Sentencia Penal 363/2022 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 3, Rec. 128/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la defensa del Sr. Juan María, contra la sentencia de instancia que le condenó como autor de un delito de acoso y otro contra la integridad oral. El recurso crítica que la mencionada resolución, destacando que existe error en la valoración de la prueba, analizando de forma pormenorizada los hechos que se atribuyen, destacando que se ha acreditado entre los hechos declarados probados otros que no constan en el relato, que comienza el 20 de febrero de 2019, pero omite que el 28 de marzo de 2019 cenaron juntos en la fecha del cumpleaños del apelante. Niega que el primero de los días mencionados o después de dicha cena se acercara al domicilio de Remedios o estuviera acechando agazapado. En cuanto al día 27 de abril de 2019, admitiéndose un encuentro en el PARQUE000 de DIRECCION000, en la que la denunciante es la que se aproxima. Tilda de casual el encuentro del 24 de mayo de 2019 en la estación de trenes o el de DIRECCION002 en verano. Destaca las contradicciones respecto de los supuestos encuentros cerca del lugar de almuerzo de los compañeros de trabajo de la denunciante. También niega el significado de los hechos sucedidos en febrero de 2019 y 13 de junio de 2019. Además señala que el recurrente enviaba a Remedios y recibía de ésta mensajes hasta que fue bloqueado. Niega por otra parte intención de desprestigiar a la denunciante en el mensaje de 25 de abril de 2019, que fue borrado al día siguiente, pero niega que fuera el autor de otro posterior, que lo atribuye a un familiar. Niega que lo sucedido tenga la entidad que se pretende ni le obligara a alterar sus rutinas. Además respecto del delito contra la integridad moral señala que ni el Ministerio Fiscal acusó por tal delito, exagerando o magnificando los hechos. Señala de forma subsidiaria que la pena impuesta es desproporcionada para persona sin antecedentes. Pide su absolución o la rebaja de la pena.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso destacando que es correcta la valoración probatoria realizada por la juez a quo, descartando que se haya vulnerado la presunción de inocencia del apelante solicitando la confirmación de la resolución recurrida citando constante jurisprudencia sobre la valoración de la prueba testifical de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia y destacando la validez de las conclusiones a las que llega la juzgadora. Solicita que se confirme la resolución recurrida.

En parecidos términos se expresa la acusación particular que ejerce la Sra. Remedios, destacando la insistencia del recurrente en contactar de forma intrusiva con la citada. Analiza de forma correlativa al recurso los hechos de la sentencia y las contradicciones existentes y entiende acreditada la violencia psíquica habitual que ha obligado a cambiar la apelada sus hábitos por lo que entiende que debe confirmarse la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el supuesto de interposición de un recurso de apelación debe tenerse en cuenta que desde hace tiempo y de forma consolidada se estima por la doctrina del Tribunal Constitucional que, a diferencia del recurso de casación, " el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho" ( Auto del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre de 1999).

Dicho lo anterior, dicha doctrina se ha visto matizada por la posterior que atiende al principio de inmediación como clave a la hora de determinar la posición de preeminencia a la hora de valorar las prueba personales, y que ha dado lugar a resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y modificaciones legislativas que generalizan la segunda instancia ordinaria en todos los procesos penales. Y así, cuando la línea impugnativa del motivo de apelación es puramente probatoria, alegando error en la valoración de la misma en la sentencia condenatoria como sucede en este caso la Sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye " una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación " [solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite " determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

Por eso, en el caso de recursos contra sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede valorar si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; o la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, suficientes como para modificar el fallo; también la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación. Pero su función consiste en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en " parámetros objetivos", y " no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

TERCERO.- Por sistemática debemos analizar en primer lugar del recurso la queja relativa a la condena por delito contra la integridad moral del art 173.1 del Código Penal que entiende desproporcionada a los propios hechos declarados probados.

