Sentencia Penal 192/2024 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 3, Rec. 16/2023 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.- Que no está de más comenzar recordando que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 C.E. implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de las acusaciones , una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado , descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Frente a la acusación fiscal la conducta procesal del procesado ha sido la de acogerse a su derecho a no declarar ante el instructor policial, lo mismo ante el instructor judicial asistido de su letrado , así como en la indagatoria y es en el acto del juicio oral cuando ha contestado tanto el representante del Ministerio Público como a su defensa para negar todos los hechos.

Concretamente comenzó negando la propia existencia de una relación como pareja con la víctima , ni en la fecha de autos ni en fecha anterior , aunque admite que convivieron durante el confinamiento unas semanas, al coincidir el acuerdo por el Gobierno casualmente con un fin de semana que estaban pasando en su domicilio , admitiendo que su amistad procedía de estar los dos en una misma comunidad terapéutica, convivencia durante la que mantuvieron relaciones sexuales consentidas. Relación que, añadió, para él nunca significó nada.

Frente a esto Lourdes , que ante los agentes de la autoridad actuantes el día de los hechos en ningún momento indicó a estos que Melchor era o había sido su pareja, tampoco lo manifestó al órgano instructor en un primer momento. Al folio 48 obra una diligencia del Letrado de la Administración de Justicia en la que se hace constar que puestos en comunicación vía telefónica con la Sra. Lourdes , esta indica que " conoció al investigado , Melchor , en un centro de desintoxicación en Sevilla y que por circunstancias del estado de alarma estuvo confinada con el Sr. Melchor en su domicilio de Atlanterra , Tarifa , pero que su domicilio habitual está en Ubrique , en la DIRECCION001 , al que ha vuelto en cuanto la ha sido posible ". Es en su declaración ante el instructor judicial, 21 meses después de los hechos, cuando dice que el investigado " fue un compañero en una comunidad terapéutica e iniciaron una relación sentimental". Versión que vuelve a sostener en el plenario donde dijo que en la comunidad empezó un "tonteo" y luego continuó la relación durante el confinamiento, durante algo más de un mes. Admitiendo que en ese tiempo mantuvieron relaciones sexuales consentidas.

No constan en autos , ni tampoco se ha tenido en el acto del plenario , ningún otro medio acreditativo de tal relación , ni fotografías , ni comunicaciones por mensajería de cuyo contenido cabría deducir la naturaleza de dicha relación, ni testificales , etc. Por otro lado, una amistad entre adultos en la que tienen lugar relaciones sexuales consentidas no implica necesariamente una relación sentimental como pareja, respaldada por un proyecto de vida en común , por un compromiso mutuo. La variedad de la relaciones interpersonales entre dos individuos del mismo o distinto sexo en los tiempos actuales impiden que , con el único dato de consenso que es el haber mantenido de manera esporádica relaciones sexuales durante un breve lapso de tiempo , unas pocas semanas, pueda reconocerse en la víctima la condición de mujer ligada al procesado por una relación de afectividad análoga a la de una esposa. Maxime cuando esta condición es negada por el procesado, por lo que corresponde la carga de la prueba de su acreditación a quien sostiene la existencia de la misma, el acusador público que en su escrito de acusación hace referencia a una " relación de pareja de hecho , ... , con quien convivió de forma intermitente". Entender que la existencia de relaciones sexuales consentidas entre denunciante y denunciado, por este único hecho, implica reconocer entre ellos una relación análoga al matrimonio es un razonamiento demasiado pobre, ajeno a la realidad social en la que se inscriben los hechos enjuiciados, que este Tribunal no puede admitir. Y esto aunque en una de las partes , la denunciante , anidaran sentimientos que pudieran llevarla a ensoñar con algún tipo de relación futura de similar naturaleza. El propio procesado aportó en el curso de su declaración unos supuestos whatsap por él recibidos y remitidos por la Sra. Lourdes , extremo no acreditado, en los que ella le decía que lo amaba y que no quería perderlo. Sentimientos que , lo que ha quedado acreditado , es que no eran correspondidos.

