Sentencia Penal 319/2022 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 3, Rec. 4/2021 de 14 de noviembre del 2022

PRIMERO.-Dispone el art 181 del código Penal, precepto cuya aplicación se interesa por las partes acusadoras, en su redacción vigente al momento de los hechos lo siguiente:

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.".

Expuesto lo anterior, estimamos tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme a lo que luego se diga, que nos encontramos en presencia de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 cometido de manera continuada conforme al artículo 74 del Código Penal, pues el acusado en dos ocasiones en el mes de marzo con evidente ánimo lascivo realizó los tocamientos con su pene sobre el cuerpo de su mujer aprovechando su estado de inconsciencia por el efecto de la medicación que esta tomaba y que la hacía caer en un sueño profundo que no le permitía percatarse de lo que ocurría, afirmación de la que no nos cabe duda alguna tras valorar el cuadro probatorio que se encuentra conformado principalmente por el testimonio de la víctima Carla, el del procesado Rafael, la documental aportada, fundamentalmente los mensajes de WhatsApp cruzados entre ambos y la historia clínica unida a las actuaciones, en especial como veremos el folio 170, donde aparece resumido lo que ya en el mes de mayo la víctima refirió a su psiquiatra, documentos todos los cuales no han sido impugnados y a los que ha de sumarse la pericial de los médicos forenses.

SEGUNDO.- Los hechos de marzo los calificamos como abuso sexual al ser inconsentidos aplicando la vigente legislación en el momento en que se produce, LO 5/2010, dado que estimamos la misma resulta más favorable que la actual, siendo indiscutible que se produjeron tocamientos libidinosos, como tendremos ocasión de explicar, sin el consentimiento de la víctima la cual estaba privada de sentido como consecuencia del tratamiento médico que recibía, que era tan potente que la hacía entrar por las noches en un sueño tan profundo que le impedía percatarse de lo que ocurría impidiéndole la posibilidad de reaccionar frente a los abusos de los que era objeto.

El testimonio de la víctima constituye el principal aporte probatorio de cargo para acreditar los hechos y estando la misma constituida como parte acusadora se hace preciso someterlo a un análisis minucioso para comprobar su verosimilitud, dado que el procesado, enfrentándose a su versión niega tajantemente los hechos y no existen, salvo las documentales antes aludidas, refrendo probatorio alguno.

Así en primer lugar siguiendo las pautas de interpretación reiteradamente aconsejadas por la doctrina del TS advertimos que en el testimonio de Carla se da una total ausencia de móviles espurios. Desde el primer momento en que judicialmente se le recibió declaración Carla renunció al ejercicio de acciones civiles, poniendo con ello en evidencia la ausencia de cualquier móvil de enriquecimiento injusto.

Por otro lado en todas sus declaraciones ha insistido en haber sido objeto de abusos sexuales cuando se encontraba profundamente dormida como consecuencia de la medicación que recibía.

Bien es cierto que en su testimonio se han apreciado ciertas contradicciones tales como respecto de la fecha de los primeros hechos situándolos en el mes de marzo de 2020 o en el juicio oral en el año 2019 a preguntas de la defensa. Así en el atestado policial se refiere al mes de marzo de 2020 como fecha de los primeros abusos y establece la siguiente secuencia de los hechos, habitualmente tomaba una medicación muy fuerte y se quedaba profundamente dormida, un día al levantarse notó la presencia de semen en la parte externa de la vagina. Se lo dijo a la psiquiatra. Al día siguiente él lo volvió a hacer, le preguntó a su marido y le dijo que si, que no lo volvería hacer, que pensaba que estaba despierta, se lo reprochó y no le denunció.

Refiriéndose al mes de mayo de 2020 afirmó en su denuncia que dos meses después la relación se deterioró pues una noche se acuesta desnuda y nota el pene en su vagina, se quedó bloqueada como en shock y optó por hacerse la dormida. Al día siguiente ocurrió lo mismo, cuando se despertó se encontraba sin ropa interior. Él le negó los hechos, ella se los expuso y afirma que él verbalmente lo reconoció pero no denunció, en esos días se rompió la relación.