Sobre este delito la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2022 con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2022, señala que debe entenderse como trato degradante, siguiendo jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, " el que pueda crear en la víctima sentimientos de terror, angustia y de inferioridad susceptibles de humillarla, de envilecerla y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral ( Sentencias del Tribunal Supremo 1122/1998, de 29 de septiembre , 457/2003, de 14 de noviembre ).". También señala que dicho trato degradante puede consistir en una conducta mantenida en el tiempo o bien una conducta única particularmente intensa que integre las notas que vertebran el tipo. Y destaca que no cabe confundir el concepto penal de integridad moral con derecho fundamental y la diferencia se basa en la nota de gravedad. No todo ataque a la integridad moral será típico sino solo aquellos actos más lesivos, determinando los mismos conforme a la práctica jurisdiccional de los Tribunales Internacionales y a los internos. Y además detalla los elementos que tiene que tener el ataque penal contra la integridad moral: a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo. b) La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico. c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima .

Debemos incidir también en cuando un juzgador se enfrenta como es el caso a tipos delictivos que contienes conductas genéricas o términos abstractos como el del art 173.1 del Código Penal conforme a lo que señala la Sentencia del tribunal Supremo de 19 de mayo de 2006: " ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello es preciso entender el tipo de forma que la sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico ".

Debemos por lo tanto analizar los casos en que la jurisprudencia ha determinado qué actos o qué conductas superan el umbral para ser considerado como merecedoras de reproche penal.

CUARTO.- Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 6ª) de 21 de septiembre de 2017, o en la de 22 de diciembre de 2021 (Sección 1ª) analizan el delito de trato degradante, señalando que, para evitar caer en cierto subjetivismo, se ejemplificaban situaciones y hechos que distintas Sentencias del Tribunal Supremo han considerado como constitutivos de dicho delito, para poder tener un referente comparativo con los hechos que se revisaban en apelación. Recogiendo dicha enumeración y actualizando la misma, el Tribunal Supremo ha condenado o ratificado la condena de Tribunales inferiores por un delito previsto en el citado precepto en los siguientes casos en los últimos años:

a) La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2009 , en un supuesto en que es víctima una niña de escasa edad, condena al procesado por un delito del art. 173.1 del Código Penal que según los hechos probados "... en al menos dos ocasiones y movido por la intención de atentar contra la dignidad de la menor Zaida hija de su compañera sentimental, la ató fuertemente con un cinturón de albornoz a una de las sillas del comedor poniéndole los brazos por detrás del respaldo, y dado que a Zaida no le entraba la comida y la vomitaba al suelo, el acusado con una cuchara recogía sus vómitos y se los metía de nuevo en la boca hasta que conseguía que se los tragara. Igualmente al menos hasta en dos ocasiones el procesado con la intención de atentar contra la dignidad de la menor Zaida y para obligarla a beber agua le tapaba la boca con un precinto o esparadrapo al que hacía un pequeño orificio en el que introducía una jeringuilla obligándola así a beber agua." .

b) La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2009 consideró delito del art. 173.1 del Código Penal dejar a una persona desnuda y abandonada en un descampado.

c) La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2012 , realizar los siguientes actos a una persona secuestrada: " Durante el cautiverio, la rutina diaria era de 3 comidas al día, siempre atado, llegó a pasar sed, y tuvo que hacer las necesidades en un cubo con una bolsa de basura, siendo en una ocasión amenazado con el traslado a un zulo bajo tierra, y tan solo en una ocasión le permitieron asearse para hacerle una fotografía. Durante todos los días que lo mantuvieron encerrado, Luis Francisco , de acuerdo con las órdenes de Jesús Manuel , y con pleno conocimiento por parte de Jesus Miguel y Jose Antonio , le suministró medio comprimido de tranquimazin de 2 mg. al medio día y uno entero por la noche. En el interior del box durante el día hacía un calor insoportable, ya que el techo era de uralita y la puerta de chapa, llegándose a alcanzar temperaturas de más de 40 grados, pasando mucho frío por las noches, y durante todos los días, desde que amanecía hasta que anochecía, le ponían en el box de al lado un CD de unos 48 minutos de duración de música árabe con el volumen muy fuerte en la función de repetición, por lo que nunca cesó la música durante el cautiverio. En ocasiones, durante la noche, Don Pedro Miguel se despertaba con picores en la cara y el cuerpo dándose cuenta de que eran las hormigas las que le despertaban atraídas por sus propios restos de comida, escamas de piel y heces.".

