Sentencia Penal 136/2024 ...o del 2024

Última revisión
03/10/2024

Sentencia Penal 136/2024 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 4, Rec. 11/2023 de 11 de junio del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 11 de Junio de 2024

Tribunal: AP Cádiz

Ponente: MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ

Nº de sentencia: 136/2024

Núm. Cendoj: 11012370042024100046

Núm. Ecli: ES:APCA:2024:1293

Núm. Roj: SAP CA 1293:2024


Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 136/24

Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:Dª MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS:Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDALD.JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

SUMARIO ORIGEN 4/23INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CADIZ

SUMARIO 11/23

En Cádiz a 11 de junio de 2024

Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de Sumario Ordinario 11/23, dimanante del Sumario Ordinario del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cádiz (Diligencias Previas 432/22), seguidos por presunto delito de agresiones sexuales a menor de 16 años con acceso carnal previsto en el párrafo 1º y en el inciso del párrafo 3º del art 181 del C.p según redacción dada por la L.O 10/22 de 6 de Septiembre CONTRA Augusto, con DNI NUM000, nacido en Cádiz, el NUM001/1997, hijo de Belarmino y Micaela, vecino de Cádiz, domiciliado en DIRECCION000 representado por la Procuradora María del Carmen Marquina Romero, defendido por la letrada Sra Micaela Ramirez Perez r, siendo parte el MINISTERIO FISCAL representado por Dña Blanca Marín, y la ACUSACIÓN PARTICULAR en nombre y representación de Cristobal, representado por el Procurador , D. Carlos Javier Dominguez Rodriguez y bajo la dirección jurídica de D. Francisco Javier Puyol Castro, siendo Magistrada Ponente Doña Isabel Domínguez Álvarez

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia y practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó el procesamiento del acusado ya circunstanciado y posteriormente la conclusión del sumario.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal y formulada por el Ministerio Fiscal acusación, a la que se adhirió la Acusación Particular. Se acordó la apertura del juicio oral cuya vista se celebró el día 5 de Junio de 2024 con asistencia de todas las partes personadas.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio elevo a definitivas sus conclusiones provisionales que calificaban los hechos como constitutivos de un presunto delito de agresiones sexuales a menor de 16 años con acceso carnal previsto en el párrafo 1º y en el inciso del párrafo 3º del art 181 del C.p según redacción dada por la L.O 10/22 de 6 de Septiembre, y tambien la Acusación Particular CUARTO.- Por su parte, la defensa tambien elevó a definitivas las conclusiones provisionales.

Hechos

En fecha no concretada , pero entre Enero y Febrero de 2022 , Augusto , nacido el NUM001/1997 , sin antecedentes penales computables, sabiendo que María Teresa , nacida el NUM002/06 , era una menor de 13 años , procedió a mantener con ella relaciones sexuales con penetración vaginal , en un dormitorio de la vivienda sita en DIRECCION001 de Cadiz , hecho que llego al conocimiento del abuelo materno de la menor , Cristobal que de hecho tenia a su cargo a sus nietas por incapacidad física de la madre , por lo que formuló la oportuna denuncia el 15/3/22.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados se han obtenido tras valorar en conciencia conforme al Art. 741 Lecrm , las declaraciones obtenidas en el acto del plenario bajo los principios de mediación ,concentración y oralidad , las periciales igualmente en el acto del plenario y las documentales obrantes en la causa . En tal sentido , aún cuando el acusado en primer lugar niega la mayor , como es el hecho de que no mantuvo relaciones sexuales completas con María Teresa , reconociendo tan solo , en el encuentro que tuvo lugar en el dormitorio de la vivienda sita en la DIRECCION001 de Cadiz , una serie de besos y caricias limitadas al cuello y por la espalda , excluyendo actos de tocamientos por zonas erógenas tales como pechos y glúteos , y en segundo lugar , niega que tuviera conocimiento de que María Teresa tuviera tan solo 13 años , alegando que de haber sabido que tenia 13 años " ni la hubiera besado " lo cierto es que , este Tribunal considera un hecho debidamente acreditado que , el acusado , en un día que se situa entre Enero y Febrero de 2022, si que mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal con María Teresa , nacida el NUM002/06 . Este extremo fue así declarado por María Teresa en el acto del plenario sin que pueda apreciarse ningún móvil espurio por cuanto también afirmó que dicho acto fue totalmente consentido por ella en aquel momento , y admite que se enfadó con su abuelo por la denuncia al considerar que fue un acto querido por ella y que su abuelo no tenía que haberse metido en su privacidad . Esto es, María Teresa ni tan siquiera quería denunciar el suceso ni tampoco se dedicó a contarlo.Realmente quien lo contó fue el propio acusado cuando quedó con Fermina . Esta testigo , actualmente , de 22 años de edad , corroboró en el acto del plenario que , el acusado quedó con ella porque " quería tener algo " con ella , y entonces le contó no solo que se había enrollado con María Teresa , pudiendo darle a ésta expresión un contenido erróneo , sino que le contó que había tenido relaciones sexuales con penetración , y que , cuando le recriminó que María Teresa era una menor , simplemente le dijo que meterla dos veces no era follar. Manifestó dicha testigo que , dado que por entonces era la novia de Victorino , hermano de María Teresa ,se lo contó porque María Teresa era una niña , lo que vino a corroborar Victorino ( 22 años en la actualidad ) , reiterando que lo que más le sorprendió y le quedó grabado en la mente , fue que le dijera el acusado a Fermina que " meterla dos veces no era follar " , y decidió contarselo a su abuelo con el que vivía y vive su hermana .

El propio acusado reconoce que , con estas personas , antes de la denuncia no tenía ningún problema , por lo que , no existen razones para dudar de la veracidad de sus testimonios , fundamentalmente del testimonio de la víctima , María Teresa , que lejos de querer perjudicar al acusado , aún reconociendo la relación sexual completa con penetración , insistió durante la causa y en el acto del plenario en que , dicho acto fué por ella consentido y que no estaba conforme con que su abuelo hubiera denunciado. Esto es, no consta ningún móvil espurio de venganza, ni de resentimiento ni similar , por lo que este Tribunal estima acreditado que en fecha no concretada pero entre Enero y Febrero de 2022 ,el acusado , entonces de 24 años de edad .mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal con María Teresa , entonces de 13 años de edad . Por lo que hace a la negativa del acusado de conocer que María Teresa tenía 13 años , pensando que tenía 16 o incluso 17 años porque aparentaba esa edad , lo que viene a esgrimir , aun cuando técnicamente no se ha enunciado así , es una especie de error de tipo del Art. 14-1 C.P,. , que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo , alegando el acusado que ; " de haber sabido que tenía 13 años ni la hubiera besado " . Como reiteradamente señala el Tribunal Supremo entre otras en la S.T.S. 13/10/22 , cuando se mantiene relaciones sexuales con menores de edad, ( el acusado lo que si reconoció es que sabia que María Teresa era menor de edad ) , quien sostiene que no conocía y no podía conocer que la edad de la menor se encontraba por debajo de la legalmente permitida debe de acreditarlo ,admitiendo el Tribunal Supremo la concurrencia de un dolo eventual y el denominado " dolo de indiferencia " , por cuanto si el sujeto activo tiene razones para dudar , y , además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción , la pasividad en este aspecto , seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada sino como dolo eventual al haber puesto de relieve con su actuación que le resultaba indiferente la concurrencia del elemento de la edad respecto del cual , ha dudado y no ha despejado la duda . En todo caso , como hemos manifestado , el desconocimiento de la edad , como argumento cognoscitivo de defensa ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad , sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado , lo que en modo alguno se ha producido en el caso que nos ocupa.En tal sentido , la defensa funda el " error " por parte del acusado en unas fotos obtenidas de Instagram en las que María Teresa aparece posando de forma sensual y en tanga exhibiendo los gluteos y una foto en la que se cruza los brazos por delante para tapar los pechos , pero obvia la Defensa que , el acusado no conoció a María Teresa a través de las redes sociales , teniendo una sola cita clandestina para mantener relaciones sexuales , no , el propio acusado reconoció en el acto del plenario que antes del día del encuentro en la casa , conocía a María Teresa de antes , de al menos , un año antes , o sea, cuando María Teresa tenia 12 años y resulta que , María Teresa es melliza de su hermana Serafina que por entonces mantenia una relación de noviazgo con el entonces amigo del acusado Armando , quien manifestó en el acto del plenario que claro que sabía la edad de Serafina y por tanto la edad de su hermana melliza , lo que permite inferir que , tal edad era tambien conocida por el acusado , su amigo, quien además reconoció en el plenario que , aquel dia fué con Armando a recoger a las chicas al Colegio. manifestando Serafina en el plenario que , efectivamente fueron a buscarlas al colegio donde se encontraban cursando 2º de al ESO y tenían el uniforme , manifestando además que el acusado conocía su edad y la de su hermana porque se movían por el mismo entorno y que por el mismo barrio conociéndose todos . La propia María Teresa en la declaración judicial preconstituida manifestó que ella sabía la edad del acusado y el acusado la de ella. No ha quedado en absoluto acreditado que María Teresa físicamente representara bastante más edad como 16 o 17 años , Fermina negó tajantemente que representara esa edad al momento del suceso,y el Tribunal a través del principio de inmediación pudo comprobar que ni tan siquiera ahora , dos años más tarde representan las hermanas tener 16 o 17 años , contrariamente , ambas hermanas resultan bastante aniñadas , y finalmente , como señaló María Teresa ella apenas salía a la calle porque el abuelo no la dejaba sino hasta las 21:30 horas como mucho precisamente por la edad que tenía . Esto es , cuando iba al colegio iba con su uniforme de secundaria y apenas salía a la calle , de hecho , el encuentro en la casa tuvo lugar porque tanto ella como su hermana , se saltaron la clase de inglés . En definitiva , lo que queda acreditado es que el acusado conocía que María Teresa tan solo tenía 13 años y aún a pesar de ello consumó las relaciones sexuales con penetración vaginal .

SEGUNDO.- Estos hechos son constitutivos de un delito de Agresión Sexual tipificado en el Art.181-1º -3º primer inciso del texto de la L.O. 10/22 de 6/9/22 por ser más favorable que el texto del C.P. de 2015, que aún cuando también tipifica como delictiva esta conducta en el Art.183-1-3 primer inciso , preve una pena de 8 a 12 años , mientras que en el Art 181 C.P. de 2022 preve una pena de 6 a 12 años . Si bien no es cuestión controvertida que María Teresa consintió a tener relaciones sexuales , en relación con estos delitos sobre menores de 16 años , como señala entre otros la STS de 14/6/18, "" artículo 183 por LO. 1/2015 de 30 marzo -que modificó la anterior de la reforma LO 5/ 2010, en el extremo de elevar la edad de la víctima, de menor de 16 años, en lugar de menor de 13- ... Al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 -al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010 , establece, como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio , una presunción " iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico- física del menor contra-estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para auto-determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste ( STS de 8 de marzo de 2017). Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica. Doctrina que sigue siendo aplicable tras la reforma LO 1/2015, si bien la elevación de la edad, hasta menores de 16 años, ha llevado al legislador a excluir la responsabilidad penal por los delitos previstos en el Capítulo II tres, en los casos de consentimiento libre del menor de esa edad "cuando el autor sea una persona próxima al menor de edad por edad y grado de desarrollo madurez", cláusula de exclusión de responsabilidad cuya extrapolación al presente caso se abordara posteriormente.

TERCERO.- Solicita la Defensa que se aplique la exención prevista en el 183 quater del texto de 2015 y también previsto en el Art. 183 bis C.P. de 2022. o subsidiariamente la aplicación como circunstancia atenuante analógica cualificada o incluso simple del Art.21-7 C.P. en relación con el citado precepto legal , si se entendiera que no se dan algunos de los presupuestos y legales jurisprudenciales exigidos . El artículo 183 quater del Código Penal , vigente al momento del hecho dispone que: "El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez". Este precepto deriva de la trasposición del artículo 8 de la Directiva 2011/92/UE y se fundamenta en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez, pues dicha situación excluye la noción de abuso ( STSJ Castilla La Mancha de 22 de junio y 15 de julio de 2.020). La exclusión responde a un razonamiento que necesita de una segunda lectura cual es que los menores de 16 años, al presumírseles iuris et de iure su inmadurez, no tienen edad para el consentimiento sexual salvo que quien haya afectado a su indemnidad sea de semejante madurez y edad, de tal manera que la edad y grado de desarrollo del autor del delito hace que la inmadurez del menor de 16 años desaparezca, y pase a tener relevancia su consentimiento. Es decir, por un lado, la presunción de inmadurez ha pasado por primera vez a ser iuris tantum, desapareciendo con ello el carácter absoluto de la tan predicada intangibilidad sexual de los menores que no alcanzan la edad del consentimiento sexual; y, por otro, lo que romperá la presunción de inmadurez no será la acreditación de la especial madurez del menor, sino un elemento parcialmente externo como es la semejante madurez y edad del responsable de afectar la indemnidad sexual. Para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, el legislador español no define franjas concretas de edad que hayan de considerarse "próximas", como sí lo hacen otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno (en general de entre dos y cinco años de diferencia entre menor y autor), sino que ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez). Ello dificulta la tarea de determinar en qué casos procede la estimación de esta circunstancia a los efectos de aplicar el artículo 183 quater Código Penal hasta el punto de que en la praxis judicial el problema se centra en determinar el elemento normativo de la "proximidad" al menor en edad y grado de desarrollo o madurez, categorías que unidas por la conjunción copulativa "y" han de concurrir ambas, y esto exige una labor hermenéutica que atienda a criterios sociales imperantes. La proximidad en grado de desarrollo o madurez podrá evidenciarse acreditando singulares circunstancias personales, experiencias vitales y condición, también en el terreno sexual, desarrollo emocional, intelectivo y volitivo, pues en definitiva se trata de un criterio biopsicosocial. Igualmente, la proximidad en edad, criterio cronológico, es problemática y debe ponderarse. A este respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 14 de enero de 2021 señala literalmente que "Hay unanimidad en la doctrina científica que por debajo de la edad de 12 años esta cláusula no debería ser aplicada. La Circular 1/17 FGE ofrece como criterios orientadores una distinción entorno a la protección que ha dispensarse a la víctima, desde el menor impúber para el que predica la máxima protección sin excusa; un segundo nivel de protección intensa que iría desde la pubertad hasta los 13 años, en el que fija la edad del autor hasta los 18 años; y un tercer nivel de protección que incluiría a los menores de 14 y 15 años, estableciendo la edad del autor hasta los 20 inclusive, y excepcionalmente hasta los 24 años, moderándose en estos dos últimos casos en atención al segundo parámetro (grado de desarrollo o madurez)" y efectuando un recopilatorio de resoluciones indica que "La pauta que puede extraerse de las resoluciones del Tribunal Supremo respecto a lo que considera proximidad en edad es la de desechar la aplicación del citado precepto cuando la diferencia de edad es significativa. Así STS 478/19 (12-39 años); STS 67/16 (11-46 años); STS 1001/16 (11 casi 12-20,5 años); STS 946/16(11-19 años), solo excepcionalmente la admite como eximente en un caso de diferencia 14 años frente a 29 años en una relación a caballo entre la regulación anterior (13 años) y la reforma operada por la Ley 1/15 (16 años) pero como error de prohibición. Por su parte, sí han aplicado la exención de responsabilidad del artículo 183 quater CP , algún Tribunal Superior de Justicia, como el de Castilla León en la muy reciente sentencia nº 14/2020 de 18 de marzo (caso Arandina), si bien respecto de uno de los acusados que contaba con 19 años, teniendo la menor 15 años; y el de Madrid en sentencias 265/19 (14 años/19 años, compañeros de instituto y anteriormente amigos, y 253/19 (15 años-20 años); y también Audiencias Provinciales, como la de Madrid en sentencias 756/19 o 527/19, y La Rioja 169/18 (9 años de diferencia)" para concluir que "De todos estos pronunciamientos judiciales puede extraerse como idea general que la franja de edad "próxima" para que opere la exención de responsabilidad se mueve entre dos y cinco años, lo que se cohonesta con el límite máximo establecido en legislaciones de nuestro entorno que optan por la fijación de una franja concreta de edad". Especial relevancia tiene en la materia la STS de 14 de octubre de 2.019 que realiza una exhaustiva interpretación del precepto junto con un recopilatorio casuístico de resoluciones y en la que también se recogen y destacan los criterios de la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2.017, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del citado artículo 183 quater del Código Penal , transcribiendo sus conclusiones entre las que cobran especial significación, además de las antes reseñadas, la quinta que señala "la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez, la octava que indica "Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación. Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez" y la novena que sostiene "La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento". Mención especial merece la conclusión octava en la medida en que la Circular de la Fiscalía General del Estado n.º 1/2017 concibe, con cita de distintas Sentencias del Tribunal Supremo, que pueda concurrir una circunstancia atenuante cuando solamente aparezcan parcialmente los presupuestos exoneradores, como sería en casos de limitada dismetría entre madurez sexual de víctima y autor, esto es, en casos en que la madurez y personalidad entre ambos implicados sea similar aunque haya diferencia de edad, pudiendo considerarse incluso como atenuante especialmente cualificada. Establece que "el Tribunal Supremo ha considerado que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía "las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido" ( SSTS nº 516/2013, de 20 de junio y 945/2013, de 16 de diciembre , entre otras). La propia rúbrica del Capítulo II bis, al referirse a 'abuso' (excluyendo las conductas de agresión sexual por no obedecer a actos consensuados, como ya se dijo), indica con claridad que nos encontramos en este supuesto. La ausencia de abuso excluye la posible responsabilidad penal, pero el caso concreto puede dar lugar a que, sin llegar a este punto, haya lugar a una modulación. Debe, por tanto, admitirse la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al art 183 quater cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso será admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez. En todo caso siempre será imprescindible la concurrencia de consentimiento".

A tenor de lo expuesto, y por lo que hace al caso que nos ocupa, es un dato objetivo que existe un lapsus temporal excesivo entre María Teresa, nacida el NUM002/2006, esto es, a la fecha de los hechos, de 13 años de edad y el acusado, nacido el NUM001/1997, esto es, con 24 años de edad, 11 años de diferencia que excede de los límites que hemos visto se establece jurisprudencialmente.

Por lo que hace a la simetría en grado de desarrollo y madurez, lo que se vino a corrobar por la psicóloga de márgenes y vínculos en el acto del plenario es que, María Teresa presentaba un grado de desarrollo y madurez por debajo de los iguales en edad, y en su declaración preconstituida, María Teresa manifestó que había sido la primera vez que mantuvo relaciones sexuales, lo que corroboró su hermana Serafina en el plenario, al manifestar que María Teresa nunca se había acostado con nadie, y que el día que fueron juntas a la casa que ocupaba Armando, una vez que ella terminó de hacer con su entonces novio "lo que tuvieron que hacer", subió al dormitorio el acusado y su hermana, por lo que ella entendió a lo que iban sin necesidad de que su hermana se lo contara.

Pero es que incluso para el caso de que María Teresa ya hubiera mantenido en alguna otra ocasión una relación sexual no por ello, como expresamente señala la S.T.S. de 19/08/22 no se evidenciará por ello una similitud con persona 11 años mayor que ella (en la referida sentencia la diferencia era de 8 años).

Por lo que hace a Augusto , se funda la defensa en proclamar una madurez y desarrollo simétrica a la de la víctima, alegando un grado y madurez superior en María Teresa a los de su edad, que ya hemos visto que no, manifestando la psicologa en el acto del plenario todo lo contrario, y que el acusado presenta un grado de desarrollo y madurez muy por debajo de su edad . En tal sentido, los médicos forenses fueron taxativos en el acto del plenario, no solamente en ratificar el informe obrante al folio 145, en cuanto que su capacidad volitiva e intelectiva no se encontraban afectadas en relación con la comisión de este delito, sino que afirman que un diagnóstico de DIRECCION002, con un DIRECCION003, aún cuando en vía administrativa se le reconozca por ello en 33% de discapacidad (los otros 4 puntos se corresponden por factores sociales), que efectivamente, consta en el folio 32, no debe confundirse con su capacidad intelectiva, siendo más importante por ejemplo la capacidad de adaptación , y al momento de los hechos ya no se encontraba en seguimiento por ningún Centro de Salud Mental, trabajaba de camarero en una cocina y en sus relaciones lúdicas, se relacionaba con gente de menos edad pero, porque él lo decidía así, no porque tuviera alguna dificultad para mantener relaciones con los de su edad, sin observarse en su historial ningún problema ni falta de capacidad para relacionarse con gente de su edad, esto es lo que reiteradamente afirmaron los Forenses , y de hecho debemos traer a colación aquí, la declaración de Fermina, de 20 años al momento de los hechos, quien en el acto del plenario señaló que el acusado quiso tener algo con ella y Victorino (hermano de María Teresa), de 20 años al momento de los hechos, manifestó que su grupo de amigos (el de Victorino), ya no lo aceptan, lo echan , porque saben lo que hizo, y en la declaración preconstituida de María Teresa, precisamente señaló que conocía al acusado por que estaba en esa pandilla, en la pandilla de su hermano Victorino.

Esto es, cuando el acusado quería se relacionaba con gente de su edad. Si examinamos el historial aportado en la causa vemos que se diagnostica de un DIRECCION003 que no parece repecutir en su grado de desarrollo ni de madurez , de hecho ya en el año 2014, tuvo una "novia" (folio 35 vuelta), y que sus problemas se centran en falta de concentración y atención, y en impulsividad ,derivandose por ello muchos conflictos de comportamiento con los padres y falta de interés por los distintos cursos que inició después de concluir la E.S.O (peluquería, cocina, etc), concluyéndse al cumplir la mayoría d edad que el DIRECCION003, que el deterioro del comportamiento es mínimo, con inexistente o mínima alteración de la conducta, por lo que se le da el alta sin derivación a Salud Mental el 10/11/2015. No se desprende pues en definitiva que el grado de desarrollo y madurez del acusado se encuentre por debajo de los de su edad, incluso sin examinamos su historial, vemos al folio 36 vuelto, como su madre le reconoce a la psiquiatra (en la entrevista del 28/06/2014), que desde pequeño le ha dado su tarjeta del banco para que le saque el dinero y siempre lo hizo bien "puede enviarle a realizar gestiones que por muy complicadas que sean las resuelve". No podemos sino deducir que ese DIRECCION003 no incide para nada en su capacidad de adaptación ni en su capacidad de llevar un estilo de vida similar a los de su edad, por lo que no existe fundamento para aplicar el art. 183.bis del C.P. vigente (183 quater al momento de los hechos), ni una atenuante, ni cualificada, ni simple ya que su situación de madurez y desarrollo sexual dista mucho de la de María Teresa.

CUARTO.- Por lo que hace a la Responsabilidad Civil que se solicita por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular en la suma de 10.000 Euros a tenor del art. 109 del C.P. en concepto de daños morales, hemos de decir que, aún cuando es cierto que en este tipo de delitos el daño moral fluye de manera directa y natural por el sufrimiento y el sentimiento de dignidad lastimada o vejada, en el caso concreto no es que María Teresa no haya sufrido ningún tipo de alteración patológica o psicológica sino que, lo que se ha acreditado es que no ha tenido ningún tipo de sufrimiento por la relación sexual y que la problemática que la menor presenta se enfoca en la situación familiar como su principal fuente de estrés.

No existe huella psíquica pues el hecho y la necesidad de asesoramiento y tratamiento por DIRECCION004,se corresponde con la problemática familiar por lo que no procede responsabilidad alguna.

QUINTO.- Conforme al art. 123 del C.P. y 240 Lecrim, procede la imposición de las costas.al condenado

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Augusto como autor de un delito de Agresión Sexual sobre menor de 16 años a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio , sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 9 años y una vez finalizado el cumplimiento de la pena de prisión, libertad vigilada durante 5 años y costas incluidas las devengads por la Acusación Particular..

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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