Sentencia Penal 135/2024 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 245/2024 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- Sentencia y recurso de apelación.

La sentencia dictada en la instancia condena a Jose Augusto como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 núm. 2 y 249 del Código Penal por los hechos acaecidos el 10 de diciembre de 2022 a la pena de quince meses de prisión, debiendo indemnizar a Maximiliano, en la cantidad, coincidente con el importe de la defraudación, de 1.000 euros más, en su caso, los correspondientes intereses legales.

El recurso de apelación, al que se ha opuesto el Ministerio Fiscal, se formula por dos motivos en los que, respectivamente, se alega quebrantamiento de las normas y garantías procesales y error en la valoración de la prueba y del derecho a la presunción de inocencia. Se interesa su libre absolución y subsidiariamente se solicita se imponga la pena mínima prevista para el delito de estafa de conformidad con los artículos 248.2 y 249 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, dada la cuantía del importe defraudado

SEGUNDO.- Primer motivo. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Indica que en las cuestiones previas se solicitó que el acusado declarara en último lugar, petición a la que se opuso el Ministerio Fiscal y el Magistrado del Juzgado de lo Penal. Considera que ello garantiza mejor el ejercicio del derecho de defensa, de conformidad con la sentencia 714/2023, dictada el 28 de septiembre por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , que indica y fija doctrina al respecto, que el acusado tiene derecho a declarar, junto a su letrado si lo desea, en último lugar, tras haberse practicado el resto de la prueba admitida, bastando para ello la previa petición, bien en el escrito de calificación provisional, en escrito posterior, o en el trámite de cuestiones previas al juicio previsto por el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Explica el contenido de dicha sentencia con fundamento en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la doctrina que fija.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

Como ya ha dicho este Tribunal en otras ocasiones (v. gr. sentencias de esta Audiencia núm. 76/2024, de 7 de marzo y de 4 de marzo de 2024, Juicio oral 60/2023 ), la denegación no representa ningún quebrantamiento de forma, ni ello significa indefensión dada la posibilidad de la defensa de intervenir contradictoriamente en todas las pruebas, de informar en último lugar después de las acusaciones, y del derecho a la última palabra que se reconoce al acusado, pues la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final del juicio.

El Tribunal Supremo en sus últimas decisiones (sentencias de 18 de octubre de 2023, núm. 779/2023, rec. 6767/2021 , IdCendoj:, 28079120012023100762 ( 2023/721317 ) y 25 de enero de 2024, núm. 70/2024, rec. 10557/2023 , IdCendoj:, 28079120012024100065 ( 2024/503498 ), reseña:

"Como hemos dicho en la reciente sentencia 514/2023, de 28 de junio , varias son las resoluciones judiciales en las que este mismo Tribunal Supremo ha sugerido «la inexistencia de impedimento alguno para acordar, con carácter general o cuando así lo solicitara la defensa, reservar la declaración del acusado al momento posterior a la práctica del resto de la prueba. Lo justifica su particular estatus procesal y el reforzamiento que ello comporta de sus posibilidades defensivas, impuesto ya, al tiempo de declarar, del resultado producido por el resto de los medios probatorios desarrollados en el plenario. No impide actuar de este modo el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , encontrándose, además, dicha posibilidad en línea con las propuestas doctrinales más significadas al respecto e, incluso, con el contenido de algún anteproyecto de nueva ley procesal penal. De hecho, así hemos actuado en alguna oportunidad cuando nos corresponde, en el ejercicio de nuestras propias competencias, bien es verdad que, con escasa frecuencia, la celebración de juicios orales. Para concluir, la finalidad pretendida por la norma -el mejor descubrimiento de la verdad- debe conectarse con un mayor y más efectivo aseguramiento de la eficacia del derecho de defensa que pasa, en la mayoría de las ocasiones, por permitir, precisamente, que la persona acusada pueda declarar en último lugar».

Ahora bien, también hemos tenido oportunidad de declarar repetidamente que, aun cuando el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proscriba dicho orden en la práctica de la prueba, y en tanto no se concrete modificación legal alguna al respecto, evidentemente la decisión del presidente del Tribunal, acordando proceder, de acuerdo con la regla general contemplada en dicha norma, de ningún modo podría considerarse contraria a la misma ni, con carácter general al menos, limitativa del derecho de defensa del acusado.

