Sentencia Penal 179/2023 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 1, Rec. 36/2023 de 11 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Varios son los motivos esgrimidos por la recurrente contra la sentencia de instancia, la cual vino a condenarla como responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto en el art. 316 del CP en concurso de normas del artículo 8 del mismo texto legal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1, 1º y 3 en relación con el artículo 147 del Cp .

La Sala dará un tratamiento individualizado a cada uno de motivos.

SEGUNDO.- Comenzando por el primero de los motivos, se considera por la parte recurrente que los delitos en cuestión se encuentran prescritos .

Resulta inconcuso, a la vista de lo dispuesto el artículo 131 del código penal, que el plazo de prescripción de los delitos objeto de encuesta judicial era de cinco años tras la reforma operada en el código penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

El hecho se produce el 23 de enero de 2012.

El art. 132.2 del código penal dispone: La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

(...)

3.ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.

Consta a los ff. 150 y ss de los autos el auto de 18 de noviembre de 2015 en virtud del cual, estimando el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Mateo contra el auto de 15 de julio de 2015 por el que se acordaba la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, se acuerda la conversión de las actuaciones nuevamente en Diligencias Previas, acordando a su vez la práctica de la diligencia interesada por el Ministerio Fiscal, la cual obra relacionada en la fundamentación jurídica de la resolución y que no es otra que la que obra al folio 143 de los autos en que, interesando la estimación del recurso, se solicita por el ministerio Fiscal se tome declaración en calidad de imputada y con asistencia letrada e instrucción de sus derechos a Loreto en su calidad de administradora y gerente de la mercantil "Conservas el Rey de Oros S.L.". Resulta por tanto la plena identificación en su calidad de investigada de la ahora recurrente para su toma de declaración en tal condición antes del transcurso de los cinco años desde la producción de los hechos, dirigiéndose el procedimiento contra ella, y todo ello en base a una resolución judicial motivada, tal y como se puede ver al folio 150 de las actuaciones. En su consecuencia, y tal y como se disponía en el auto del juzgado a quo de 14 de enero de 2021, por más que la declaración en su condición de investigada de la recurrente se produjera el 19 de junio de 2017 (folio 177 y siguientes de los autos), la misma ya había sido acordada en resolución motivada en la forma expuesta, con lo que el motivo debe ser desestimado .

TERCERO.- Se alega, como segundo motivo de impugnación, infracción de lo dispuesto en el artículo 324 de la Lecrim, y consiguiente vulneración del artículo 24.2 de la C.E., que reconoce el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, sin que pueda producirse indefensión.

El motivo no puede prosperar. Las Diligencias Previas de marras son incoadas por auto de 22 de febrero de 2012 (folio 2 de las actuaciones). Conforme estableció el número 3 de la disposición transitoria única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre ("B.O.E." 6 octubre), Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales ("B.O.E." 6 octubre), el presente artículo ( artículo 324 introducido por la reforma) se aplicará a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley . A tales efectos, se considerará el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la citada ley. La reforma introducida por la Ley 41/2015 entró en vigor a los dos meses de su publicación en el boletín oficial del Estado, esto es el 6 de diciembre de 2015 . En su consecuencia, el plazo de la instrucción expiraba el 6 de junio de 2016, siendo así que al folio 152 y siguientes consta que con fecha de entrada de 4 de mayo de 2016 en el juzgado de Barbate (la fecha que consta en el escrito es evidentemente un error), el ministerio Fiscal solicita la declaración de complejidad de la causa, la cual se vuelve a reiterar con fecha de entrada en el juzgado de Barbate el 17 de mayo de 2016 (folio 155 y siguientes), siendo acordada por auto de 30 de mayo de 2016 en resolución judicial motivada, especialmente a los efectos de llevar a cabo las diligencias solicitadas por el ministerio Fiscal y, obviamente, las derivadas y así consta en dicha resolución a los folios 157 y siguientes. De ello se infiere entonces que el plazo para la culminación de la instrucción quedó prorrogado durante otros 18 meses más. En efecto, la redacción introducida en el artículo 324 por la reforma de la ley 41/2015 dispuso:

1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

(...)