En su primera declaración judicial prestada en sede de instrucción vuelve a referir los abusos del mes de marzo de 2020 aludiendo a la medicación que tenía prescrita por la psiquiatra y el traumatólogo desde meses atrás y a los efectos de somnolencia que le provocaba y afirma que un día se despertó a las 3:00 de la mañana con sus partes íntimas rozadas, que chorreaba semen por las nalgas al ponerse en pie e interpelada al efecto manifestó que creía que le había penetrado "por los dos lados, que no sabe si fue la penetración vaginal" (minuto 9, 50 segundos de la grabación), "que le escocía el chocho " y que a la mañana siguiente no hablaron más. Refiere que a la noche siguiente hizo lo mismo, se sintió mojada por la vagina (" el chocho "), hablaron y reconoció que no era justo lo que había hecho y que lo sentía, pero en concreto no le dijo lo que hizo, sintió escozor como el día anterior y chorreaba semen, refiriendo que al día siguiente le contó lo ocurrido a su psiquiatra.

Tras esto pasaron dos meses sin que ocurriera nada nuevo pero llegado el mes de mayo se acostó desnuda y a las 3:00 de la mañana estando con los ojos cerrados, notó como se lo metió, ella no hizo nada, él la penetró vaginalmente pero se hizo la dormida. A la mañana siguiente le interpeló (¿que has hecho?), El lo negó y no dijo nada. A la noche siguiente se quedó nuevamente dormida, se despertó al sentir que le agarraba por la cintura, no dijo nada, la penetró vaginalmente, al día siguiente él lo negó, ella se lo contó a la psiquiatra, pero esta precisamente destaca en su informe que refirió lo contrario es decir que no volvieron a hablar del suceso.

En el mes de mayo seguía con la misma medicación de marzo aunque un poco más floja, es decir menos dosis.

Carla con pequeñas variaciones vuelve a exponer en el plenario los abusos sexuales a los que fue sometida, refiriendo dos de ellos en el mes de marzo y otros dos en el mes de mayo. Insiste en la medicación que tomaba, relajantes musculares antidepresivos y para combatir el insomnio como consecuencia de la operación que había sufrido en la pierna, le provocaban quedarse dormida profundamente. La primera noche se despertó a las tres de la madrugada al apreciar semen por la pierna, el lo negó y al día siguiente lo volvió hacer y nuevamente lo negó aunque finalmente le dijo lo siento mucho no volverá a ocurrir. Refirió como esto volvió a pasar la tercera vez, al sentirse penetrada se quedó bloqueada, él le dijo que estaba loca y que no había hecho nada. Esta tercera vez le recordó una violación que padeció los 17 años, al día siguiente lo hizo otra vez. Lo contó en Salud Mental y la psiquiatra le dijo que eso no era consentido. Hablaron por mensajes, el todo lo negaba hasta que le pidió perdón reconociéndolo.

Al ser interpelada por la defensa para concretar los abusos sitúa la primera ocasión antes de casarse, se casó en diciembre del 2019, con lo que parece referirse a marzo del 2019, pero esta contradicción es mas bien fruto de un error o confusión que atribuimos a los nervios del interrogatorio pues siempre ha referido los abusos en marzo y mayo con un intervalo de 2 meses entre los primeros y los segundos en el 2020. También afirma que refirió los abusos de marzo y de mayo a la psiquiatra cuando esta expone en su informe que se los refiere el 8 de mayo y por otro lado en orden a si hubo penetración, Carla no lo afirma con rotundidad en ninguna ocasión respecto a los hechos de marzo "chorreaba semen por las piernas al levantarse" "el chocho escocido o resentido " pero eso puede ser revelador de un frote externo surgiendo la duda sobre si hubo efectiva penetración dado que en ningún momento se alude a restos de semen en el interior de su vagina. Se trató de una conclusión de Carla a partir de indicios, la presencia de semen en sus nalgas y piernas,pero no existe certeza de que hubiera efectiva penetración. Duda que ha de ser resuelta en favor del reo descartando en consecuencia la penetración. Las pequeñas contradicciones que se advierten como las ya referidas, o si en cuantas ocasiones, tras detectar lo ocurrido en marzo o en mayo sobre si se hizo algún reproche, no privan de valor a lo esencial del relato del que se desprenden como ocurridos los hechos plasmados en el apartado fáctico.

