Sentencia Penal 259/2022 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 4, Rec. 43/2022 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Que los hechos constituyen un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud cualificado por la notoria importancia de la cantidad intervenida y el uso de embarcación, de los art 368, 369.1.5º y 370.3º C.P. del que son criminalmente responsables como coautores los acusados Demetrio, Victoria y Dimas.

En efecto, los tres acusados mencionados reconocen íntegramente los hechos objeto del escrito de acusación en cuanto a ellos se refiere, y se muestran conformes tanto con dichos hechos, como con la calificación de la acusación, como con las penas solicitadas por el fiscal, ratificando sus respectivas defensas su conformidad.

En consecuencia, procede tener por probados tales hechos que, como se ha dicho constituyen el tipo arriba indicado.

SEGUNDO.- Se imputa a los acusados Fermín y Florencio un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, cualificado por la notoria importancia de la cantidad intervenida de los art 368y 369.1.5º C.P.

Plantea la parte, como cuestión previa la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada por la Policía Local en el domicilio de Florencio, nulidad que se basa en la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria y a la intimidad art 18.2. C.E., considerando nula dicha entrada y todas las diligencias de ella derivadas, en tanto no se produjo la prestación de consentimiento por el acusado para la entrada y registro, o, de haberse producido, el consentimiento prestado por el acusado para la entrada y registro que dio lugar al hallazgo de la droga cuya posesión se le imputa tanto a él como a Fermín fue obtenido con vulneración de la norma.

En este orden de cosas haremos una breve introducción de los requisitos que la jurisprudencia exige para dar validez a este tipo de consentimiento.

Así vemos que el Auto del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2014 se pronuncia en los siguientes términos : "Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones. La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el artículo 18.2 de la Constitución , viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado , se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , en el artículo 8 del Convenio de Roma y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( STS 688/2013 ).". Esta última resolución establece el cuerpo de jurisprudencia sobre el consentimiento válido exigible. Como establecen las SSTS. 1803/2002 de 4.11 , 261/2006 de 14.3 y 922/2010 de 28.10 , los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizando, son los siguientes : a ) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal : "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma". b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica , como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado , lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" ( STS 2-12-1998 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la coacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan

En cuanto a los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario , según las SSTS. 1803/2002 de 4.11 y 261/2006 de 14.3, son los siguientes:

a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad ( Sentencia de 9 de noviembre de 1994 ), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal .

b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere:

-Que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase;

-Que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean;

-Que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98)".

El consentimiento a la realización de la diligencia como uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque "esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998 ). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será válido de carecer al concederlo de asistencia letrada ( SSTC. 14.3.2000 ,12.11.2000 ,3.4.2001 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan" ( SSTS. 831/2000 de 16.5 ).

En el caso que nos ocupa, vemos que Fermín y Florencio reconocen haber accedido la calle hasta la casa del segundo de ellos y que a los pocos minutos de entrar escucharon golpes reiterados y fuertes en la puerta de la casa de quienes a voces se identificaron como Policía Local. Fermín afirma que se escondió en la cocina y ya no vio más hasta ser detenido.

Florencio, afirma que ante las llamadas de la Policía no abrió inicialmente la puerta, pero como continuaban golpeando y pensó que iban a tirar la puerta abrió la misma parcialmente, que los agentes le golpearon en el costado cayendo él al suelo y accediendo los agentes a la casa y procediendo directamente al registro. Afirma que no dio autorización para que entrasen los agentes, ni le leyeron sus derechos, ni dio autorización al registro sino que entraron por la fuerza aprovechado que él entreabrió la puerta.

Vemos que si bien los agentes policiales sostienen unánimenmente que habían recibido un aviso de que había un quad con dos personas cargado de un fardo de hachís que circulaba procedente de la playa, que dos de los agentes vieron a los acusados caminando por la calle y les resultaron sospechosos porque no cargaba una mochila, que les dieron el alto y salieron huyendo siendo perseguidos hasta meterse en la casa de Florencio cerrando tras de sí la puerta. Y afirmando todos ellos que Florencio dio permiso al PL NUM002 para acceder a la casa porque lo conocía, que luego permitió que entrase también la PL NUM003 hallando éste en la casa hachís. Que posteriormente entraron dos agentes en la casa de nuevo previo consentimiento de Concepción (pareja de Florencio) y localizaron a Fermín oculto en la cocina. En el resto son notables las contradicciones entre los agentes.