d) La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011 , considera delito contra la integridad moral obligar a una persona a presenciar la violación de su novia.

e) La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 considera delito contra la integridad moral, los actos cometidos por el condenado en el caso " Marta del Castillo", consistentes en ofrecer versiones falsas del lugar en donde ocultaron el cuerpo de la citada lo que obligó a realizar numerosas búsquedas del cuerpo con la repercusión que tenían dichos cambios en el ánimo y dignidad de los padres.

f) La Sentencia del Tribunal Supremo 18 de mayo de 2016 relata en relación a un menor como hechos integrantes de un delito contra la dignidad del art 173.1 del Código Penal los siguientes: " El bebé, nacido....de 2010, ... permaneció hasta agosto del año 2013 en el domicilio de los acusados Carla y Anton, los cuales omitieron el cumplimiento de las normas más básicas de cuidado, usando con él medios coercitivos y que atentan contra su dignidad, tales como atarlo a la cama, encerrarlo en la habitación, dejarlo solo en casa, suministrarle pastillas para mantenerlo sedado, no alimentarlo adecuadamente ni ocuparse de su desarrollo y evolución adecuados a su edad. Fue rescatado en fecha 30-07-2013 por la Brigada Central de Extranjería, que lo encontró solo en una habitación de dicha morada, extremadamente delgado, tendido sobre una cama y con un pañal, en actitud abúlica e indiferente a su entorno y hallando atado en una de las barras de la cama el extremo de un babi que los acusados usaban para inmovilizarlo haciendo un nudo en su brazo. ... fue conducido al servicio de pediatría y explorado por el médico forense, donde le diagnosticaron distrofia por inadecuado estado de nutrición, estando en el percentil 3 de peso, y señalando que no controlaba esfínteres ni de día ni de noche pese a su edad.-".

g) La Sentencia del Tribunal Supremo 8 de junio de 2016 considera que integra tal delito detener ilegalmente a una persona, llevarle a una nave y allí cinco personas encapuchadas y durante diez horas le infringieron toda suerte de malos tratos. Le dejaron en ropa interior, le envolvieron la cabeza con cinta diciéndole que era para que no se salieran los fluidos al dispararle, mientras le obligaban a tocar una pistola y le golpearon repetidas veces propinándole puñetazos y patadas. Asimismo, le advirtieron de actuar no solo contra él sino contra su familia. Como les dijese que uno de los contenedores de droga que buscaban ya había sido despachado y no había posibilidades de hacerse con él, para estar seguros de que decía la verdad, le cortaron parcialmente el dedo pulgar del pie izquierdo con un machete.

h) La Sentencia del Tribunal Supremo 21 de junio de 2016 , condena al procesado que obligó a su ex mujer maniatada a relatar a la hija común también maniatada y ambas detenidas de forma ilegal, a relatar las intimidades sexuales con la nueva pareja.

i) La Sentencia de fecha 24 de marzo de 2017 considera delito contra la integridad moral prevalerse de personas discapacitadas, desvalidas o con enfermedades mentales graves para que realizaran trabajos en favor de los que fueron condenados, sin remuneración y en condiciones de semiesclavitud en diferentes tareas y actividades, como la limpieza y la construcción de los recintos destinados a sus respectivas viviendas, o las relacionadas con las atracciones de ferias que gestionaban.

j) En la Sentencia de 3 de marzo de 2020 se castiga a unos reclusos que para robar la droga que presumiblemente tenía otro interno en su organismo, poniéndole un pincho en el cuello le separaron las nalgas y le introdujeron por el ano el cuello de una botella con agua y aceite a la que había perforado el tapón, practicándole varias lavativas en contra de su voluntad y posteriormente otros objetos como una cuchara o un bolígrafo.