En este caso, la defensa solicitó dicha declaración, pero como consta en el acta videográfica, no justificó en ningún momento el motivo por el que el Tribunal tenía que alterar el orden de las pruebas propuestas por acusaciones y defensas. No manifestó nada en orden a justificar hasta qué punto podía causarle indefensión su declaración en primer lugar, precisando en qué concreto modo el juicio pudo haberse desarrollado de una manera más plena o perfecta para el caso de que la declaración del acusado hubiera tenido lugar, como quería, tras la celebración de la práctica del resto de los medios probatorios, ni explica tampoco, en qué sentido o por qué razones, cualquier aspecto probatorio revelado como consecuencia de la práctica del resto de los medios, no pudo ser contemplado, matizado, corregido, contestado, en este particular supuesto, a través del ejercicio del derecho fundamental a la última palabra que al acusado corresponde.

Tampoco en este recurso de apelación justifica los motivos por los que hubiera favorecido una mejor defensa esa declaración en último lugar. Se limita a citar una sentencia del Tribunal Supremo anterior a las que nosotros citamos en esta resolución y de contenido diferente.

CUARTO.- Segundo motivo. Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera que no se han acreditado los hechos declarados probados. Al efecto indica que no consta probado el envío del SMS al que hace referencia el perjudicado.

Jose Augusto no ha sido, ni es titular de una cuenta bancaria en la entidad ORANGE BANK, ni es titular del teléfono móvil NUM001; la dirección postal que aparece en la contestación de Orange Bank, nunca ha sido el domicilio del acusado; las "selfie" aportada por la entidad no fueron enviadas por el recurrente, puesto que la propia entidad bancaria dice que se efectuó a través del número de móvil antes indicado, tratándose de un video falso realizado por inteligencia artificial.

Por la inexistencia de prueba de cargo, considera vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, en cuanto que la resolución recurrida fundamenta el fallo condenatorio en pruebas que carecen de entidad suficiente a fin de que puedan ser consideradas como prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia de nuestro principal, habida cuenta que el procedimiento de inferencia mostrado por el Juez a quo a todas luces resulta contrario a la prueba practicada en el acto de plenario, sustentando el mismo en meras valoraciones a todas luces subjetivas y parciales, no existiendo si quiera indicios de la comisión del delito, siendo la única prueba la información facilitada por la entidad bancaria, ORANGE BANK, basado en datos que no se ajustan a la realidad.

QUINTO.- Decisión de la Sala.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución ) e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación; una prueba constitucionalmente obtenida; una prueba legalmente practicada y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados; así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo ; 231/2015, de 22 de abril ; 758/2018, de 9 de abril de 2019 y 532/2019, de 4 de noviembre ).

Cuando se invoca la vulneración del principio constitucional, debe tenerse en cuenta, como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo 532/2019, de 4 de noviembre ,

" 1.- En primer lugar, se debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia".

Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 61/2021, de 17 de marzo , " La función del tribunal de protección del derecho a la presunción de inocencia comporta, en primer lugar, la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa. En segundo lugar, lleva consigo la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a fijar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. En tercer y último lugar, desde la perspectiva del resultado de la valoración, la labor del Tribunal se ciñe a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que pone en relación la actividad probatoria con el relato fáctico resultante".

Jose Augusto no declaró ante la Guardia Civil, ni lo hizo en el Juzgado de Instrucción cuando fue citado a tal fin. Lo hizo por primera vez en la vista oral negando los hechos. Le ampara el derecho a no declarar y a no confesarse culpable. Pero el hecho de que no declarara en la instrucción impidió con su conducta dar una explicación alternativa y que la instrucción se condujera por otros derroteros intentando averiguar el aserto que se pronuncia por primera vez en juicio. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 8 de febrero de 1996 (caso Murray v. Reino Unido) ha establecido que existiendo pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un delito, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. También el Tribunal Supremo ha aplicado reiteradamente dicha doctrina en sentencias, v. gr., de 10 de junio de 2014, núm. 455/2014, rec. 10094/2014; 1 de abril de 2014, núm. 348/2014, rec. 1471/2013 o 54/2024, de 18 de enero, recurso 10779/2023.

La sentencia de instancia hace una valoración lógica, racional y conforme a parámetros de normalidad social de las pruebas practicadas en la vista oral, en su conjunto y conforme al artículo 741 de la Ley Procesal Penal sin que esa procedente sustituir la valoración objetiva e imparcial de S.Sª por la subjetiva y parcial del recurrente.

Tras recabar la Policía Judicial los datos de la entidad bancaria que aparece como destinataria de los mencionados envíos de dinero, ORANGE BANK, ha puesto de manifiesto que la cuenta beneficiaria figuraba a nombre del acusado Jose Augusto, con domicilio en Castelldefels (Barcelona), que fue abierta de forma online y que a tal efecto, era necesaria la aportación de la correspondiente documentación (DNI y la realización de una toma fotográfica en tiempo real (selfie) de la persona solicitante. La propia Guardia Civil descarta que pueda tratarse de una identidad suplantada. Tales elementos documentales aparecen incorporados en el atestado. Es curioso observar como una vez hecha la transferencia se llevan a cabo cuatro extracciones de dinero en cajeros automáticos en Santa Perpetua de Mogoda, localidad situada a unos 40 kilómetros de Castelldefels, utilizando un "modus operandi" idéntico a otros hechos que han sido vistos en el recurso de apelación 143/2024 por este Tribunal.

