Se respetan los recogidos en la Sentencia apelada.
Primero. - Frente a la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado 166/2023 del Juzgado de lo Penal número 1 de Cáceres, que condenó al acusado Simón como responsable de un delito de ESTAFA, se interpone recurso de apelación por medio de su representación procesal, el cual se funda en múltiples motivos que pasaremos a analizar seguidamente. Así, en primer término, se alega el quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación con la desestimación de las "cuestiones previas" alegadas por dicha parte al comienzo de las sesiones del plenario y referidas, la primera, a la vulneración del secreto bancario, indicando que "para disponer de los extractos de movimientos bancarios operados en las cuentas...se necesita auto judicial motivado, cosa que no ocurre en el presente caso". La segunda de dichas cuestiones tenía por finalidad que el investigado declarase en último lugar. A tal efecto, se invoca lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo 714/2023. A continuación, alega como siguiente motivo de apelación el error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia , entendiendo que de las practicadas y tomadas en consideración no cabe inferir un pronunciamiento condenatorio. Discrepa, por tanto, el apelante, de los hechos probados consignados en la sentencia recurrida, en cuanto a la participación del acusado, por cualquier concepto, en el delito que se le imputa, negando que fuera titular de la cuenta bancaria en ORANGE BANK, del número de teléfono facilitado, así como indicando que las " selfie" aportadas han sido resultado de la aplicación de una técnica de inteligencia artificial. Insiste además en que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "ante la inexistencia de prueba de cargo que permita desvirtuarla". Por todo ello, termina solicitándose el dictado de una sentencia absolutoria con la consiguiente revocación de la resolución apelada. No se efectuaron alegaciones en el trámite del art. 766.3 de la Ley de E. Criminal por el Ministerio Fiscal.
Segundo. - Comenzando pues con las "cuestiones previas" que nuevamente suscita el recurrente, hemos de señalar, en cuanto a lo referente a la presunta vulneración del derecho a la intimidad en cuanto referido al secreto bancario, que comparte este Tribunal los argumentos del Juzgador de lo Penal que le llevaron a rechazar tal extremo. Acertadamente, invoca lo dispuesto en la Sentencia 434/2021 de 20 de mayo, del Tribunal Supremo , toda vez que en ella se aborda este tema en los términos que allí se consignan. En este punto, y sin perjuicio de que, en efecto, los datos bancarios deban considerarse objeto de protección constitucional ex artículo 18. 1º de la Constitución, nos dice el Tribunal Supremo que " el acceso a los mismos, prima facie, no supondrá una intensa afectación del núcleo constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, cuando no permita trazar una imagen proyectiva sobre el modo y las condiciones en los que una determinada persona desarrolla su vida privada. En este supuesto, no reclamará la previa intervención judicial autorizante. De tal modo, la habilitación general a favor de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad prevista en el artículo 22.3º de la Ley 15/1999 -en vigor transitoriamente hasta su expresa regulación en los términos fijados en el Reglamento General de Protección de datos aprobado por la L.O 3/2018-, cohonestada a los fines generales de investigación precisados en la LECrim y en la L.O 2/1986, puede resultar suficiente para acceder a datos bancarios relativos a los solos efectos de identificación de números de cuentas y de titularidades si, además, sus condiciones de práctica responden a parámetros de proporcionalidad, necesidad e idoneidad y se garantiza el control posterior de adecuación por la autoridad judicial (...) Nuestro Tribunal Constitucional aborda también la cuestión del nivel de protección de la denominada "intimidad económica" en términos sustancialmente coincidentes con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, poniendo el acento de los niveles de protección en la naturaleza o contenido del dato bancario o financiero al que se accede -vid. SSTC 142/1993 , 233/2005 -. (...) Y no es otro el caso que nos ocupa. La actuación investigadora de la Policía Judicial que permitió identificar a las personas jurídicas titulares de las cuentas bancarias donde se realizaron determinados ingresos por parte de personas, también acusadas en este proceso, venía, a la luz del concreto objeto afectado, suficientemente amparada en normas legales de habilitación".