k) La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020 (caso " Pescaito") que considera delito el hecho de haber matado a un niño y participar en la búsqueda del cuerpo y dar frases de ánimo a los padres, con sobreactuación y protagonismo aludiendo de forma constante a la esperanza de encontrarlo con vida incrementando así su dolor posterior.

l) La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2021 , castiga como merecedores de dicho tipo penal los hechos en que un grupo de personas (militares) inmovilizan a un compañero, lo desnudan de cintura para abajo, le abren las piernas y simulan meterle una botella por el ano sin llegar a penetrarle.

m) La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2022 , antes citada admite que se castigue como delito contra la integridad moral, además de los hechos constitutivos de agresión sexual con penetración, los siguientes " Así, la azotó con una correa en las nalgas, la obligó a desnudarse y a que le llamara "papito", diciéndole que era su puta y su perra, llegando a escupirle en la cara y en el pecho. Le propuso que fuera su puta a cambio de mil euros. Y llegó, incluso, a "contactar con terceras personas a las que invitó a tener sexo con ella".

Como puede observarse la casuística es estremecedora y de forma obvia, se aleja de forma considerable de hechos como el descrito en la sentencia apelada. Por muy afectada que resultase la Sra. Remedios, la publicación de un comentario un tanto negativo en una página web donde se valoran las actuaciones de médicos como la denunciante, de profesión psicóloga, el ataque a su integridad moral no reviste la gravedad requerida por la jurisprudencia. Recordemos que el texto del mensaje no es insultante o abiertamente negativo, admitiendo el apelante que lo hizo para perjudicarla la influencia en la labor profesional de la denunciante no ha sido especificada ni esta caracterizado por su especial entidad..

Consideramos que pese a ser compatibles, como ha señalado la sentencia apelada, los delitos por los que el Sr. Juan María ha sido condenado, los hechos deberían ser considerados sin autonomía propia, dada la moderada entidad señalada, en los que pueden integrar en el tipo penal de acoso, tal y como hizo en juicio el Ministerio Fiscal, que no realizó una acusación específica por el delito del art 173.1 del Código Penal. Por lo anterior debe estimarse el recurso en ese apartado y absolver al apelante del delito contra la integridad moral por el que fue condenado.

QUINTO.- Respecto de los elementos del delito de acoso la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2022 con cita de las Sentencias nº 599/2021 de 7 de julio y 843/2021, de 4 de noviembre, señala que " el legislador en la LO 1/2015 quiso adicionar a los actos de acoso objetivables un cierto elemento de corte y carácter mixto subjetivo/objetivo, en cuanto se refiere a una afectación en lo externo por su cambio de vida y en lo interno por cuanto estos actos objetivos de acoso determinan un cambio en su estado de ánimo que influyen en su rutina. Y todo ello, al incluir en el tipo penal junto al acto de acoso la expresión de la alteración personal en la víctima del acto acosador, señalando que se castiga al que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana.

Los actos objetivos de acoso que señala el tipo son: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.".

En la misma sentencia nos referíamos también a la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 324/2017, de 8 de mayo : "Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. (...)

El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.".

Y la misma resolución añade que el delito de acoso es un delito de resultado y es necesario que la acción del sujeto cause una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir como en el de actuar. Además, habrá de atender a los concretos perfiles y circunstancias del caso, analizando las acciones desarrolladas por el agente, con insistencia y reiteración, así como su idoneidad para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima.