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

En su consecuencia, y tal como se razona en el auto de 30 de mayo de 2016, obrante en la causa, se acordó la complejidad de las actuaciones a los efectos de llevar a cabo las diligencias que ya fueron acordadas por resolución judicial anterior a la entrada en vigor de la Ley 41/2015 y, consecuentemente, al haber sido acordada antes del transcurso de los plazos legales para la culminación de la instrucción, la misma fue plenamente válida, amén de que ya había sido prorrogada la causa conforme a derecho .

Por otra parte, ninguna indefensión material se causó a la recurrente toda vez que, como se puede comprobar en los autos, y como bien expresa la resolución impugnada , al margen de la declaración en calidad investigada de la ahora recurrente y que ya fue acordada con anterioridad al vencimiento del plazo de vigencia de la instrucción, ninguna diligencia nueva resultó incorporada a las actuaciones sin haber sido previamente acordada en plazo , con excepción del informe de la inspección Provincial de Trabajo de Cádiz, (folios 166 y siguientes), el cual en todo caso ya había sido incorporado a las actuaciones proveyendo en tal sentido en providencia de 10 de abril de 2015 (folio 111 de los autos).

De todo lo anterior se infiere que la prórroga de la instrucción fue plenamente ajustada a derecho y, aunque no lo hubiera sido, ninguna trascendencia tuvo a efectos procesales ni afectación de clase alguna a los derechos de la parte, más allá de los que, ya apreciados en la sentencia, determinaron la apreciación de dilaciones indebidas ante una instrucción especialmente larga.

CUARTO.- Se invoca como tercer motivo de impugnación del recurso interpuesto la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 24 de la C.E. (apartados cuarto, quinto y sexto del recurso).

Considera la recurrente que una acertada y ponderada valoración de la prueba practicada en el acto del plenario no debió establecer los hechos probados conforme la versión del siniestro ofrecida por el propio accidentado, la cual no se sostiene, y es que, según dicha versión, el trabajador accidentado, de motu propio, obedeciendo la orden directa de la acusada, quien le habría encomendado limpiar la torre de refrigeración de la fábrica, de varios metros de altura, se habría provisto de una escalera y de una garrafa de 4 litros de cloro y una botella de 1 litro, escalera apoyada sobre la referida torre, que no anclada a la misma, cayendo al suelo desde una altura de 6 m. Entiende la parte recurrente que dicha versión no debió formar la convicción de la juzgadora, toda vez que cuando había que realizar tareas de limpieza de la torre de refrigeración, se procedía a alquilar plataformas elevadoras a una empresa externa para echar los líquidos en el depósito y es por ello que la torre no disponía de enganche alguno para sujetar la escalera, porque se hacía mediante plataformas elevadoras y, en cualquier caso, no fue la acusada quien encomendó dicha labor al operario pues la acusada se dedicaba en la empresa a oficina, administración, producciones y temas comerciales, se limitaba a firmar lo necesario cuando no se encontraba su padre en la empresa, que era el dueño y quien daba el visto bueno final para todo, que ella no se encontraba en la fábrica en el momento del accidente y que existía una encargada de las relaciones con los trabajadores llamada Brigida, además de un encargado de fábrica que era Abelardo.

Hemos revisado integramente la grabación audiovisual del juicio plenario y a resultas de la misma venimos a compartir la conclusión obtenida por la Juez a Quo en relación con la causa del siniestro sufrido por el trabajador y es que cuando se cuestiona la credibilidad objetiva que el juez a quo ha atribuido a testigos o peritos, en definitiva una errónea valoración del acerbo probatorio de carácter personal , debe partirse del hecho de que no corresponde a la Sala de apelación sustituir la ponderación de la prueba efectuada por el juez de instancia por la que hubiera sido la propia a modo de novum iudicium y es que no corresponde a esta segunda instancia, que no ha visto ni oído a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim, compete exclusivamente al Tribunal de instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. De forma que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000, 18/7/2002 y 29/1/2005, entre otras muchas.

Como indica la SAP de Cádiz, sección 8ª de 30/5/2012, cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .

La sentencia de primera instancia valora la prueba personal desplegada sin incurrir en error alguno manifiesto ni contradicción de las reglas de la experiencia o la lógica y el motivo del recurso debe claudicar.