Así se afirmó por Carla al responder a la defensa que a los varios días él lo reconoció indicando que la primera vez no lo reconoció, pero días después le pidió perdón, las demás ocasiones inicialmente lo niega y luego lo reconoce". éstas alusiones al reconocimiento del procesado, no han quedado claras por las contradicciones con las que se expresó la denunciante, salvo lo que habremos de analizar en relación con el mensaje de WhatsApp debidamente cotejado y unido a las actuaciones que no ha sido impugnado, aun cuando del mismo por parte del procesado tras negar cualquier reconocimiento de los hechos, se ofrece una explicación alternativa.

En lo esencial, la existencia del abuso sexual, no así la aplicación del apartado 4 por razón de la penetración, se aprecia en todas las declaraciones de la víctima. La hipótesis de una penetración respecto de las dos primeras ocasiones, no deja de ser más que una simple hipótesis o conjetura, dado que Carla, según su propia versión, de nada se enteró al estar profundamente dormida como consecuencia de la medicación ingerida. Del hecho de notar por sus partes externas la presencia de semen sin referirse para nada al interior de la vagina o del ano, no podemos concluir que se produjera efectiva penetración. Carla llegó a manifestarse en sede de instrucción, según queda expuesto mas arriba en términos dubitativos, que "creía que le había penetrado "por los dos lados, que no sabe si fue la penetración vaginal".

En relación con el primero de los episodios del mes de mayo Carla si relató que sintió el pene en su vagina, pero según se recoge en el informe clínico de consulta aportado por la propia Carla a las actuaciones en el mismo se hace constar por la psiquiatra como el 8 de mayo la paciente verbaliza " que su marido por las noches mantiene con ella relaciones sexuales al inicio no consentidas " y entrecomillado se destaca tratando de recoger sus palabras " me despierto y él las está manteniendo, el problema es que yo me hago la dormida y espero que acabe " y seguidamente se añade por la psiquiatra, "se siente culpable por dejarle y no ponerle límites" y vuelve a entrecomillar sus palabras "tengo miedo de su reacción ".

Añade la psiquiatra en el informe " Luego cuando se levantan ambos por la mañana no comentan nada de lo sucedido, se plantea con la paciente poner límites a esta situación".

Es decir que en el mes de mayo cuando según la propia paciente el tratamiento médico que recibía ya era menos intenso o potente, ella si se percataba de las maniobras de su marido, pero "le dejaba hacer sin poner límites" justificando dicha actuación por miedo a su reacción, pero la realidad es que al tiempo la propia Carla siempre ha negado que su marido en ocasión alguna anterior durante el matrimonio la hubiera agredido físicamente con lo cual esta no podría ser la causa hipotética al miedo a su reacción. El hecho de dejarle hacer, provoca una nueva duda en el ánimo del Tribunal sobre la falta de consentimiento que ya no cabe presumirlo de no estar privada de sentido teniendo capacidad de reaccionar con lo que no se cumple lo requerido por el tipo penal. A esta conclusión llegamos tras valorar también el testimonio del procesado el cual ha negado los hechos, no admitiendo en ningún caso haya tenido lugar relaciones que no hayan sido consentidas.

No obstante lo anterior hemos de volver a los hechos de marzo de 2020, elemento corroborador de que al menos en tal fecha el procesado abusó sexualmente de su esposa cuando ella se encontraba privada de sentido por efecto de la medicación recibida lo constituyen los WhatsApp cruzados entre ambos el 15 de junio de 2020, cuando Carla antes de denunciar, decide poner fin a la relación.