Obviamente esta circunstancia afectaría a las calificación jurídica de las otras conductas que, siendo objeto de acusación , pudieran tenerse por acreditadas, como se verá.

El escrito de acusación fiscal imputa al procesado la comisión de dos delitos de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 CP , señalándose como sustrato básico de los mismos que : " cogió a ella por el brazo de forma violenta y, con la intención de intimidarla , le dijo que "iban a ir al apartamento y allí se iba a enterar". Y que momento más tarde , ya en el interior del vehículo ,"tras recriminar a Lourdes que hubiese tenido relaciones con otros hombres , le dijo "¿tú que quieres , follar?, pues ahora te vas a enterar ". Hechos que son negados por el procesado , razón por la que el testimonio de la víctima se revela como prueba de cargo esencial .

Lourdes , así se recoge en el atestado , indicó a los agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar que Melchor le " había amenazado que se iba a enterar al llegar a casa" (folio 2), lo que vuelve a indicar a la instructora judicial (folio 100) , matizando que es en dos momentos aunque muy próximos en el tiempo y en idéntico contexto, reprochándole violentamente que se hubiera acostado con otros hombres y que lo que a ella le gustaba era follar. Es entonces que le dijo " ahora te vas a enterar". Expresión que aisladamente considerada podría ser tildada de inconcreta, pero que, obviamente, debe ser examinada en su propio contexto. Se inscribe por la testigo en el curso de una reacción agresiva del procesado tras regresar ella al lugar donde lo dejó, una terraza de un local de copas, para ir a fumarse un cigarro. Aclarando que tardó en regresar porque creía que él iría a buscarla, lo que no ocurrió, por lo que tuvo que volver donde lo había dejado. Dice la testigo que entonces se encontró a " un Melchor diferente ". Agresivo. Que, por lo que le dice, había interpretado su ausencia como que ella se había ido a mantener relaciones sexuales con otro hombre. Pasando a reprochárselo , es en ese contexto donde le dice que en tono agresivo y agarrándola con fuerza del brazo para dirigirla hacia el su coche "ahora te vas a enterar". Así sí que podemos concluir que dicha expresión no anunciaba nada bueno para su destinataria , algo relacionado con que la obligaría a mantener relaciones sexuales aun cuando no quisiera , a lo que sin duda contribuyó el hecho de que en la segunda ocasión , sin solución de continuidad , se desprendiera del bañador o pantalón corto que vestía quedándose totalmente desnudo. Extremo este, el de la desnudez, que incluso es admitido por el propio procesado quien da una insólita justificación cuando es preguntado por ello en el plenario, contestando con la siguiente pregunta "¿es delito estar desnudo?" , para añadir que era su intención bañarse en la playa. Desnudez que, como luego se verá , es corroborada por dos testigos que acuden instantes más tarde al auxilio de la Sra. Lourdes , cuando empieza a gritar pidiendo ayuda.

En tal contexto , el carácter amenazante de la expresión doblemente vertida resulta indudable, como lo fue para la destinataria de la misma, originando en esta el esperado efecto de sentir miedo por la suerte que podía correr. Siendo así reconocibles en dicha conducta los elementos integrantes del tipo penal de la amenaza que , por ejemplo , nos recuerda la STS, Penal sección 1 del 23 de septiembre de 2014 ( ROJ: STS 3917/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3917), Sentencia: 609/2014 | Recurso: 112/2014 | Ponente: Ilmo. Sr. Antonio del Moral , a saber : " a) El delito de amenazas no exige un ánimo específico distinto del dolo genérico. Basta con que quien vierte las expresiones conozca su contenido intimidatorio y su idoneidad para ocasionar temor o zozobra en otra persona. La indicación de la sentencia de que el acusado tenía intención de amedrentar a su esposa y alterar su paz y sosiego es prescindible si en ella se quiere descubrir la necesidad de un elemento subjetivo o un dolo específico. Puede expulsarse de la sentencia sin que pierda base la condena. b) El significado de las expresiones solo puede ser captado contextualmente. No se trata de analizarlas aisladamente, como en un laboratorio lingüístico, sino de calibrar cómo había de interpretarlas la persona a la que iban dirigidas, proviniendo de quien las profería y teniendo en cuenta todas las circunstancias (antecedentes y concomitantes). Un "te voy a matar" puede encerrar significados amenazantes o no según el contexto en que se enmarca esa frase (un padre, con tono que revela afecto, a su hijo pequeño autor de una "trastada"; o alguien despechado dirigiéndose a la mujer con la que ha mantenido una relación sentimental y que acaba de anunciarle su propósito de cortar todo vínculo). No puede prescindirse del contexto. En particular en este caso no puede hacerse abstracción como expresa bien la Audiencia del episodio previo de las lesiones a la luz del cual hay que interpretar esas concisas frases a veces confusas si se contemplan en sí mismas. Como tampoco puede prescindirse de la totalidad de los otros mensajes que aporta el acusado emitidos por la denunciante. En este punto tiene cierto sentido la queja del recurrente: la Sala no ha consignado en los hechos probados esos mensajes muy útiles para contextualizar los remitidos por el acusado. Pero nada hace pensar que no hayan sido valorados; y, sobre todo, podemos tomarlos aquí en consideración ( art. 899 LECrim ) pues no constituyen cuestión controvertida: la denunciante no niega su autoría. El lenguaje no está constituido solo por palabras. Está formado por palabras en un contexto y en un entorno; y en el lenguaje verbal (éste no es el caso) también por gestos, entonación, expresiones...

c) El delito de amenazas no es de resultado: no exige un efectivo amedrentamiento de la víctima".

Delito que se considera una sola y misma acción inscribible en el mecanismo jurídico de la progresión delictiva. El autor y la víctima son los mismos, las expresiones, que son las mismas, se emiten con ocasión de la misma conversación y por el mismo motivo , con un breve lapso de tiempo de apenas unos minutos de duración donde no hay interrupciones y que traen causa de una misma idea anidada en la mente del procesado que censura a su víctima y por la que se plantea aplicar cierto "castigo". Conducta que conformaría el tipo penal de las amenazas del art.171.7 CP.

Ahora bien, si de facto le amenaza con agredirla sexualmente y, sin solución de continuidad, comienza a hacerlo, se produciría la absorción del delito leve (de amenazas) por el delito más grave (de violación). En aplicación del principio de consunción del art.8.3 del CP. Conforme al cual , el precepto más complejo absorbe a los que vienen comprendidos en él. Así, cuando hay una conducta penal compleja, a veces queda absorbida una infracción en otra más grave que abarca la totalidad del comportamiento ilícito. Tal absorción se produce cuando, pese a su complejidad, todo el significado antijurídico del comportamiento correspondiente queda cubierto con la aplicación de una sola norma , es decir , supuesto de concurso de normas.

Por tanto , el siguiente paso debe ser el estudio de la prueba de cargo destinada a acreditar el delito intentado de violación que se imputa al procesado. Que en este caso aparece conformado por el testimonio de la víctima así como el de los testigos Sres. Pedro Francisco y Ángel Jesús. Estos , bajo juramento o promesa de decir verdad y sujetos a contradicción, manifestaron que se encontraban en las proximidades del local "Fuego Beach" cuando escucharon una discusión que les llamó la atención. Se acercaron al lugar de donde provenían las voces que era una zona de estacionamiento de vehículos próxima a una jardincillo, que allí vieron un coche con las puertas abiertas y una mujer tendida bocarriba en el suelo y un hombre encima de ella totalmente desnudo que forcejeaban. Él la sujetaba con una mano y con la otra le dio un guantazo, ella estaba llorando. Al contemplar dicha escena, llamaron la atención al individuo que se levantó, se introdujo en el coche y abandonó el lugar, dejando allí a la mujer, a decir del segundo de los testigos , con un ataque de ansiedad. El primero de los testigos, que es el único que declaró en la fase de instrucción el 6/7/20 ( folio 50 ), aunque no lo recordaba en el acto del plenario , sin duda por el tiempo trascurrido, entonces manifestó que al aproximarse al lugar donde se encontraba la pareja pudo escuchar como el hombre le preguntaba a la mujer que con quién había follado aquella noche y que, antes de marcharse del lugar , dirigiéndose a ella le dijo que cuando llegaran a la casa se iba a enterar.

Testigos sobre cuya imparcialidad no se abriga duda alguna , no en vano son personas que de nada conocían a denunciante y denunciado , que casualmente se encontraban en el lugar, que carecen del menor interés en el resultado del presente procedimiento. Al contrario, con su conducta mostraron ser ciudadanos ejemplares , que acuden a auxiliar a una víctima que estaba siendo agredida, llamando la atención al agresor, recabando información de este cuando huía del lugar tomando una fotografía de la matrícula del vehículo que conducía y la dirección que tomó, recabando la presencia de agentes de la autoridad a los que proporcionaron dicha información y que se hicieron cargo de inmediato de la situación. Funcionarios que igualmente comparecen en el acto del plenario y que confirmaron haber detenido al ahora procesado cuando todavía estaba dentro del vehículo, desnudo , donde se encontraban los zapatos y bolso de la víctima. Dato este último revelador de que fue obligada a abandonarlo mediante el uso de la fuerza, refrendado cuando ella afirmó que fue empujada por su acompañante , haciéndole caer al suelo.

La conducta acreditada del acusado es constitutiva de un delito intentado de violación del art. 178 y 179 del CP , preceptos que dicen así : " el que atentare contra la libertad sexual de otra persona , utilizando violencia o intimidación , será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años". " Cuando el acceso carnal consista en acceso carnal por vía vaginal , anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por una de las dos primeras vías , el responsable será castigado como reo de violación" .

Redacción según la legislación vigente a la fecha de autos y que se considera más beneficiosa para el procesado que la introducida por la LO 10/2022 de 6 de septiembre , que entró en vigor el 7/10/22.

Siendo la sujeción con fuerza del brazo , mecanismo por el que le sacó contra su voluntad del vehículo , el posterior empujón que le da para hacerla caer al suelo , la colocación de todo su cuerpo sobre ella , agarrándola con una mano con intención de inmovilizarla , contrarrestando así su oposición , y el bofetón que le da , la violencia que exige el tipo penal. Así se establece por ejemplo en la STS de 18/2/2014 donde se dice que : " La conducta del acusado que se declara probada en la sentencia recurrida se subsume, primer lugar, en el delito de agresión sexual ya que ejerció violencia, con sujeción de la víctima, para realizar los tocamientos que se describen, .... .

La jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 380/2004, de 19 de marzo , tiene declarado que la violencia a la que se refiere el artículo 178 del Código Penal , que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, equivale a acometimiento, coacción o imposición material ( STS num. 1145/1998, de 7 de octubre y STS num. 1546/2002, de 23 de septiembre ), al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( STS num. 409/2000, de 13 de marzo ) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto".

Siendo de indiscutible contenido sexual la conducta que estaba comenzando a llevar a cabo el acusado, no en vano le dijo que ya que le gustaba tanto follar se iba a enterar, para acto seguido, sin solución de continuidad desnudarse por completo, para continuar con posicionar en el suelo bocarriba a la mujer y colocarse encima de ella. Ninguna otra interpretación plausible diferente al ánimo libidinoso cabe hacer de tal modo de actuar cuando previamente se ha exteriorizado mediante la palabra lo que se disponía a llevar a cabo. Siendo la presencia de terceras personas que intervinieron la única razón por la que se vio obligado a huir del lugar dejándola. De aquí que por aplicación del art. 16 CP debe tildarse la acción de intentada ( " hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores , practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor" ).

Por tanto, acreditado el delito de violación, aquel por el que le anunciaba su intención de follarla contra su voluntad debe quedar absorbido en aquél de mayor gravedad. No el de maltrato de obra sin causar lesiones del art. 147.3 CP , del que es sustrato fáctico el bofetón que le da el procesado a la víctima en presencia de los dos testigos arriba citados, que debe ser penado por separado.