No se aparta la actuación policial en el presente caso de los parámetros indicados, como razona el Juzgador a quo en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, pues la información obtenida de la entidad bancaria se erige, como allí se indica, en el medio necesario y menos lesivo para comprobar los hechos que son objeto de la investigación, sin que ello haya supuesto la injerencia en la vida privada o en datos especialmente protegidos de la persona afectada.
La segunda de las cuestiones que se esgrimen en el recurso es la que se refiere a la decisión del Magistrado de lo Penal de no acceder a que la declaración del acusado se verificase en último lugar , tras la declaración de los testigos. Sobre este particular, el Tribunal Supremo en sus muy recientes Sentencias de 18 de octubre de 2023 y de 25 de enero de 2024 ( sentencias posteriores a la invocada por la defensa de fecha 28/9/2023), nos viene a señalar en relación con esta particular cuestión, lo siguiente:
"...Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 514/2023, de 28 de junio de 2023 , varias son las resoluciones judiciales en las que este mismo Tribunal Supremo ha sugerido "la inexistencia de impedimento alguno para acordar, con carácter general o cuando así lo solicitara la defensa, reservar la declaración del acusado al momento posterior a la práctica del resto de la prueba. Lo justifica su particular estatus procesal y el reforzamiento que ello comporta de sus
posibilidades defensivas, impuesto ya, al tiempo de declarar, del resultado producido por el resto de los medios probatorios desarrollados en el plenario. No impide actuar de este modo el art.701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , encontrándose, además, dicha posibilidad en línea con las propuestas doctrinales más significadas al respecto e, incluso, con el contenido del algún anteproyecto de nueva ley procesal penal. De hecho, así hemos actuado en alguna oportunidad cuando nos corresponde, en el ejercicio de nuestras propias competencias, bien es verdad que, con escasa frecuencia, la celebración de juicios orales. Para concluir, la finalidad pretendida por la norma (el mejor descubrimiento de la verdad) debe conectarse con un mayor y más efectivo aseguramiento de la eficacia del derecho de defensa que pasa, en la mayoría de las ocasiones,
por permitir, precisamente, que la persona acusada pueda
declarar en último lugar. Ahora bien, también hemos tenido oportunidad de declarar repetidamente que, aun cuando el art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proscriba dicho orden en la práctica de la prueba, y en tanto no se concrete modificación legal alguna al respecto, evidentemente la decisión del presidente del Tribunal, acordando proceder, de acuerdo con la regla general contemplada en dicha norma, de ningún modo
podría considerarse contraria a la misma ni, con carácter
general al menos, limitativa del derecho de defensa del
acusado..."
A propósito de dichas resoluciones, esta misma Sala indicaba, en nuestra reciente Sentencia de 4 de marzo de 2024 (Procedimiento Abreviado 60/2023 ), que, a la vista de aquéllas, pareciera que el alto Tribunal admitiría
perfectamente ambas posibilidades, tanto la regla general que viene a ser la seguida por la mayoría de nuestros tribunales hasta estos momentos, como también la opción aquí y ahora rechazada, si bien ésta bajo la concurrencia de determinadas circunstancias y, en todo caso, según el supuesto concreto. Recordamos que tampoco legal y positivamente esa opción está específicamente prevista o expresada en el art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual dispone literalmente: " Cuando el juicio deba continuar, ya por falta de conformidad de los acusados con la acusación, ya por tratarse de delito
para cuyo castigo se haya pedido pena aflictiva, se procederá del modo siguiente: El Secretario(actualmente entendible la referencia al Letrado/a de la Administración de Justicia) dará cuenta del hecho que haya motivado la formación del sumario y del día en que éste se comenzó a instruir, expresando además si el procesado está en prisión o en libertad provisional, con o sin fianza. Leerá los escritos de calificación y las listas de Peritos y
testigos que se hubiesen presentado oportunamente, haciendo
relación de las demás pruebas propuestas y admitidas.
Acto continuo se pasará a la práctica de las diligencias de
prueba y al examen de los testigos, empezando por la que
hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la
propuesta de los demás actores, y, por último, con la de los procesados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas.
El Presidente, sin embargo, podrá alterar este orden a
instancia de parte, y aun de oficio, cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad".
