuesta, la sentencia de instancia la justifica de la siguiente manera:

"En este caso, habida cuenta de la conducta llevada a cabo por el acusado, la gravedad, y lo que podría haberle ocasionado a d. Alfonso; aunque también la concreción de lo ocasionado "7 días de perjuicio básico" y una secuela, así como la posible eventualidad del dolo -no buscando directamente ese resultado el acusado pero sí uno similar, y en todo caso aceptando a conciencia ese riesgo-así, como su carencia de antecedentes penales, se le va a imponer la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

Es cierto que la expresión "podrán" del artículo 148 permite al Juzgador acudir a la penalidad básica, aunque un examen de nuestra jurisprudencia, el Alto Tribunal nunca ha modificado el criterio de la Audiencia -por lo menos esta Sala no ha encontrado lo contrario- cuando ha acudido al criterio facultativo, ni cuando no lo ha hecho. En este caso, ciertamente las lesiones sólo tardaron en curar 7 días -lo que se tarda en quitar unos puntos de sutura-, pero estamos hablando de: un instrumento tan peligroso como un vaso de cristal; lanzado contra la cabeza y la cara del oponente, de modo que pudo dejarle ciego de un ojo; de una persona que no está participando en la reyerta, sino separando y habiéndole restado cicatrices visibles en el cuello cabelludo para el resto de la vida de la víctima. En el artículo 148 del Código Penal no es tan importante el resultado -en la redacción original de dicho precepto, no era necesario que las lesiones tuvieran necesidad de tratamiento médico o quirúrgico-, como el riesgo ínsito al instrumento. La proporcionalidad de la pena es un mandato dirigido al legislador y en este caso ha decidido que dicha penalidad tenga una extensión de dos a cinco años, habiéndose impuesto en el caso prácticamente la pena mínima.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Costas.

Procede su imposición al condenado recurrente por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo