Última revisión
03/10/2024
Sentencia Penal 136/2024 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 4, Rec. 11/2023 de 11 de junio del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Junio de 2024
Tribunal: AP Cádiz
Ponente: MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
Nº de sentencia: 136/2024
Núm. Cendoj: 11012370042024100046
Núm. Ecli: ES:APCA:2024:1293
Núm. Roj: SAP CA 1293:2024
Encabezamiento
En Cádiz a 11 de junio de 2024
Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de Sumario Ordinario 11/23, dimanante del Sumario Ordinario del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cádiz (Diligencias Previas 432/22), seguidos por presunto delito de agresiones sexuales a menor de 16 años con acceso carnal previsto en el párrafo 1º y en el inciso del párrafo 3º del art 181 del C.p según redacción dada por la L.O 10/22 de 6 de Septiembre CONTRA Augusto, con DNI NUM000, nacido en Cádiz, el NUM001/1997, hijo de Belarmino y Micaela, vecino de Cádiz, domiciliado en DIRECCION000 representado por la Procuradora María del Carmen Marquina Romero, defendido por la letrada Sra Micaela Ramirez Perez r, siendo parte el MINISTERIO FISCAL representado por Dña Blanca Marín, y la ACUSACIÓN PARTICULAR en nombre y representación de Cristobal, representado por el Procurador , D. Carlos Javier Dominguez Rodriguez y bajo la dirección jurídica de D.
Antecedentes
Hechos
En fecha no concretada , pero entre Enero y Febrero de 2022 , Augusto , nacido el NUM001/1997 , sin antecedentes penales computables, sabiendo que María Teresa , nacida el NUM002/06 , era una menor de 13 años , procedió a mantener con ella relaciones sexuales con penetración vaginal , en un dormitorio de la vivienda sita en DIRECCION001 de Cadiz , hecho que llego al conocimiento del abuelo materno de la menor , Cristobal que de hecho tenia a su cargo a sus nietas por incapacidad física de la madre , por lo que formuló la oportuna denuncia el 15/3/22.
Fundamentos
El propio acusado reconoce que , con estas personas , antes de la denuncia no tenía ningún problema , por lo que , no existen razones para dudar de la veracidad de sus testimonios , fundamentalmente del testimonio de la víctima , María Teresa , que lejos de querer perjudicar al acusado , aún reconociendo la relación sexual completa con penetración , insistió durante la causa y en el acto del plenario en que , dicho acto fué por ella consentido y que no estaba conforme con que su abuelo hubiera denunciado. Esto es, no consta ningún móvil espurio de venganza, ni de resentimiento ni similar , por lo que este Tribunal estima acreditado que en fecha no concretada pero entre Enero y Febrero de 2022 ,el acusado , entonces de 24 años de edad .mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal con María Teresa , entonces de 13 años de edad . Por lo que hace a la negativa del acusado de conocer que María Teresa tenía 13 años , pensando que tenía 16 o incluso 17 años porque aparentaba esa edad , lo que viene a esgrimir , aun cuando técnicamente no se ha enunciado así , es una especie de error de tipo del Art. 14-1 C.P,. , que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo , alegando el acusado que ; " de haber sabido que tenía 13 años ni la hubiera besado " . Como reiteradamente señala el Tribunal Supremo entre otras en la S.T.S. 13/10/22 , cuando se mantiene relaciones sexuales con menores de edad, ( el acusado lo que si reconoció es que sabia que María Teresa era menor de edad ) , quien sostiene que no conocía y no podía conocer que la edad de la menor se encontraba por debajo de la legalmente permitida debe de acreditarlo ,admitiendo el Tribunal Supremo la concurrencia de un dolo eventual y el denominado " dolo de indiferencia " , por cuanto si el sujeto activo tiene razones para dudar , y , además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción , la pasividad en este aspecto , seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada sino como dolo eventual al haber puesto de relieve con su actuación que le resultaba indiferente la concurrencia del elemento de la edad respecto del cual , ha dudado y no ha despejado la duda . En todo caso , como hemos manifestado , el desconocimiento de la edad , como