Así el PL NUM002 afirma que no vio a los acusados en la calle, sino que llegó a la casa cuando ya había llegado otra patrulla. Que al llegar al inmueble el acusado Florencio estaba ya fuera de su vivienda, junto a la puerta en el pasillo y alterado, que se dirigió a él y él le solicitó permiso para acceder al piso con el fin de esclarecer el porqué había huido de los agentes. Que Florencio accedió a darle permiso, pero con la condición de que sólo entrase el agente en cuestión. Que accedió a la casa con el acusado y éste cerró una cancela con llave (el piso tiene una puerta de madera y una cancela de hierro) dejando abierta la puerta de madera porque no cerraba. Que el acusado le mostró una tableta de hachís diciéndole que era lo único que tenía. Que hasta ese momento no le leyó sus derechos ni detuvo al acusado porque sabía que había más droga en la casa. Que el acusado accedió a que entrase una agente de policía a la que le abrió la cancela, y ambos hallaron una mochila con hachís en el cuarto de baño, que en ese momento detiene al acusado por delitos de desobediencia a agentes de la autoridad y contra la salud pública. Que uno de los agentes que habían llegado en primera instancia, al verlo salir con el acusado detenido, dijo que dentro debía haber otra persona más, de modo que le dijo que entrasen a la casa a detenerlo previo consentimiento de la pareja de Florencio que se hallaba en la casa. Que no se documentó el consentimiento a la entrada de Florencio porque al llegar a Jefatura ya no quería colaborar.

La PL NUM003 compañera del anterior, da la misma versión que aquel, concretando que ella veía a su compañero dentro de la casa del acusado porque podía ver a través de la reja de hierro dado que la puerta de madera quedó abierta. Afirma sin embargo que las dos patrullas llegaron casi a la vez y que Florencio, al abrir la puerta y salir de su domicilio trataba de huir y alguno de los agentes que no puede concretar se lo impidió.

La PL NUM004 afirma que ella y su compañero el PL NUM005 vieron a los dos acusados por la calle caminando con una mochila y un chaquetón, que les infundieron sospechas les dieron el alto y huyeron. Que ella fue la primera en entrar al inmueble tras los acusados y los vió meterse en la vivienda de Florencio y cerrar la puerta. Afirma que llamó a la puerta varias veces y Florencio salió intentando huir lo que le fue impedido por ella y por su compañero que lo retuvieron porque si no se hubiera ido. Que en ese momento llegó la otra patrulla y el acusado dejó entrar al oficial. Que entraron juntos cerrando las dos puertas tras de si. Que luego le abrió a la compañera que declara antes y que accede a la vivienda. Que una vez que se fueron con ese detenido, la esposa del acusado autorizó que entrasen de nuevo a la casa para localizar en la misma a Fermín.

El P.L. NUM005 compañero de la anterior, afirma que tras la persecución llegaron al inmueble, que él se quedó en la planta baja mientras su compañera subía a la primera donde se halla la vivienda y bajaba luego. Que llego la otra patrulla y en ese momento Florencio salió de su casa y trato de huir siendo interceptado por él bajando las escaleras

En el caso que nos ocupa, consideramos acreditado, por las manifestaciones de todos los agentes que deponen, que en efecto Florencio permitió al primero de los agentes acceder a su domicilio. Sin embargo, entendemos que dicho consentimiento es inválido por cuanto se halla viciado en tanto no se practica con las debidas garantías.

Ello es así porque, de las manifestaciones de los PL NUM003, NUM004 y NUM005, que son unánimes al respecto, resulta que el acusado sale de su casa, no con la intención de permitir la entrada o de hablar con los agentes para discutir dicha posibilidad, como se pretende por el primero de los agentes que declara que llega en último lugar al inmueble, sino con el fin de escaparse sustrayéndose a la acción policial, lo cual es impedido por los dos últimos agentes que dicen literalmente que de no haberlo parado se hubiera escapado. Esta afirmación viene además aseverada porque, como afirma en su declaración el NUM002 y consta en las diligencias al folio 75, el acusado es detenido por delito contra la salud pública y desobediencia, es decir, por la huida inicial de los agentes cuando se halla en la calle o por no abrir la puerta, de manera que es evidente que, desde un inicio y cuando sale de su casa, la intención de los agentes era detener al acusado por dicho presunto delito que ya estaría consumado cuando se accedió y cuando se prestó el consentimiento, sin embargo no se le detiene formalmente hasta haber localizado el total de la sustancia en el interior de la casa.

Vemos pues que, no sólo es que los agentes, al momento de prestar el consentimiento, ya tuvieran la intención de detener al acusado por un presunto delito de desobediencia que luego le imputan, sino que de hecho le impiden irse del lugar cuando intenta hacerlo, antes de prestar dicho consentimiento. De modo que nos hallamos ante una situación en la que, si bien formalmente no se ha detenido al acusado, de hecho sí está detenido puesto que se le está imputando un delito y se le está privando de su libertad ambulatoria, hallándose en idéntica situación a la que se hallaría en caso de haber sido formalmente detenido, no siendo admisible que la demora en la decisión de detenerlo formalmente pueda amparar la vulneración de sus garantías procesales como lo es el asesoramiento de letrado y la presencia del mismo previa a otorgar el consentimiento.

De otra parte, vemos que es indiscutido porque así lo dicen todos los agentes, que no se le informa al acusado de sus derechos en ese momento en que presta en consentimiento, ni se recaba la presencia de letrado para que esté presente en la prestación del consentimiento y en el registro.

En consecuencia, consideramos que, dada la situación del acusado que estaba detenido de facto y que por su situación se hallaba en la misma condición fáctica de un detenido, pues era sospechoso de un delito y se consideraba que había cometido otro y no se le permitía físicamente ausentarse del lugar, y a quien no se le asesoró por letrado antes de prestar el consentimiento, ni estuvo dicho letrado presente en esa diligencia, el mismo es nulo y ello conlleva la nulidad de la entrada y registro y de todos los indicios y pruebas que de ella derivan (aprehensión de droga) SSTS 845/2017, de 21 de diciembre ; 6/2021, de 13 de enero ; y 855/2021, de 10 de noviembre, STS 6/2021, de 13 de enero.

Por lo tanto y ante tal nulidad y por conexión de antijuridicidad del art 11.1. L.O.P.J. el resto de las actuaciones derivadas del mismo.

Así pues y ante esta sobrevenida carencia de pruebas y no existiendo otras que puedan ser salvadas de esta nulidad puesto que toda la investigación y la imputación misma tienen su base en el registro, no cabe sino la libre absolución de los dos acusados, puesto que en ausencia de la incautación de sustancia, no cabe entender la existencia de prueba de delito.

Otro tanto cabe decir, aunque ello es innecesario dado lo anterior, acerca de lo irregular del registro segundo de la casa, el autorizado por Concepción, pareja del Florencio, en el que se localiza en la casa escondido a Fermín. Puesto que, en efecto, ese registro se hace en el domicilio de una persona que se halla ya detenida en dependencias policiales, sin su consentimiento, sin mandamiento judicial y sobre todo, sin su presencia y la de su letrado en la diligencia, de modo que el mismo es plenamente irregular.

Podría plantearse, a meros efectos dialécticos, si nos hallamos ante una situación de delito flagrante que pudiera legitimar la entrada y registro de la casa sin necesidad de autorización del morador o mandamiento judicial conforme al art 18.2 C.E.

La doctrina jurisprudencial caracteriza la flagrancia a que se refiere el artículo 18.2 CE haciendo especial hincapié en la urgencia y relevancia que ha de presentar la actuación policial, y así las SsTS 181/2007 de 7 de marzo, 423/2016 de 18 de mayo y 441/2017 de 8 de febrero señalan como notas definitorias del delito flagrante las siguientes: a) inmediatez de la acción: que el delincuente sea sorprendido al cometer el delito o justo cuando se haya cometido; b) inmediatez personal: que exista evidencia de la participación del presunto autor, en relación con el objeto del delito; y c) necesidad urgente de la intervención policial, lo que en expresión de la primera de la sentencias citadas supone que la fuerza actuante "por las circunstancias concurrentes se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial".

En igual sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional mantiene invariablemente que la flagrancia de la que habla el artículo 18.2 CE como legitimadora de la entrada de propia autoridad exige la urgencia de la intervención. Así la STC 341/1993 de 18 de noviembre citada en la STS 181/2007 , por la que se declaró la inconstitucionalidad del art. 21, 2 de la entonces vigente Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, razona que la noción de flagrante delito "no puede entenderse, por ello, a los fines del artículo 18.2 CE , sino como la situación fáctica en la que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención. Mediante la noción de "flagrante delito" la Constitución no ha apoderado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que sustituyan con la suya propia la valoración judicial a fin de acordar la entrada en domicilio, sino que ha considerado una hipótesis excepcional en la que, por las circunstancias en las que se muestra el delito, se justifica la inmediata intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad". También se ocupa de ello la STC 94/1996 que recuerda que " a la luz de lo dispuesto en el art. 18.2 C.E ., los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para entrar en un domicilio han de procurarse el necesario mandamiento judicial salvo en los estrictos supuestos en que, por concurrir una situación de flagrancia delictiva, el seguimiento del trámite conducente a la obtención de aquella autorización judicial pueda ser susceptible de ocasionar la frustración de los fines que dichos funcionarios están legal y constitucionalmente llamados a desempeñar en la prevención del delito, el aseguramiento de las fuentes de prueba y la detención de las personas presuntamente responsables". Y señala que el concepto de flagrancia del artículo 18.2 de la CE habilitante de la entrada se debe caracterizar por las notas de " evidencia del delito y urgencia de la intervención policial" añadiendo que el "conocimiento o percepción evidente" juntamente con la "urgencia (exigible para impedir la consumación del delito, obtener la aprehensión del presunto delincuente o evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito), se constituyen en las dos notas esenciales o nucleares a la situación constitucional de flagrancia delictiva" . Reiterando con cita de la STC 341/1993 que "la entrada y registro policial en un domicilio sin previa autorización judicial y sin que medie el consentimiento expreso de su titular únicamente es admisible desde el punto de vista constitucional ( art. 18.2 C.E .) cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho domicilio se está cometiendo un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito".

En el caso que nos ocupa, ni existía una constancia o indicios de entidad suficiente para considerar la existencia de la comisión de un delito, puesto que únicamente se sospecha de dos sujetos a los que se ve caminando por la calle con una mochila, cuando el aviso era de dos sujetos que circulaban en un quad con un fardo, lo cual obviamente no coincide con lo que inicialmente se buscaba, n o pudiendose tener en cuenta los hallazgos posteriores al registro para valorar la existencia de esos indicios de entidad, puesto que de lo que se trata es de apreciar una valoración ex ante de la flagrancia y no ex post. Asimismo, tampoco existía una situación de urgencia que impidiera el actuar solicitando mandamiento judicial, dado que siendo que lo que se sospechaba era la tenencia de una cantidad relevante de hachís, es obvio que no era fácil que los acusados pudieran deshacerse de ella en la casa, habiendo podido los agentes asegurar la misma y obtener un mandamiento de entrada. Por tanto, no cabe hablar de flagrancia delictiva.

Por tanto, procede la absolución de los acusados.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales, procede imponer a los penalmente condenados la parte proporcional de las mismas conforme a los art 239 y ss Lecrim y 109 y ss C.P. declarando el resto de oficio.

CUARTO.- Atendida la conformidad de los condenados Demetrio, Victoria y Dimas, procede prorrogar la prisión preventiva hasta la firmeza de la presente o hasta el cumplimiento de la mitad del tiempo de la condena a los mismos impuesta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,