Atendiendo a lo expuesto, y descendiendo al caso que nos ocupa, consideramos que la no declaración del acusado tras la práctica de las demás pruebas, en modo alguno afectó al mejor y pleno ejercicio de su derecho fundamental de defensa en el acto del plenario celebrado ante el Juzgado de lo Penal, pues dicho derecho estuvo plenamente garantizado durante su desarrollo en todo momento, sin que, por parte de la defensa de aquél se haya puesto de manifiesto más allá de la petición genérica de declaración en la forma expresada, en qué circunstancias concretas y específicas la decisión del Juzgador a quo ha podido cercenar o limitar ese derecho y cómo se habría visto afectado por ella.
Tercero. - El siguiente motivo de recurso viene ya referido a la valoración de las pruebas practicadas y su suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia . La defensa del Sr. Simón se ha fundado particularmente en la negación de todos los hechos que se le imputan, comenzando por la cuestión de la apertura de la cuenta bancaria en la entidad ORANGE BANK, y todo el proceso correspondiente para ello, así como el conocimiento que habría podido tener de la perjudicada y de los ingresos efectuados procedentes de su cuenta. Dicha defensa del acusado viene a sostener que su identidad habría sido usurpada o utilizada por otras personas, dado que en ocasiones anteriores realizó operaciones a través de internet con diferentes plataformas, facilitando su DNI y demás datos, que habrían podido utilizarse para abrir las cuentas y poner en marcha la mecánica necesaria para efectuar las controvertidas transferencias en perjuicio de la denunciante, Sra. Penélope. Así, ha manifestado en su declaración en el juicio oral que nunca realizó llamada telefónica alguna o envío de SMS a dicha señora y que el teléfono móvil utilizado no era el suyo. Frente a ello, la investigación efectuada por el Equipo de Investigación Tecnológica (EDITE) de la Policía Judicial ( véase atestados obrantes en autos), tras recabar los datos de la entidad bancaria que aparece como destinataria de los mencionados envíos de dinero, ORANGE BANK, ha puesto de manifiesto que la cuenta beneficiaria figuraba a nombre del acusado Simón, que fue abierta de forma online y que a tal efecto, era necesaria la aportación de la correspondiente documentación (DNI y la realización de una toma fotográfica en tiempo real ( selfie) de la persona solicitante. Tales elementos documentales aparecen incorporados en el atestado (ANEXO II, información facilitada por la entidad bancaria). Ha quedado acreditado, por otra parte, mediante la declaración de la perjudicada y la documentación aportada por ésta ( acontecimiento 62), que desde su cuenta se efectuaron las referidas transferencias, por importes de 600 y 400 euros, el día 10 de diciembre de 2022, a otra cuenta cuyo titular era el ahora acusado Simón, indicándose como concepto el de "alquileres", sin que tales operaciones resulten justificadas de modo alguno, no existiendo contacto ni conocimiento previo entre estas dos personas que pudiera fundar tales ingresos. Es más, como se desprende de los SMS igualmente aportados por la denunciante y que figuran en el atestado (ANEXO I), las transferencias son consecuencia de un previo montaje encaminado a obtener las claves de la banca online de la cliente de UNICAJA, creando una situación engañosa que es la que propicia que aquélla termine facilitando dichos datos en la creencia errónea de que las comunicaciones recibidas proceden, efectivamente, de su banco. Examinando toda esta documentación, resulta significativo que precisamente, el día 10 de diciembre de 2022 es la fecha en que según informa ORANGE BANK se abrió la cuenta, constando las transferencias realizadas a las 21:32 y 21:33 horas, así como seguidamente efectuadas varias extracciones de dinero a través de cajero automático. Manifiesta el recurrente que no ha tenido participación alguna en tales hechos y que, en todo caso, sus datos podrían haber sido utilizados por terceros y falseada su imagen en el selfie enviado a la entidad bancaria, indicando que se trataría de un caso de deep fake, probablemente realizado con alguna herramienta de inteligencia artificial. Ninguna evidencia de que esto haya sido así se ha presentado, sin embargo, para acreditar tales extremos, o en su caso, suscitar dudas al respecto de la fiabilidad de la documentación aportada y que