La versión del accidentado sobre la ocurrencia de los hechos ofrecida en el acto del plenario no difiere en lo sustancial de la que ya ofreció el accidentado ante la inspección de trabajo (folios 166 y siguientes), sede en la cual ya refirió el trabajador que la acusada, Loreto, gerente, le ordenó limpiar los tanques de refrigeración, ofreciendo la misma versión sobre el siniestro que rezan los hechos probados. Esta versión estuvo corroborada periféricamente por el trabajador a la sazón de la empresa, que no en la actualidad, Anton, quien ya no trabaja en la empresa y quien declaró en el plenario que el cometido que el testigo desempeñaba en la empresa era la de cocer marisco, que el accidentado trabajaba en mantenimiento, que el testigo no vio el accidente pero sí vio al accidentado ir hacia el puesto de trabajo del testigo cuando el siniestro ya se había producido, declarando el testigo que el trabajador accidentado no paraba de decir que se quemaba mucho, pidiendo que le llevaran primero a su casa para ducharse antes de ir al hospital, observando el testigo cómo en el lugar del siniestro se encontraba el " cacharro" de cloro y la escalera y que no existía ninguna plataforma elevadora. Como oportunamente indica la juez a quo en su sentencia, ya en el parte de urgencias al folio uno de las actuaciones se hace constar "fractura de rótula, lesión ocular por lejía" y en el informe de la inspección de trabajo, ratificado en el acto del juicio oral por su autora, al establecer la causa de producción del accidente se recoge la misma versión que ofreció el accidentado, habiéndose entrevistado la inspectora de trabajo con diverso personal de la empresa, posibles testigos, recabando documentación de la empresa y constatando, finalmente, tras inspeccionar también el lugar del siniestro, que éste se produjo en la forma que relató el trabajador accidentado, Mateo, esto es, que cayó desde una altura de 6 m al intentar limpiar la torre de refrigeración encaramado a una escalera, apoyada sobre la torre, portando el cloro consigo, sin estar provisto de medidas de protección individual y colectiva, al no existir plataformas elevadoras que, de haberlas, a buen seguro se hubieran aportado por la empresa las correspondientes facturas de alquiler correspondientes al día de los hechos, ni la torre tenía anclaje de sujeción alguno para la escalera, tal como se pudo comprobar por la inspectora de trabajo con una simple inspección visual y, de llevarlo el empleado, de nada hubiera servido el arnés de sujeción que el empleado declaró portar, toda vez que no existían líneas de vida que permitieran enganchar el arnés anti caída a la torre.

El trabajador accidentado, señor Edmundo, explicó suficientemente en el acto del plenario que él no portaba arnés anti caídas de ningún tipo, hecho que fue corroborado por el testigo Anton, y que si declaró ante la inspección de trabajo que lo portaba es porque le encomendó en el hospital a un tal Geronimo, a la sazón pareja sentimental de la acusada y asiduo de la empresa, comprar un arnés para mancharlo de grasa y, de esta forma, evitar cualquier represalia por parte de la empresa en su contra, declarando ante la inspección de trabajo haberse puesto un arnés de seguridad anti caída, versión ésta que parece verosímil. En todo caso, y tal y como subraya la juez a quo , de portar el arnés anti caída de nada hubiera servido al no tener donde engancharlo a la torre de refrigeración.

Y, en su consecuencia, se dieron cita todos los elementos del tipo delictivo del artículo 316 del código penal.

En primer lugar, no se puso a disposición del trabajador los medios necesarios para que desempeñará su actividad con las medidas de seguridad adecuadas pues, en efecto, la propia acusada declaró en el plenario que existía una empresa externa para echar los líquidos a la torre de refrigeración, de forma que, cuando había que limpiar la torre de refrigeración, se alquilaban plataformas elevadoras a dicha empresa. El testigo Abelardo, como bien indica la sentencia de instancia, comenzó a trabajar en la empresa el 1 de febrero de 2012, algunos días antes del siniestro, como encargado de fábrica y jefe de producción de la fábrica y declaró que fue tiempo después de entrar en la empresa que se contrató una empresa externa para que se ocupara de todo el mantenimiento. Obraron en las actuaciones facturas de alquiler de plataformas elevadoras correspondientes a septiembre de 2011, lo que vendría a corroborar lo declarado por la acusada en el sentido de que se alquilaban plataformas elevadoras para limpiar la torre de refrigeración pero no la hubo el día de autos pues la inspección de trabajo así lo hizo constar tras entrevistarse con todos los testigos, representantes de la empresa y recabar documentación, sin haberse aportado factura alguna de alquiler de dichas plataformas el día de autos . El testigo Anton, quien se insiste ya no trabaja para la empresa, declaró en el plenario que no existía el día de autos plataforma elevadora alguna. La circunstancia de que la torre de refrigeración no contará con ningún tipo de enganche o anclaje de sujeción para la escalera fue apreciada de visu por la propia inspectora de trabajo, así como que tampoco existían líneas de vida en la torre para enganchar el arnés anti caída.