En definitiva , la conducta descrita como hechos probados llevada a cabo por el procesado integra plenamente los tipos penales por el que se le condena , haciendo al mismo merecedor del reproche social y , por ende ,de la sanción penal.

SEGUNDO.- Que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el acusador público reconoce la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez de los artículos 21.4 en relación con 21.1 y 20.2 del CP . Y la apoya en las siguientes afirmaciones recogidas en su escrito : " tras ingerir aquél abundantes bebidas alcohólicas" ... " practicado al acusado ... test de alcoholemia , dieron como resultado 1,03 y 0.82 miligramos de alcohol por litro de aire espirado". A esto debemos unir las manifestaciones de la propia víctima , quien manifestó que el día de autos estuvieron bebiendo todo el día, Melchor primero cervezas y luego cubatas , ella solo cervezas, pero mientras que ella comió él a penas lo hizo, lo que considera que le afectó.

Por su parte la defensa del procesado solicita, con carácter subsidiario para el caso de condena, coincide con el Ministerio Público en que sea reconocida la concurrencia de la atenuante simple del art. 21.1 en relación con el 20.2 del CP.

A la vista del resultado del test de alcoholemia practicado cuyo resultado obra al folio 27 de las actuaciones y del principio acusatorio , se declara la concurrencia de la citada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en todos los delitos por los que el procesado será condenado.

TERCERO.- Que en sede de determinación de la pena decir que el art. 179 CP establece como pena la de 6 a 12 años de prisión, pero al ser delito intentado le es de aplicación la regla del art. 62 del CP (" se le impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado , en la extensión que se estima adecuada , atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado"). Considerándose en este caso que dado el lugar de ejecución , en la vía pública y en presencia de terceras personas que podía auxiliar a la víctima , como así ocurrió , y el inicial grado de ejecución en el que no consta que a la víctima se la llegara a desnudar , ni intentado todavía , ni se la tocara en alguna parte erógena de su cuerpo, sin duda por la resistencia ejercida por la misma, se estima acertada la rebaja de la pena en dos grados. Lo que nos lleva a la horquilla de 1 año y 6 meses a 3 años de prisión. Ahora bien, concurriendo la atenuante de embriaguez es de aplicación la regla 1ª del art. 66.1 CP ( " en la mitad inferior a la que fije la ley para el delito" ) , lo que nos sitúa en el tramo que va de 1 año y 6 meses a 2 años y 3 meses de prisión. Considerándose proporcionada la de 2 años y 1 mes de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Lourdes , a su domicilio aun cuando no estuviera en el mismo , lugar de trabajo y cualquier otro en el que se encuentre o frecuente , así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento , durante el tiempo de 3 años y 1 mes. Y la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años , que se ejecutará después de la pena privativa de libertad , siendo entonces cuando se fije su contenido.

En cuanto a la pena que procede imponer por el delito de maltrato sin causar lesión del art. 147.3 CP , la que se fija por el Legislador es de multa de uno a dos meses . Al concurrir la atenuante de embriaguez se impone la de 1 mes y 2 días , con una cuota diaria de 7€ , lo que representa un importe total de 224€ , con la responsabilidad personal subsidiaria en el caso de impago y una vez que se acreditare al insolvencia , de 1 día de prisión por cada dos cuotas no abonadas.

CUARTO.- Que en materia de responsabilidad civil, se solicita por el Ministerio Fiscal una condena a indemnizar a Lourdes en la cantidad de 5000€ . Particular sobre el que no se indica en su escrito de acusación cuales han sido los daños y perjuicios que justifiquen dicha petición. No obstante, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, la propia condición de víctima de los mismos conlleva un daño moral que, caso de reclamarse, como es el caso, debe ser indemnizado. Se considera proporcionado con los hechos declarados probados , en especial el grado de ejecución , la cantidad de 1000€. Mas intereses legales.

QUINTO.- Que aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP , procede la condena al pago de las costas procesales a Celestino .