Ha quedado acreditado, por otra parte, mediante la declaración del perjudicado y la documental aportada, que desde su cuenta se efectuó la referida transferencia, por importe de 1000 euros, el 10 de diciembre de 2022 a otra cuenta cuyo titular era el ahora acusado Jose Augusto y que había sido abierta unos días antes, indicándose como concepto el de "alquileres", sin que tal operación resulte justificada de modo alguno, no existiendo contacto ni conocimiento previo entre estas dos personas que pudiera fundar tal ingreso. Es más, como declaró el perjudicado, la transferencia es consecuencia de un previo montaje encaminado a obtener las claves de la banca online de cliente de UNICAJA, creando una situación engañosa que es la que propicia que aquél termine facilitando dichos datos en la creencia errónea de que las comunicaciones recibidas proceden, efectivamente, de su banco. Manifiesta el recurrente que no ha tenido participación alguna en tales hechos y que, en todo caso, sus datos podrían haber sido utilizados por terceros y falseada su imagen en el selfie enviado a la entidad bancaria, indicando que se trataría de un caso de deep fake, probablemente realizado con alguna herramienta de inteligencia artificial. Ninguna evidencia de que esto haya sido así se ha presentado, sin embargo, para acreditar tales extremos, o en su caso, suscitar dudas al respecto de la fiabilidad de la documentación aportada y que ésta hubiera sido efectivamente facilitada al banco por el acusado, lo que implicaba su conocimiento y responsabilidad sobre la mentada cuenta. Así, sin perjuicio de los datos relativos al teléfono o la dirección indicados a la entidad con ocasión de la apertura de dicha cuenta online, que no discutimos son distintos a los que aparecen en el DNI del Sr. Jose Augusto o que no se corresponden con los números de teléfono de las facturas aportadas en el acto del juicio.

Entendemos, en definitiva, que los indicios que se desprenden de la documentación aportada permiten inferir que quien abrió la cuenta fue el Sr. Jose Augusto, recibiendo seguidamente en ella la transferencia fraudulenta, probablemente como enlace para extraer a continuación el dinero en cajeros de localidades próximas a la de su residencia (en Santa Perpetua de Mogoda), como se comprueba con el extracto facilitado por la entidad bancaria. El acusado se ha limitado a negar categóricamente su relación con los hechos, pero no ofrece una explicación mínimamente razonable acerca de lo sucedido y cómo aparece vinculado a la cuenta en la que se efectuaron los ingresos no consentidos procedentes de la perjudicada. Como indica el Juzgador en la sentencia recurrida, resulta ilustrativo cuanto se refiere al selfie remitido a la entidad bancaria, realizado "en tiempo real", coincidente con el momento de la apertura de la cuenta, lo que dificulta significativamente la posibilidad de una hipotética suplantación. No tienen solidez pues los "contraindicios" aportados, y a los que la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, otorgan valor probatorio cuando la versión de los hechos que ofrezca el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea convincente ( SSTS de 23/5/01 , de 9/10/01 y 26/6/03 ; STS de fecha 11 de diciembre de 2003 ; STS de fecha 27 de septiembre de 2010 ; SSTS 586/2010, de 10 de junio , 633/2010, de 6 de julio , de 21 de mayo de 2012 y de 26 de junio de 2012 ; STS de fecha 11 de diciembre de 2013 ; y STC 142/2009, de 17 de julio ).

Es lo que aquí sucede y que el Juzgador de primer grado ha tenido en cuenta, valorando todo ello siempre en conjunto con las demás circunstancias y elementos ya expresados, llegando a la conclusión de que la participación del Sr. Jose Augusto, en los términos que se han dicho, venía a constituir un acto de cooperación necesaria para la perpetración del apoderamiento patrimonial consecuencia de la mecánica engañosa articulada con el envío de los SMS al perjudicad, pues ninguna explicación se ha ofrecido de por qué recibe un dinero en una cuenta expresamente abierta para la ocasión, sin causa alguna y en las circunstancias que se han descrito.

El motivo debe desestimarse, sin que sea atendible la petición subsidiaria sobre la que el recurrente no hace ningún esfuerzo argumental para justificar porque ha de imponerse la pena en su extensión mínima. El fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia justifica la imposición de la pena fijándola en una extensión que está en la mitad inferior de la pena prevista para este delito.

SEXTO.- Costas.

Deben imponerse al recurrente condenado en la instancia por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo