Sentencia Penal 217/2022 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 3, Rec. 40/2020 de 14 de julio del 2022

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio deben reputarse constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 y 249 del código penal en relación con el artículo 74.1 y 2 del código penal, toda vez que pese a que las distintas acciones realizadas, todas eran por valor igual o inferior a 400 €, frontera legal para diferenciar el delito menos grave del delito leve, en lo que atañe exclusivamente a los hechos consumados el valor de lo defraudado ascendió a 1050 € siendo este el valor a considerar conforme al artículo 74.2 código Penal pues llegaron al destino del defraudador aunque del importe remitido por Ángela se hiciera cargo la entidad Pay Pal que asumió su reclamación.

Estimamos que concurre el delito de estafa pues su configuración conforme al artículo 248 del Código Penal precisa la presencia de una conducta engañosa, que sea provocadora de un desplazamiento patrimonial injusto con el consiguiente provecho para el sujeto activo y el correlativo perjuicio para el sujeto pasivo .

Así el Artículo 248 dispone:

1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno y a su vez el Artículo 249 que Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.

En el presente caso la conducta engañosa viene determinada por el ofrecimiento a través de la aplicación Wallapop de determinados móviles que se ponían a disposición de potenciales compradores a sabiendas de que no se iba a hacer efectiva en ningún caso la entrega; ha quedado acreditado con certeza que Luis el día 9 de abril de 2016 tras ver el anuncio en Wallapop de la venta de un terminal iPhone 6 ese modelo Silver 64 gas nuevo y libre por 400 €, contactó con la dirección anunciada DIRECCION002 y tras negociar con el supuesto vendedor el pago remitió a través de la aplicación PayPal la cantidad de 350 € sin que llegara recibir el objeto ofrecido, (el acusado para ganarse la confianza del comprador y obtener el desplazamiento patrimonial le llegó a remitir incluso una fotocopia de un documento nacional de identidad a nombre de don Prudencio).

La presencia del desplazamiento patrimonial o acto de disposición que tuvo su causa en el engaño y que ha sido además directamente provocadora de un perjuicio, ha sido acreditada, así lo ha declarado el perjudicado tanto en sede de instrucción como en el acto del juicio oral y queda constancia de ello en la documentación remitida por PayPal.

Lo propio ocurrió en el caso de Beatriz quien contactó a través de la misma red Wallapop, con el acusado, quien se hacía pasar por Prudencio y llegó igualmente a remitirle una copia de su documento de identidad para ganarse su confianza y así tras acordar con el acusado la compraventa de un terminal iPhone por 300 €, cuyo precio fue satisfecho mediante 2 transferencias realizadas con la aplicación del móvil por importe de 150 € cada una, no recibió el terminal expresado.

Ángela, declaró como vio un anuncio en Wallapop sobre la venta de un iPhone por 300 €, tras ponerse en contacto con el vendedor para la compra del terminal, realizó un pago a través de la aplicación PayPal, pero al comprobar al día siguiente que no recibía el objeto prometido, interpuso reclamación en Pay Pal y esta entidad le reintegró el importe pagado.

Finalmente Romualdo del mismo modo que los anteriores vio un anuncio Wallapop sobre la venta de un móvil iPhone 6 que se ofrecía, pagando su precio a través de la aplicación PayPal, más como no se fiaba plenamente de lo que había realizado, pocos minutos después canceló la operación a través de PayPal sin llegar a sufrir perjuicio alguno.

Todas estas operaciones han quedado claramente acreditadas a través del testimonio de las 4 personas expresadas, en principio afectadas como perjudicadas, aunque finalmente, tan sólo las dos primeras reclaman el reembolso de las cantidades satisfechas al haber sido la cantidad remitida por Ángela satisfecha por Pay Pal y no haber llegado a su destino la del señor Romualdo.

Respecto de la aplicación del art 250.1. 8º solicitada por el Ministerio Fiscal vemos que dicho precepto dispone " El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo."

Los antecedentes destacados por el Ministerio Fiscal son los siguientes: sentencia de 29 de junio de 2009 por la que fue condenado a 1 pena de 1 año y 9 meses de prisión y que quedó extinguida el 19 de julio de 2012. Sentencia de 9 de abril de 2014,, en la cual según la hoja histórico penal aportada, se le condena por delito de estafa a pena de 8 meses de prisión y finalmente sentencia de 30 de septiembre de 2014 que ganó firmeza el 27 de enero de 2015 y que dio lugar al expediente de ejecución 159/2015 del juzgado de lo Penal número 3 de esta capital por 1 condena por delito de estafa en la que se le impusieron 10 meses de prisión que quedaron extinguidas el 25 de junio de 2015.

Sin perjuicio de que en la hoja histórico penal aparecen hasta 1 total de 27 condenas todas cometidas por delitos de estafa, tomando tan sólo en consideración las 3 expresadas por ser todas anteriores al hecho que nos ocupa llegamos a la conclusión de que han de ser valoradas por cuanto al tiempo de la ejecución de los hechos no se encontraban canceladas. En este sentido el artículo 136 del código Penal dispone:

1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

En el caso concreto la 1ª condena extinguida el 19 de julio de 2012, no resultaba cancelable al tiempo de imposición de la 2ª condena al haber vuelto delinquir según quedó sentenciado antes de los 2 años concretamente alcanzó firmeza en el mes de abril de 2014 y lo propio ocurre con la 3ª condena impuesta en el mes de septiembre de 2014 cuya firmeza fue declarada el 27 de enero de 2015.

SEGUNDO.- Del delito expresado resulta responsable en concepto de autor el acusado, por su participación libre directa y voluntaria conforme al artículo 28 del código Penal, la prueba de la autoría ha quedado acreditada tras la declaración de los perjudicados y especialmente del agente de policía nacional NUM005 que realizó la investigación de los hechos, así en lo relacionado con la utilización de la identidad de don Prudencio se expone que se tuvo conocimiento de 4 diligencias, las NUM006 de 27 de abril de Cádiz en las que Prudencio denuncia que personas desconocidas están usando su documento de identidad para cometer estafas por Internet. Lo que fue ratificado expresamente en el plenario por dicho Sr.

El instructor además ratificando las actuaciones policiales de investigación llevadas a cabo, declaró sobre como pudo comprobar las diligencias NUM007 de 10 de junio de 2016 de Logroño en las que Luis denuncia del sido objeto de estafa por parte de alguien que está usando la identidad de Prudencio fraudulentamente y al que le mandó 350 € por PayPal, las diligencias 8122 de 4 de mayo de 2016 de Madrid - Fortaleza en las que Beatriz denuncia ser estafada por alguien que está usando la identidad de Prudencio, en esta ocasión transfirió 300 € en 2 transferencias vía efectivo móvil a través de la aplicación Móvilcash, además se hacía referencia a otros 2 perjudicados Ángela y Romualdo quienes como se expone en los hechos probados fueron objeto del mismo sistema de defraudación pagando inicialmente 400 € y 350 respectivamente que consiguieron recuperar de Pay Pal según sus propios testimonios en el juicio.

En las diligencias NUM007 Luis denuncia en Logroño el anuncio observado en la página web de Wallapop ofreciendo móvil por 400 € aportando como la dirección de contacto utilizada por el autor fue DIRECCION002, en tal denuncia, de la que no recordaba con detalle los hechos en el acto del juicio oral, pese a que se ratificó en aquella, expuso que para darle mayor confianza esta persona le envió una copia de un documento nacional de identidad a nombre de Prudencio quedando en realizar el pago a través de PayPal de los 350 € en que quedó finalmente fijado el precio y que le enviaría el terminal telefónico por Seur, añadiendo que esa misma noche se quiso poner de nuevo en contacto con el vendedor y se percató de que esa dirección ya no existía y que la cuenta de correo electrónico había sido anulada no pudiendo anular la compra en PayPal. Al folio 59 aportaba copia del correo y del documento de identidad recibido.