Alega el procesado que cuando la mujer le reprochó la existencia de abusos por WhatsApp, el lo reconoció por temor a que se causara un daño porque tiene un DIRECCION002, frecuentemente le decía que se iba a suicidar y justifica la denuncia como represalia por no volver con ella pues él se marchó de casa en mayo y quiso volver la primera semana de junio. En la conversación por WhatsApp Rafael insiste en que le pidió disculpas para que no se hiciera daño pues ella por su anómala personalidad tiene antecedentes de autolesiones con cuchillas de afeitar, a martillazos, además sufre trastornos, alucinaciones y por ello, del reproche de que mantuviera relaciones sexuales encontrándose ella inconsciente, le dio la razón para que no se hiciera daño. Esta excusa cabría dentro de lo posible pero el examen de las conversaciones de WhatsApp, pone de manifiesto que una vez rota la relación el día 15 de junio es Rafael quien desea continuarla, no cabe atribuir la denuncia al despecho por no aceptar Rafael el supuesto deseo de Carla de volver. En esta conversación Carla entre otras le dice " sabes que te soy sincera, sabes lo que no te perdonaré jamás " y el procesado responde "no se porque te pones así ahora, dime" y prosigue Carla " que te acostarás conmigo y mantuvieras relaciones sin mi consentimiento" a lo que responde Rafael "eso me dijiste que lo perdonabas " y Carla de nuevo " no puedo " y Rafael " te pedí disculpas " de nuevo Carla " lo siento me lo negaste y hasta juraste por tu padre que no me hiciste nada " " hasta que te descubrí " " y no te queda otra que confesar " y respondió Rafael " te dije el motivo me dijiste que no pasaba nada que lo perdonabas "... Más adelante Carla le reprocha " nos abandonaste como a perros " " ni te despediste de mis hijos " y a continuación un nuevo reproche "me follaste en cuatro ocasiones sin mi permiso en un año " y responde Rafael, " cuatro veces de que? " Y repite " cuatro veces de que " " ahora cuatro de que " y nuevamente Carla " dos la primera vez y dos hace un mes " si " y de nuevo Rafael responde " la primera vez me dijiste que no lo hiciera y no lo hice ".

Como puede comprobarse existe dato objetivo corroborador de la denuncia presentada en el reconocimiento por parte del procesado de que al menos en una ocasión abusó sexualmente de su pareja. No podemos extender tal reconocimiento a las demás ocasiones, por ello si admitió lo ocurrido la primera vez, cometió el delito, ello refuerza la credibilidad del testimonio de Carla en cuanto a que el hecho ocurrió, pero este hecho está referido a un abuso sexual del que no consta acreditada la penetración así como el del día siguiente del mes de marzo.

En cualquier caso la credibilidad de Carla queda reforzada y por ello concluimos de que el abuso se produjo en las dos fechas del mes de marzo de 2020, pero no podemos alcanzar la misma conclusión, aun cuando igualmente damos credibilidad al testimonio de Carla, respecto de los dos últimos hechos imputados, pues en estas ocasiones, a diferencia de las anteriores, Carla, era consciente de que el procesado pretendía mantener una relación sexual, no estaba sumida en el sueño profundo, no exteriorizó oposición verbal o física alguna, con lo cual resulta perfectamente plausible que el procesado en dicho momento estuviera convencido de que la relación era aceptada.

Esta conclusión que se ve avalada por el informe médico forense, la obtenemos del dato de que en el mes de mayo la medicación ya no era tan intensa y en consecuencia acorde con el testimonio de la víctima y de los propios médicos forenses, Carla no estaba cuando mantuvieron las relaciones privada de razón o de sentido, tenía capacidad de reacción, de hecho ella misma admite como sintió la penetración y lo dejó hacer aunque lo justifico por un miedo que estimamos, como hemos anticipado, infundado a su reacción, de lo cual concluimos, tratándose de individuos adultos, que el procesado no puede ser sancionado por los hechos de mayo.

Como puede comprobarse dato objetivo corroborador de la denuncia presentada es el reconocimiento por parte del procesado de que al menos en una ocasión abusó sexualmente de su pareja. No podemos extender tal reconocimiento a las demás ocasiones, por ello si admitió lo ocurrido la primera vez, cometió el delito, ello refuerza la credibilidad del testimonio de Carla en cuanto que el hecho ocurrió, pero este hecho está referido a un abuso sexual del que no consta acreditada la penetración así como el del día siguiente del mes de marzo.

En cualquier caso la credibilidad de Carla queda reforzada y por ello concluimos de que el abuso se produjo en las dos fechas del mes de marzo de 2020, pero no podemos alcanzar la misma conclusión, aun cuando igualmente damos credibilidad al testimonio de Carla, respecto de los dos últimos hechos imputados, pues en estas ocasiones, a diferencia de las anteriores, Carla, consciente de que el procesado pretendía mantener una relación sexual, pues ya no estaba sumida en el sueño profundo, no exteriorizó oposición verbal o física alguna, con lo cual resulta perfectamente plausible que el procesado en dicho momento estuviera convencido de que la relación era aceptada.