argumento cognoscitivo de defensa ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad , sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado , lo que en modo alguno se ha producido en el caso que nos ocupa.En tal sentido , la defensa funda el " error " por parte del acusado en unas fotos obtenidas de Instagram en las que María Teresa aparece posando de forma sensual y en tanga exhibiendo los gluteos y una foto en la que se cruza los brazos por delante para tapar los pechos , pero obvia la Defensa que , el acusado no conoció a María Teresa a través de las redes sociales , teniendo una sola cita clandestina para mantener relaciones sexuales , no , el propio acusado reconoció en el acto del plenario que antes del día del encuentro en la casa , conocía a María Teresa de antes , de al menos , un año antes , o sea, cuando María Teresa tenia 12 años y resulta que , María Teresa es melliza de su hermana Serafina que por entonces mantenia una relación de noviazgo con el entonces amigo del acusado Armando , quien manifestó en el acto del plenario que claro que sabía la edad de Serafina y por tanto la edad de su hermana melliza , lo que permite inferir que , tal edad era tambien conocida por el acusado , su amigo, quien además reconoció en el plenario que , aquel dia fué con Armando a recoger a las chicas al Colegio. manifestando Serafina en el plenario que , efectivamente fueron a buscarlas al colegio donde se encontraban cursando 2º de al ESO y tenían el uniforme , manifestando además que el acusado conocía su edad y la de su hermana porque se movían por el mismo entorno y que por el mismo barrio conociéndose todos . La propia María Teresa en la declaración judicial preconstituida manifestó que ella sabía la edad del acusado y el acusado la de ella. No ha quedado en absoluto acreditado que María Teresa físicamente representara bastante más edad como 16 o 17 años , Fermina negó tajantemente que representara esa edad al momento del suceso,y el Tribunal a través del principio de inmediación pudo comprobar que ni tan siquiera ahora , dos años más tarde representan las hermanas tener 16 o 17 años , contrariamente , ambas hermanas resultan bastante aniñadas , y finalmente , como señaló María Teresa ella apenas salía a la calle porque el abuelo no la dejaba sino hasta las 21:30 horas como mucho precisamente por la edad que tenía . Esto es , cuando iba al colegio iba con su uniforme de secundaria y apenas salía a la calle , de hecho , el encuentro en la casa tuvo lugar porque tanto ella como su hermana , se saltaron la clase de inglés . En definitiva , lo que queda acreditado es que el acusado conocía que María Teresa tan solo tenía 13 años y aún a pesar de ello consumó las relaciones sexuales con penetración vaginal .
A tenor de lo expuesto, y por lo que hace al caso que nos ocupa, es un dato objetivo que existe un lapsus temporal excesivo entre María Teresa, nacida el NUM002/2006, esto es, a la fecha de los hechos, de 13 años de edad y el acusado, nacido el NUM001/1997, esto es, con 24 años de edad, 11 años de diferencia que excede de los límites que hemos visto se establece jurisprudencialmente.
Por lo que hace a la simetría en grado de desarrollo y madurez, lo que se vino a corrobar por la psicóloga de márgenes y vínculos en el acto del plenario es que, María Teresa presentaba un grado de desarrollo y madurez por debajo de los iguales en edad, y en su declaración preconstituida, María Teresa manifestó que había sido la primera vez que mantuvo relaciones sexuales, lo que corroboró su hermana Serafina en el plenario, al manifestar que María Teresa nunca se había acostado con nadie, y que el día que fueron juntas a la casa que ocupaba Armando, una vez que ella terminó de hacer con su entonces novio "lo que tuvieron que hacer", subió al dormitorio el acusado y su hermana, por lo que ella entendió a lo que iban sin necesidad de que su hermana se lo contara.
Pero es que incluso para el caso de que María Teresa ya hubiera mantenido en alguna otra ocasión una relación sexual no por ello, como expresamente señala la S.T.S. de 19/08/22 no se evidenciará por ello una similitud con persona 11 años mayor que ella (en la referida sentencia la diferencia era de 8 años).