Amén de lo anterior, tampoco se aportó documentación alguna a la inspección de trabajo acreditativa de haber suministrado al trabajador cursos de prevención general y especial de riesgos laborales, en especial de riesgo anti caída. El trabajador depuso en el acto del juicio oral que él no realizó ningún curso de formación de prevención de riesgos laborales, ni se le habló de ningún protocolo para labores en altura, sólo que tenía que echar cloro puro y aunque buscó la ayuda de algún empleado para sujetar manualmente la escalera, ninguno estaba disponible (el testigo Anton declaró que él mismo u otro empleado habían sujetado la escalera en ocasiones anteriores para realizar la misma labor). El trabajador accidentado llevaba menos de un año en la empresa (informe de la inspección de trabajo, ratificado en el plenario) .

La no puesta a disposición del trabajador de tales medios de protección supuso un evidente riesgo para la vida o la integridad física de éste, al caer desde una altura de 6 m, que hubiera podido tener fácilmente un desenlace fatal.

Esa no puesta a disposición se realizó por quien tenía obligación de facilitar los medios de protección en el trabajo, esto es, la acusada. La acusada era la consejera delegada a la fecha de los hechos junto a su padre, tal y como ella declaró en el acto del plenario y se acredita a los folios 118 y siguientes. Se encontraba prácticamente a diario en la empresa pues, de otra forma, difícilmente podría despachar la firma requerida de toda la documentación necesaria en defecto de su padre, como ella misma declaró, admitiendo haber firmado varios contratos de trabajo . Y no solamente se ocupaba de oficina, administración y labores comerciales sino, también, de entrevistas para contratar a trabajadores (testifical de Mateo), contratar a trabajadores (testifical de Mateo y Anton ), controlar el precio del alquiler de las plataformas elevadoras cuando el encargado de fábrica le comunicaba de la necesidad de alquilarlas (interrogatorio de la propia acusada), incluso hablaba con el personal de Asepeyo, empresa que impartía los cursos de formación y asesoraba en materia de prevención de riesgos laborales (interrogatorio de la acusada) . De todo este material probatorio no podía obtenerse otra conclusión que la de que la acusada era la verdadera gerente de la empresa, junto con su padre, ya fallecido. En este sentido, por más que la acusada declaró en el plenario que existía una tal Brigida que se encargaba de las relaciones con los trabajadores, se desconoce en concreto qué labor tenía encomendada y la misma no testificó en el acto del juicio oral . El hermano de la acusada, Ricardo, declaró que en la fecha del siniestro el testigo era simplemente accionista de la empresa y vivía en Madrid y en esa fecha era su hermana y su padre, ya enfermo de próstata a la sazón, quienes se ocupaban de la empresa y Abelardo empezó a trabajar para la empresa después del siniestro por más que algunos días antes visitase la empresa para familiarizarse con la misma, según él mismo declaró, siendo contratado como encargado de fábrica y jefe de producción, pero no encargado de mantenimiento. Tampoco resultó acreditado en la instancia, como bien indica la juez a quo, la delegación por parte del empresario (la acusada) a una empresa externa las labores de mantenimiento de la misma, con todo lo que ello entraña, en el momento del siniestro.

Y desde luego, hubo infracción de normas de prevención de riesgos laborales como se acredita con la propuesta de recargo de prestaciones económicas de la inspección de trabajo al folio 170 de las actuaciones y que son recogidas en la sentencia de instancia.