Esta conclusión que se ve avalada por el informe médico forense, la obtenemos del dato de que en el mes de mayo la medicación ya no era tan intensa y en consecuencia acorde con el testimonio de la víctima y de los propios médicos forenses, Carla no estaba cuando mantuvieron las relaciones privada de razón o de sentido, de hecho ella misma admite como sintió la penetración y lo dejó hacer, de lo cual concluimos, tratándose de individuos adultos, que el procesado no puede ser sancionado por los hechos de mayo.

Respecto de la ausencia de consentimiento de los hechos referidos al mes de marzo nos remitimos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así la sentencia 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente en el artículo 181.2 el caso en que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acoso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo.

En el presente caso, es evidente que la situación de ausencia de consentimiento por pérdida de la capacidad para consentir concurre en los actos del mes de marzo, pero no así en los del mes de mayo, donde Carla se percató en todo momento de lo que ocurría, tenía capacidad para oponerse, pero decidió no exteriorizar oposición alguna, de hecho en su informe la psiquiatra refleja el consejo proporcionado de marcar límites.

Bien es cierto que la jurisprudencia como señala la sentencia de 28 de octubre de 1991 centrándose en la privación de sentido requerida por el tipo, expresa " no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión de tipo legal se pueden integrar también a aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios " o como la de 15 de febrero de 1994 que precisa que la correcta interpretación del término privada de sentido exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios ". Doctrina que trasladada al caso que nos ocupa nos lleva volvemos a insistir a excluir de los abusos sexuales los episodios acaecidos en el mes de mayo donde al ser mucho menos intensa la medicación que recibía Carla, desde el primer momento se percató de las intenciones de su esposo y no exteriorizó objeción alguna a las mismas, conclusión que nuevamente afirmamos basándonos en el propio informe aportado por la acusación particular elaborado por su psiquiatra.

TERCERO.- Dado que hemos declarado probados los dos primeros hechos delictivos ocurridos en el mes de marzo, calificado como abuso sexual al estar privada de sentido la víctima como sujeto pasivo, siendo realizadas las acciones aprovechando identidad de ocasión y circunstancias, resulta de aplicación el artículo 74 del Código Penal por lo que hemos de aplicar la continuidad delictiva y por ello para individualizar la pena prevista en el artículo 181 hemos de partir de la mitad superior que abarcaría el tramo comprendido entre los dos años y un día y los tres años.

CUARTO.- De los hechos expresados resulta responsable en concepto de autor el procesado por su participación libre,directa y voluntaria conforme al art 28 del CP según lo razonado anteriormente.

QUINTO.- Concurre la circunstancia mixta de parentesco del art 23 del CP apreciada como agravante dada la naturaleza de los delitos objeto de la condena y la relación matrimonial prexistente entre sujeto activo y pasivo, lo que conduce de conformidad con el art 66 del CP a la decisión de aplicar la pena prevista en el artículo 181.1.2.4 en relación con el 74 del Código Penal en su mitad superior es decir de dos años seis meses y un día a tres años, con lo cual consideradas las circunstancias subjetivas del culpable, que carece de antecedentes por delitos relacionados con la violencia de género optamos por imponerla en su mínima extensión junto con las accesorias legales.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 123 del código Penal procede imponer al penado las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

SEPTIMO.- Dispone el artículo 192 del CP lo siguiente:

"1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor."

En el presente supuesto el procesado es condenado por un solo delito continuado a pena menos grave de prisión con lo cual la decisión de imposición de una medida de libertad vigilada resulta facultativa. De sus antecedentes penales se advierte que nunca anteriormente ha sido condenado por delitos relacionados con la violencia de género y desde que la denuncia fuera presentada no ha realizado acto alguno encaminado a inquietar a la víctima, no constando se haya quebrantado en ningún momento las medidas de seguridad dispuestas. Tales razones unidas al dato de que según la propia víctima el procesado nunca anteriormente la agredió físicamente nos llevan a considerar escasa su peligrosidad y por ende innecesaria la aplicación de esta medida que habría de ejecutarse en su caso tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Vistos los precepto legales citados, los art 48 y 57 del CP y demás de aplicación general.