Se informa igualmente por la policía haber recibido información de PayPal sobre la cuenta registrada con el con el correo electrónico DIRECCION001, la cual fue creada el 9 de abril de 2016 a nombre de Silvio, facilitando la persona que registró la cuenta el número de teléfono NUM004, número coincidente con las otras cuentas de PayPal investigadas. En esta cuenta se recibe la cantidad de 241,15 euros procedente de un supuesto Prudencio que se corresponde con el titular de la cuenta de PayPal DIRECCION002, cuenta que recibe igualmente los 400 € procedentes de Ángela que como queda dicho intentó comprar un teléfono iPhone 6S poniéndose en contacto a través de dicho correo electrónico con el supuesto vendedor e ingresando la cantidad de 400 € en la cuenta de PayPal DIRECCION001 que el defraudador le facilitó, cantidad que logró recuperar tras la oportuna reclamación en PayPal resuelta en sentido favorable.

Analizada la cuenta DIRECCION001 por la policía se observa que fue registrada el 10 de abril de 2016, con el correo electrónico indicado, a nombre de Silvio, facilitando la persona que registró la cuenta dos números de teléfonos, entre ellos el NUM004, número este que aparece registrado en las otras cuentas de PayPal investigadas como vinculadas a los correos electrónicos DIRECCION001 ( Gregorio) que fueron creadas para recibir el dinero procedente de la cuenta de PayPal vinculada al correo DIRECCION002 ( Prudencio) y DIRECCION003 ( Arsenio). Todas estas cuentas tienen en común el móvil facilitado NUM004 y la utilización en ocasiones de la misma dirección de IP. A los folios 62 y 63 aparece documentado.

Con la cuenta DIRECCION001 , la cual se nutrió con 2 ingresos, el 1º de 241,15 euros y el 2º con los antedichos 400 € procedentes de Ángela, se realizaron 2 pedidos en la página web de Mediamarkt por importes de de 19,99 € y 379 € registrándose como domicilio de envío de los artículos comprados el de 2 tiendas físicas de Mediamarkt situadas en Madrid.

Según la información de la policía las gestiones realizadas con PayPal permitieron conocer que una cuenta vinculada al correo DIRECCION002 figuraba a nombre de un tal Gregorio y que algunos de los artículos comprados con tal cuenta lo fueron a nombre de Gregorio con domicilio en la CALLE001 NUM008 NUM009 de Madrid, siendo ese tal Gregorio igualmente el destinatario de varios pedidos realizados a nombre de Arsenio vinculados a la cuenta DIRECCION003 y también la cuenta de PayPal vinculada al correo DIRECCION001 que se creó a nombre de Gregorio y sendas cuentas vinculadas a los correos DIRECCION001 y DIRECCION004 recibieron transferencias de la cuenta DIRECCION002. Con la cuenta DIRECCION004 se realizaron además compras en Media Mark y Telepizza, las primeras recogidas directamente en centros de Mediamarkt, las otras remitidas tras 2 pedidos a domicilio desde el teléfono NUM004 que fueron entregados en la CALLE001 NUM008 NUM009 de Madrid, pedidos asociados por PayPal con la identidad del tal Gregorio.

Además de lo anterior, la cuenta de correo DIRECCION004 fue utilizada para darse de alta en la página web www.amigosmadrid.es, donde haciendo uso del nick DIRECCION005 se registró el acusado adjuntando 1 fotografía, que fue reconocida por el mismo como propia, aunque negara haberla subido a la red, posteando hasta en 3 ocasiones, afirmando en uno de dichos post que estaba escribiendo desde su salón de la CALLE000 en Madrid, domicilio de los padres del acusado que este frecuentaba en el año 2007 y que según reconoció en su declaración judicial prestada en sede de juicio oral por el acusado el número NUM010 es su domicilio.

De lo cual es razonable entender como lo hizo el agente policial, que las 4 cuentas de PayPal fueron creadas y mantenidas por la misma persona que usó el teléfono confirmado por PayPal NUM004, lo que resulta comprobado técnicamente por los e mail DIRECCION001, DIRECCION004, DIRECCION002 y DIRECCION003. f.63.