ésta hubiera sido efectivamente facilitada al banco por el acusado, lo que implicaba su conocimiento y responsabilidad sobre la mentada cuenta. Así, sin perjuicio de los datos relativos al teléfono o la dirección indicados a la entidad con ocasión de la apertura de dicha cuenta online, que no discutimos son distintos a los que aparecen en el DNI del Sr. Simón o que no se corresponden con los números de teléfono de las facturas aportadas en el acto del juicio ( acontecimientos 33 a 54 del procedimiento abreviado), e igualmente, visto el mail ( acontecimiento 55) en que se remite su DNI al Hospital de Granollers, comenzando por este último dato, de ninguna forma se constata que como consecuencia de ese concreto envío del DNI se hubiera podido usurpar su identidad e igualmente, en cuanto a los teléfonos o el domicilio, que deliberadamente se hubieran facilitado otros. Entendemos, en definitiva, que los indicios que se desprenden de la documentación aportada permiten inferir que quien abrió la cuenta fue el Sr. Simón, recibiendo seguidamente en ella las transferencias fraudulentas, probablemente como enlace para extraer a continuación el dinero en cajeros de localidades próximas a la de su residencia ( en Santa Perpetua de Mogoda), como se comprueba con el extracto facilitado por la entidad bancaria. El acusado se ha limitado a negar categóricamente su relación con los hechos, pero no ofrece una explicación mínimamente razonable acerca de lo sucedido y cómo aparece vinculado a la cuenta en la que se efectuaron los ingresos no consentidos procedentes de la perjudicada. Como indica el Juzgador en la sentencia recurrida, resulta ilustrativo cuanto se refiere al selfie remitido a la entidad bancaria, realizado "en tiempo real", coincidente con el momento de la apertura de la cuenta, lo que dificulta significativamente la posibilidad de una hipotética suplantación. No tienen solidez pues los "contraindicios" aportados, y a los que la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, otorgan valor probatorio cuando la versión de los hechos que ofrezca el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea convincente ( SSTS de 23/5/01, de 9/10/01 y 26/6/03; STS de fecha 11 de diciembre de 2003; STS de fecha 27 de septiembre de 2010; SSTS 586/2010, de 10 de junio, 633/2010, de 6 de julio, de 21 de mayo de 2012 y de 26 de junio de 2012; STS de fecha 11 de diciembre de 2013; y STC 142/2009, de 17 de julio). Es lo que aquí sucede y que el Juzgador de primer grado ha tenido en cuenta, valorando todo ello siempre en conjunto con las demás circunstancias y elementos ya expresados, llegando a la conclusión de que la participación del Sr. Simón, en los términos que se han dicho, venía a constituir un acto de cooperación necesaria para la perpetración del apoderamiento patrimonial consecuencia de la mecánica engañosa articulada con el envío de los SMS a la perjudicada, pues ninguna explicación se ha ofrecido de por qué recibe un dinero en una cuenta expresamente abierta para la ocasión, sin causa alguna y en las circunstancias que se han descrito.
Como corolario de lo anterior, y toda vez que también se había alegado la insuficiencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia , nos recuerda el Tribunal Supremo, en Sentencias como las de 24 de julio de 2018 o 20 de febrero de 2019 , que " no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Es evidente que, en el presente caso, la prueba de cargo que el órgano enjuiciador ha valorado para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, ha sido introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; constando debidamente razonada su valoración en la motivación de la resolución, aun cuando ésta no resulte compartida por la parte recurrente. Esto es, no podemos hablar de que exista un "vacío probatorio" propiamente dicho, debiendo reconducirse el debate a una cuestión de interpretación del resultado de dichas pruebas, que, en su día propuestas por las partes, fueron admitidas y finalmente se verificaron en el acto del juicio oral, con el resultado y la apreciación que acabamos de analizar.
Cuarto. - Procede, en consecuencia, desestimar en su integridad el recurso formulado y confirmar la Sentencia apelada, con imposición al recurrente, conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de E. Criminal, las costas causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,