La condena de la acusada por el delito del art. 316 del Cp , contra los derechos de los trabajadores, está más que justificada. La Jurisprudencia es clara al referir que el bien jurídico del artículo 316 del Cp es la seguridad en el trabajo que por disposición normativa debe proteger al trabajador incluso de sus propias negligencias o imprudencias no temerarias derivadas de su habituación al riesgo o de la confianza generada en el operario por su repetición - art 15.1. i) y 15.4-, ambos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/95 de 8 de noviembre . Y es que el bien jurídico protegido está constituido por la seguridad en el trabajo vinculada a la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores. La seguridad en el trabajo se constituye en un bien jurídico autónomo relacionado con el deber empresarial de velar por esa seguridad, lo que comporta que al no ser disponible el correlativo derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras, resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación tácita o explícita del riesgo. En este sentido, entre otras muchas, la SAP de León de 27 de abril de dos mil cinco y SAP de Sevilla de 24 de marzo de dos mil cuatro con mención de la STS 5 de septiembre de 2001 .

Es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales. En el mismo sentido la SAP de Madrid de 15 de noviembre de dos mil dos y 17 Mar. 1999 que advierte que "... no conviene perder de vista que nos encontramos ante un accidente laboral en el cual la doctrina jurisprudencial ha reiterado la irrelevancia de la conducta de la víctima a causa de su propia imprudencia profesional derivada de la habituación al riesgo, pues sobre ello está la obligación del empresario, encargado y demás personal de cumplir y hacer cumplir las medidas de seguridad, incluyéndose la posibilidad de que el trabajador las incumpla como consecuencia de aquella habituación al riesgo que puede producir el desempeño de su actividad...". En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª, Sentencia 253/2022 de 24 May. La relación laboral no es horizontal o simétrica, sino vertical o asimétrica al conferirse en exclusiva al empresario el poder de dirección y organización de la estructura empresarial donde se inserta la prestación laboral, y de ahí la obligación de control y de verificación del cumplimiento por parte de los trabajadores de las medidas de seguridad. Y así el Tribunal Supremo advierte que no puede perderse de vista que en muchas ocasiones los trabajadores se ven inmersos en situaciones y circunstancias que llevan consigo un alto riesgo para su vida e integridad física (TS S 14 Jul. 1999), sin que las circunstancias específicas y concretas de cada trabajador, como lo puede ser la edad, la capacidad o la cualificación, justifiquen como base de principio que la víctima asumió el riesgo inherente al tipo de trabajo encomendado (TS S 19 Oct. 2000);. Si así fuera es indudable que ello importaría una práctica liberación del deber de cuidado para el empleador, que, como es lógico, siempre se podría amparar en la tácita renuncia del trabajador para justificar su incumplimiento. Como dice la SAP de Burgos de 5 de octubre de 2007 es el carácter supraindividual del bien jurídico protegido por estos delitos de peligro, en su función de delito barrera de prevención, y la indisponibilidad del derecho de seguridad y eficaz prevención en el ámbito laboral, lo que hace irrelevante la imprudencia o voluntad más o menos renuente o incumplidora del trabajador. El derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es disponible, de ahí que resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación fáctica o explícita del riesgo.

Conforme la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, Sentencia 381/2021 de 15 Dic. " En muchas ocasiones, como en la presente, se alega por el empresario, ante la muerte o lesión del trabajador, que éste incumplió las normas de seguridad por propia voluntad, por comodidad o por desprecio por el peligro, lo que se pretende que de lugar a la apreciación de un consentimiento en el riesgo por la propia victima. Sin embargo, es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la que establece que el consentimiento de la victima en el riesgo no posee eficacia justificante alguna, ni en el delito de lesión ni en el delito de peligro, pues, por una parte, el bien jurídico protegido en el 316 es un bien jurídico diferente y de titularidad supraindividual y porque, en segundo lugar, el ordenamiento laboral - artículo 14 L.P.R.L .- impone al empresario el deber de tutelar la seguridad de sus trabajadores también frente a su propia voluntad o interés individual, exigiéndoles incluso coactivamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas por las normas de seguridad (en el mismo sentido sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.001 , 5 de septiembre de 2.001 , 31 de enero de 2.000 , 10 de mayo de 1.994 , 15 de julio de 1.992 , 12 de mayo de 1.980 etc., indicando que "el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional ".

Concretamente la ya clásica STS de fecha 5/9/2001 establece que "es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo ".

No cabe duda que en nuestro caso, no sólo la inexistencia de medios de protección sino la carencia de formación adecuada en el trabajador respecto de su tarea específica, máxime tratándose de trabajos en altura, unido al hecho de que la acusada hizo dejación de su deber de controlar, supervisar y conjurar de forma efectiva el riesgo hasta el punto de ordenar al empleado una labor para la que no se disponían de las medidas adecuadas de protección integra sin dificultad el tipo del art. 316 del CP y el de lesiones por imprudencia grave apreciado en la instancia del art. 152.1.1º y 3 del Cp. El empresario es quien está obligado a controlar el cumplimiento efectivo y real de las medidas de seguridad y el uso adecuado de las mismas.

Todo lo relativo a seguridad en el trabajo y a la formación de trabajadores es irrenunciable, como ya se establece en el artículo 3.5° del Estatuto de los Trabajadores y consagrándose en el artículo 19 el derecho que tienen los trabajadores a recibir formación práctica y adecuada en materia de seguridad y la obligación que tiene el empresario de prestarla.

En estos delitos de resultado en el ámbito laboral cobra sentido la conocida distinción del Tribunal Supremo entre imprudencia profesional (que debe prever el empresario y el encargado según el artículo 10 de la antigua Ordenanza de Seguridad e Higiene y el 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), consistente en las distracciones o descuidos del trabajador que se producen por necesidades del trabajo y son imprevisibles para el mismo debido a su familiarización y habituación con el riesgo en trabajos peligrosos; y la imprudencia temeraria, hoy grave (que es imprevisible para el empresario y encargado) consistente en la omisión por el trabajador de la diligencia más elemental sin necesidad laboral alguna. Partiendo de esta distinción se vendría a excluir la responsabilidad del empresario, encargado, etc., cuando la imprudencia del trabajador es la causa eficiente del resultado (imprudencia temeraria o grave del trabajador), porque rompe o interrumpe el nexo causal, de forma que solo la imprudencia temeraria de la víctima se considera causa del resultado, pero no la imprudencia profesional que ha de ser prevista por los empresarios y encargados; esta doctrina viene recogida de forma muy esclarecedora en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de 10 de diciembre de 1.997 y la SAP de Cádiz de 3 de noviembre de 2003, sec. 1ª .

Si el deber de cuidado infringido por la víctima con su intervención es consecuencia de una orden directa y expresa recibida por el empresario o encargado, ello privará de relevancia a la imprudencia del trabajador y permitirá afirmar la responsabilidad de aquél en el resultado. Téngase en cuenta que, como resultado de las pruebas personales del plenario, ya en ocasiones anteriores se había contado con una simple escalera encaramada a la torre (sin anclaje alguno más allá de la mera sujeción manual) para la limpieza de la torre de refrigeración, en lugar de contar con plataformas elevadoras, y que el trabajador, sin ningún tipo de formación en materia de prevención, llevaba poco tiempo en la empresa, recibiendo una orden directa de su empleadora.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Se ha solicitado la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal .

En cuanto a las dilaciones indebidas como muy cualificadas, la STS 457/2010 de 25 de Mayo indica que " requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3.2009 , 17.3.2009 ), o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria ".

En la SAP de Cádiz, Sección 1ª, Sentencia 216/2021 de 13 Sep. ya indicábamos que " ...el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 57/2020 de 20 Feb . señala con cita de la STS 1387/2005, de 17 de noviembre , que el transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8.5 y 506/2002, de 21.3 ), normalmente ha de corresponderse con una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha aplicado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001.

Ahora bien, tal equivalencia entre el hecho objetivo de una excesiva prolongación del tiempo transcurrido entre el inicio del procedimiento penal y su enjuiciamiento y la atribución del carácter cualificado a la atenuante no es en todo caso automática y habrá que analizar los concretos periodos en los que se registra una clara paralización del procedimiento sin causa alguna aparente que lo justifique".

En los hechos probados se aprecian por la propia Juez a Quo dilaciones que abarcan en cómputo global un período de más cuatro años si bien tal apreciación, lógicamente, es meramente estimativa pues ha de añadirse como impresión general una tramitación lenta del procedimiento , por lo que no vemos inconveniente para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y no simple como se apreció en la instancia, pero rebajando la pena solamente en un grado. Así lo apreciamos en algunos casos similares como en la SAP de Cádiz, Sección 1ª, Sentencia 213/2015 de 30 Jun. y SAP de Cádiz, Sección 1ª, Sentencia 334/2018 de 28 Dic. y en la que decíamos que " ...sin establecer parámetros objetivos apriorísticos como límite entre las dilaciones simples y muy cualificadas, sí permite aventurar en general dilaciones extraordinarias a partir de los cuatro años de demora injustificada ". Y más en este caso, en que se han practicado relativamente pocas diligencias de investigación, resultó finalmente una sola acusada y los hechos han sido juzgados y sentenciados diez años después de producirse.