SEXTO.- Pues bien, analizado el recurso no podemos sino confirmar en este apartado la resolución recurrida. Como señala la sentencia la base de la condena es la propia declaración de la víctima que se considera suficiente para enervar la presunción de inocencia al reunir los requisitos jurisprudenciales de persistencia, ausencia de incredibilidad subjetiva y corroboración periférica de dicha versión por datos objetivos. En este caso no solo consta la declaración de la Sra. Felicisima, sino que la misma se corrobora parcialmente por el propio apelante que reconoce gran parte de los hechos aunque le otorga significado distinto aun admitiendo que los encuentros sucedieron y en un número que superan lo normal. Los hechos son admitidos parcialmente por el propio acusado y los testigos que han depuesto, tal y como pormenorizadamente ha explicado la sentencia apelada no dejan lugar a dudas y esta Sala ha podido observar directamente a través del acta del juicio.

Por que incluso en los encuentros casuales el apelante aprovechaba para insistir en sus intenciones hasta convertirse en algo que superaba lo molesto, lo insistente, para entrar en otro ámbito de cierta obsesión y de gravedad, en definitiva superaba la barrera de la infracción penal. Lo confirma no solo la víctima sino los testigos como la propia madre, cuyo testimonio obviamente se debe entender con el tamiz de la relación familiar pero que describe un verdadero acecho. Lo confirma también Edmundo, amigo de la denunciante y testigo directo de varios de los hechos declarados probados y de referencia en otros, con el que llegó a tener denuncias. Otros familiares o una amiga de la perjudicada han referido igual comportamiento obsesivo que provocó que la Sra. Remedios cambiara rutinas, evitara lugares o tuviera que bloquear aplicaciones de su teléfono móvil.

Todos ellos han coincidido que desde la ruptura sentimental el recurrente intentó de forma insistente retomar la relación utilizando estrategias de encuentro, forzando situaciones hasta que la situación se convirtió en inaceptable. Consideramos por lo tanto que es acertada la valoración de la prueba pormenorizadamente realizada en la sentencia recurrida entendiendo que los hechos declarados probados integran y tienen perfecto encaje en un delito de acoso del art 172 ter del Código Penal.

SEPTIMO.- Finalmente debemos estimar parcialmente el recurso en lo relativo a la pena impuesta por el delito de acoso, cuyo lapso penológico es propio de un delito menos grave y cuando concurre el apartado 2º del art 172 ter del Código Penal, como es el caso, la pena es de uno a dos años de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de 60 a 120 días. La juzgadora ha impuesto la pena en la alternativa más grave, prisión y en casi en el grado máximo de 22 meses, pese a que no concurre ninguna agravante, el reo carece de antecedentes penales previos y los hechos, aunque con encaje en el tipo penal, no son de los que pueda considerarse más graves.

Además la argumentación para imponer la pena en el tramo superior es un tanto tautológica, ya que el propio delito de acoso necesita de una repetición de actos durante un tiempo, necesita de incidencia en la vida diaria de la víctima y obviamente una afectación a la perjudicada. Dichos argumentos son los necesarios para determinar la existencia del delito y no se trata de circunstancias personales, ni del hecho enjuiciado ni determinan la mayor o menor gravedad de los hechos una vez cruzada la barrera de considerarla como un delito.

Pues bien, los hechos que se estiman probados se reducen a unos 10 sucesos en un periodo de 5 meses y en ninguno hubo, como sucede con frecuencia en este tipo de delitos, intimidación, violencia verbal con insultos o amenazas y el apelante carece de antecedentes. En definitiva, en contra de lo que manifiesta la sentencia, los hechos dentro de que se consideran como delito, no concurren agravantes que justifiquen la pena en casi el grado máximo, ni tiene especial relevancia y dadas las circunstancias personales y del hecho antes señaladas, a las que se añade la situación derivada del fin de la relación sentimental de cierta duración, debemos imponer la pena mínima legal manteniendo el resto de penas accesorias sobre las que el recurso no ha puesto objeción.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso, y absolverse al acusado por uno de los delitos, no se hace imposición de costas en esta alzada, conforme al art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal y dada la absolución por uno de los delitos y la falta de pronunciamiento sobre el delito leve de injurias declaramos de oficio 2/3 de las costas de instancia y le condenamos al abono del tercio restante al Sr. Juan María.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general,