Por lo que hace a Augusto , se funda la defensa en proclamar una madurez y desarrollo simétrica a la de la víctima, alegando un grado y madurez superior en María Teresa a los de su edad, que ya hemos visto que no, manifestando la psicologa en el acto del plenario todo lo contrario, y que el acusado presenta un grado de desarrollo y madurez muy por debajo de su edad . En tal sentido, los médicos forenses fueron taxativos en el acto del plenario, no solamente en ratificar el informe obrante al folio 145, en cuanto que su capacidad volitiva e intelectiva no se encontraban afectadas en relación con la comisión de este delito, sino que afirman que un diagnóstico de DIRECCION002, con un DIRECCION003, aún cuando en vía administrativa se le reconozca por ello en 33% de discapacidad (los otros 4 puntos se corresponden por factores sociales), que efectivamente, consta en el folio 32, no debe confundirse con su capacidad intelectiva, siendo más importante por ejemplo la capacidad de adaptación , y al momento de los hechos ya no se encontraba en seguimiento por ningún Centro de Salud Mental, trabajaba de camarero en una cocina y en sus relaciones lúdicas, se relacionaba con gente de menos edad pero, porque él lo decidía así, no porque tuviera alguna dificultad para mantener relaciones con los de su edad, sin observarse en su historial ningún problema ni falta de capacidad para relacionarse con gente de su edad, esto es lo que reiteradamente afirmaron los Forenses , y de hecho debemos traer a colación aquí, la declaración de Fermina, de 20 años al momento de los hechos, quien en el acto del plenario señaló que el acusado quiso tener algo con ella y Victorino (hermano de María Teresa), de 20 años al momento de los hechos, manifestó que su grupo de amigos (el de Victorino), ya no lo aceptan, lo echan , porque saben lo que hizo, y en la declaración preconstituida de María Teresa, precisamente señaló que conocía al acusado por que estaba en esa pandilla, en la pandilla de su hermano Victorino.
Esto es, cuando el acusado quería se relacionaba con gente de su edad. Si examinamos el historial aportado en la causa vemos que se diagnostica de un DIRECCION003 que no parece repecutir en su grado de desarrollo ni de madurez , de hecho ya en el año 2014, tuvo una "novia" (folio 35 vuelta), y que sus problemas se centran en falta de concentración y atención, y en impulsividad ,derivandose por ello muchos conflictos de comportamiento con los padres y falta de interés por los distintos cursos que inició después de concluir la E.S.O (peluquería, cocina, etc), concluyéndse al cumplir la mayoría d edad que el DIRECCION003, que el deterioro del comportamiento es mínimo, con inexistente o mínima alteración de la conducta, por lo que se le da el alta sin derivación a Salud Mental el 10/11/2015. No se desprende pues en definitiva que el grado de desarrollo y madurez del acusado se encuentre por debajo de los de su edad, incluso sin examinamos su historial, vemos al folio 36 vuelto, como su madre le reconoce a la psiquiatra (en la entrevista del 28/06/2014), que desde pequeño le ha dado su tarjeta del banco para que le saque el dinero y siempre lo hizo bien "puede enviarle a realizar gestiones que por muy complicadas que sean las resuelve". No podemos sino deducir que ese DIRECCION003 no incide para nada en su capacidad de adaptación ni en su capacidad de llevar un estilo de vida similar a los de su edad, por lo que no existe fundamento para aplicar el art. 183.bis del C.P. vigente (183 quater al momento de los hechos), ni una atenuante, ni cualificada, ni simple ya que su situación de madurez y desarrollo sexual dista mucho de la de María Teresa.
CUARTO.- Por lo que hace a la Responsabilidad Civil que se solicita por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular en la suma de 10.000 Euros a tenor del art. 109 del C.P. en concepto de daños morales, hemos de decir que, aún cuando es cierto que en este tipo de delitos el daño moral fluye de manera directa y natural por el sufrimiento y el sentimiento de dignidad lastimada o vejada, en el caso concreto no es que María Teresa no haya sufrido ningún tipo de alteración patológica o psicológica sino que, lo que se ha acreditado es que no ha tenido ningún tipo de sufrimiento por la relación sexual y que la problemática que la menor presenta se enfoca en la situación familiar como su principal fuente de estrés.
No existe huella psíquica pues el hecho y la necesidad de asesoramiento y tratamiento por DIRECCION004,se corresponde con la problemática familiar por lo que no procede responsabilidad alguna.
QUINTO.- Conforme al art. 123 del C.P. y 240 Lecrim, procede la imposición de las costas.al condenado
Fallo
Debemos condenar y condenamos a Augusto como autor de un delito de Agresión Sexual sobre menor de 16 años a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio , sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 9 años y una vez finalizado el cumplimiento de la pena de prisión, libertad vigilada durante 5 años y costas incluidas las devengads por la Acusación Particular..
Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