Recapitulando, tenemos 4 cuentas de PayPal vinculadas en las que se repite el mismo número de teléfono es NUM004, teléfono que según la información suministrada por la compañía Orange corresponde su titularidad a la madre del acusado Gregorio. Se da la circunstancia de que las cuentas de correo utilizan en ocasiones la misma IP, que una ellas, concretamente DIRECCION004 es utilizada para acceder a una página web en la que se registra Gregorio de 37 años con una foto, que se reconoce la edad expresada y la foto como propia por el acusado en el acto del juicio oral, asimismo desde dicha página web en un post publicado, el tal Gregorio, cuyo nombre y edad coincide con el acusado, da a entender que está escribiendo desde el salón de su casa en Madrid en la CALLE000, siendo este el domicilio de sus padres, CALLE000 NUM010 de dicha capital. Además desde el número de teléfono NUM004 según información de Telepizza se realizan 2 pedidos a domicilio que son llevados a la CALLE001 NUM008 NUM009 de Madrid y que fueron pagados por Gregorio según información de PayPal, dándose la circunstancia de que la CALLE001 número NUM008 NUM009 de Madrid aunque de manera ambigua ha sido admitida en el acto del juicio oral como domicilio por el acusado, por el que llegó a interesarse por su alquiler, aunque negara que llegara a concretarse, añadiendo de manera ciertamente contradictoria, que vivió allí brevemente.

El Tribunal Constitucional (entre otras, en las SS 174/1985, 175/1985, 160/1988, 229/1988, 111/1990, 348/1993, 62194, 78194, 244194, 182/1995) y el TS (cfr. SS 4 enero, 5 febrero, 8 y 15 marzo, 10 y 15 abril y 11 septiembre 1991, 507/1996 de 13 julio, 628/1996 de 27 septiembre, 819/1996 de 31 octubre, 901/1996 de 19 noviembre, 12/1997 de 17 enero y 41/1997 de 21 enero, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

Concurre en consecuencia la pluralidad de indicios destacados más arriba y su naturaleza inequívocamente incriminatoria, la existencia de 4 cuentas de correo utilizadas para la realización de los delitos de estafa, las cuentas de PayPal, extremos acreditados por la información ofrecida por Google y la propia entidad PayPal, la vinculación entre las mismas que se deduce de estar todas relacionadas con el mismo número de teléfono, la identidad del titular del teléfono, coincidente con la madre del acusado, la localización de las IP, dándose la circunstancia de que la misma se repite en el uso de las 4 cuentas de correo, la vinculación de las cuentas de PayPal, su utilización para recibir el cobro de las cantidades defraudadas, la utilización de las mismas para la compra de productos, entre ellos las más destacables son los pedidos a Telepizza, donde se aúnan en la identidad del número de teléfono y el domicilio de entrega, en un domicilio respecto del cual el acusado ha admitido su vinculación. La utilización de una de las cuentas de correo para la apertura de 1 página web en la que aparece identificado el acusado, la utilización de esa misma página web para postear indicando que lo está haciendo desde el salón de su casa en la CALLE000, la coincidencia con el hecho de estar reconocido como domicilio propio y de sus padres la CALLE000 NUM010, la nominación de una de las cuentas utilizadas como correspondiente a Gregorio desde la cual se realizan compras en establecimientos Mediamarkt que son posteriormente recogidas por el acusado Gregorio en los establecimientos, todo lo cual sin ánimo de ser exhaustivo nos lleva la conclusión de que era este y no otra persona la que estaba detrás de los anuncios que provocaron el fraudulento desplazamiento patrimonial por parte de las personas que pretendían adquirir los productos que con el engaño expresado les eran ofrecidos.

TERCERO.- No han sido invocadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en consecuencia de conformidad con el artículo 66 del código Penal y siendo la pena imponible la comprendida entre 1 año y 6 años de prisión, dada la naturaleza del delito, la afectación que ese tipo de conducta provoca en múltiples perjudicados, la desconfianza que genera en el tráfico mercantil, la especial preparación y cualificación que denota el sujeto activo en el manejo de los medios informáticos con tales fines, estimamos prudencial imponer la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa a razón de 6 € diarios con arresto sustitutorio en caso de impago conforme a ley.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 123 del código Penal procede imponer al penado las costas procesales, concepto en el cual habrán de comprenderse las de la acusación particular siguiendo el criterio general al no concurrir circunstancias que justifiquen la no imposición y de acuerdo con el artículo 109 y siguientes del mismo texto legal lo condenamos a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Luis en la cantidad de 350 € y a Ángela en la cantidad de 400 € por los importes metálicos respectivamente defraudados.

Vistos los preceptos legales citados y demás aplicación general.