Procede entonces la imposición de la pena inferior en grado, imponiéndose la pena de cuatro meses de prisión y multa de cuatro meses, con la misma cuota diaria e inhabilitaciones especiales conforme al artículo 56.2º y 3º del código penal.

SEXTO.-Por último y en lo que respecta a la absolución de la compañía de seguros Mapfre, ciertamente, tal y como indica la juez a quo en su sentencia, se ha producido un cambio de criterio en relación a la oponibilidad al perjudicado de las llamadas cláusulas de delimitación temporal o "claims made" que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación.

El segundo párrafo del art. 73 de la LCS establece que: "Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado".

Sobre la posibilidad de oponerlas a la acción directa del perjudicado, la STS número 588/2014 de 25 de julio negaba tal posibilidad refiriendo que " la citada cláusula se contrae a precisar convencionalmente el ámbito temporal del contrato y debe ser entendida en la relación interna entre las partes que la suscribieron, con posibilidad de ser aducida y opuesta al asegurado, pero no frente a terceros perjudicados al tratarse de una excepción de carácter personal, eficaz ante la otra parte de la relación contractual pero inoponible por aplicación delartículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, caso de que se ejercite la acción directa contra el asegurador, todo ello sin perjuicio del derecho de repetición que compete al asegurador frente al asegurado".

Sin embargo a consecuencia de la mas reciente jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que ha venido sosteniendo la oponibilidad de la delimitación a quien ejercita la acción directa, la Sala 2ª ha modificado su criterio desde la STS 649/2020 de 1 de diciembre.

En la STS nº 321/2019, (Sala 1ª), de 5 de junio, se declaraba que " La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ). En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre )".

En el sentido expuesto, aunque más directamente en relación con las cláusulas claim made, en la STS nº 40/2009, de 23 de abril (Sala 1ª) se decía: El Art. 76 LCS establece que si bien la acción directa es inmune a las excepciones que el asegurador pueda oponer al asegurado, frente a la reclamación pueden oponerse las denominadas "excepciones impropias", es decir, aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes, tal como señala la sentencia de 22 noviembre 2006, entre otras.

En la STS nº 134/2018, de 8 de marzo, (Sala 1ª), se recordaba que, según la jurisprudencia de esta sala sobre la materia, sintetizada en la sentencia 283/2014, de 20 de mayo, son " oponibles al perjudicado los términos objetivos de la cobertura del contrato de seguro, en particular la existencia de una delimitación temporal de cobertura de las previstas en el art. 73, párrafo segundo, de la LCS (añadido por la d. adicional 6.ª 5 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, BOE de 9 de noviembre) mediante la cual se pueda desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produzca la reclamación". Y se añadía que " para que esto suceda es condición indispensable que las cláusulas en cuestión resulten probadas y se ajusten a lo dispuesto en el art. 3 LCS , es decir, que aparezcan destacadas de modo especial en la póliza y sean específicamente aceptadas por escrito.

Y en la STS nº 545/2020, de 20 de octubre, (Sala 1ª) se examinaba la acción directa del perjudicado contra una compañía de seguros sobre la base de una póliza conteniendo una cláusula claim made, y se entendió que no asumía el siniestro, ya que el hecho dañoso se había producido dentro la vigencia del contrato de seguro, pero se reclama su resarcimiento con posterioridad a su vencimiento, afirmando que la compañía " no asumía los siniestros reclamados después del periodo contractual de su vigencia".

La STS de la Sala 2ª número 649/2020 se hace eco del anterior jurisprudencia de la Sala 1ª, analizando cada una de las sentencias antes indicadas para, finalmente, modificar su doctrina, adecuándola a los nuevos postulados sobre la cuestión de la Sala 1ª.

Como bien indica la juez a quo, y tal y como consta al folio 202 y ss de los autos, la referida cláusula es clara y está destacada en negrita, habiendo sido específicamente aceptada por el tomador del seguro y la reclamación se efectuó por parte del perjudicado transcurrido el plazo establecido en dicha cláusula tras la extinción del contrato, tal y como se explica en la sentencia.

El motivo se desestima.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación