Sentencia Penal 53/2023 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 3, Rec. 10/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Al inicio del acto del juicio oral las defensas de los acusados plantearon cuestiones previas que se centraron en : proponer prueba documental , que no impugnada de contrario fue admitida y unida al rollo de sala; supuestas indefensión por la ampliación del núcleo de imputación de hechos recogida en la querella inicial al querellado Sr. Juan Pedro , que se conecta con el fondo del procedimiento y a este momento procesal se remitió; y la alegada prescripción de los delitos de prevaricación y tráfico de influencias que se imputan. Cuestión esta a cuya estimación se opusieron la acusación particular y el Ministerio Público. En relación con ella el Tribunal , tras breve deliberación , teniendo en cuenta que no se encontraba anunciada en los escritos de defensa , al exigir un examen exhaustivo de las actuaciones y consiguiente deliberación para ser resulta , es decir , precisar de tiempo que implicaría suspender las sesiones del juicio oral y acumular un mayor retraso , por responsabilidad decidió fuera pospuesta al tiempo del dictado de esta resolución , decisión que no fue protestada por ninguna de las partes.

Al respecto debemos indicar que dada la fecha en la que se sitúan los hechos objeto de acusación, julio del 2010, en cuanto al plazo prescriptivo entonces vigente el art. 131 CP disponía que los delitos prescribían : a los 10 años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10. A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco. Y a los tres años, los restantes delitos menos graves.

El delito de prevaricación se encontraba redactado como : " A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años". ( Art.404 CP ). Y el art. 406 CP : " La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles".

Y el delito de tráfico de influencias, Art. 428 CP, como : " El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior".

Por su parte, en relación con el delito de falsedad que se imputa, del art. 390.3º y 4º y el art. 391 CP , estaban redactado a la fecha de los hechos en los siguientes términos : " Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad : ...

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. 4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos" .

Y el Art. 391 : " La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año".

De otra parte resulta del examen de las actuaciones que la querella interpuesta lo es el 11/3/2015 y en ella tan solo se atribuyen hechos que en el propio escrito se tildan de indicios de delito de tráfico de influencias y prevaricación , señalando como querellados a cinco de las siete personas a las que finalmente se acusa , pues no se incluyen ni a Melisa ni a Nicolas. La primera es introducida en la investigación de oficio por el instructor judicial al acordar que fuera citada a declarar como investigada por Providencia de 2/3/2017 (folio 196), es decir, 6 años y 9 meses aproximadamente desde la fecha en que se sitúan cronológicamente los hechos que se le imputan por la acusación. Y el segundo, es el querellante el que por escrito de 6/4/2017, folio 234, solicita sea citado a declarar como investigado, lo que se acuerda por Providencia de 4/5/2017 (folio 247) , esto es , 6 años y 10 meses después de la fecha de los hechos por los que finalmente se le acusa.

Con tales antecedentes podríamos concluir la prescripción de los delitos de tráfico de influencias que a ambos se recoge en el escrito de acusación, que formalmente fue elevado a definitivas. Sin embargo el letrado del querellante al inicio su informe, ya en la tercera sesión del juicio oral , achacándolo al cansancio dada la duración de la anterior sesión que terminó con el trámite de "a definitivas", no había modificado su escrito de acusación en los términos que a continuación lo hizo, retirando la acusación por el delito que tráfico de influencias a Melisa y manifestando sus honestas dudas de que concurriera en la persona de Nicolas. Retirando igualmente la acusación a Darío por el delito de prevaricación.

No obstante se planteó de contrario que los delitos que se imputan serían conexos por lo que debería ser de aplicación la regla 4 del art.131 CP , cuestión que exige muchas matizaciones pues en absoluto resulta clara.

Este Tribunal entiende que una vez que ya se ha completado la práctica prueba propuesta y admitida ante el mismo y ha quedando definitivamente fijados los términos de las acusaciones, teniendo en cuenta el tiempo trascurrido desde la incoación del procedimiento penal y consiguiente desgaste emocional y de todo tipo que vienen sufriendo todas las partes implicadas , merece se haga el esfuerzo de entrar a resolver el núcleo de la cuestión y dar un pronunciamiento que no deje en todo o en parte hechos en el limbo de su no constatación como probados o como no probados , como delictivos o no delictivos, al ser declarada su prescripción. Hacerlo sin duda deja imprejuzgada en el fondo la imputación y con ello sin resolver la cuestión de si aquellos hechos que son objeto de acusación realmente tuvieron lugar o no y si aquellos a quienes se atribuye su autoría deberían o no ser declarados responsables y ser sancionados penalmente por ello. Sería en cierta manera un cierre en falso, desde la perspectiva emocional de todos los implicados, que a estas alturas , más de doce años después de las fechas de los hechos , se hacen merecedores de un pronunciamiento que no genere sensación de orfandad de Justicia. Pues lo contrario siempre dejaría incólume el argumento de que la Administración de Justicia no se ha pronunciado sobre la culpabilidad de quienes han sido sentados en el banquillo de los acusados , por lo que la duda sobre su comportamiento contrario a la norma siempre persistirá , al haberse visto beneficiados por una cuestión procesal y no de fondo.

Por otra parte, este Tribunal tiene vocación de poner terminó al presente asunto en la primera instancia , de modo que su decisión caso de ser recurrida ante una instancia superior , lo que se nos antoja altamente probable dada la trayectoria procesal de la acusación particular, no contemple como posible escenario la devolución por revocación de la resolución de esta cuestión previa con la consiguiente obligación de entrar en el fondo del asunto. Esto implicaría demorar aún más la resolución de la cuestión esencial y con ello el desgaste emocional de todos los implicados , haciendo bueno el dicho popular de que " una justicia tardía no es justicia". Y todo ello por la poderosa razón de que el pronunciamiento al que llega este Tribunal, como a continuación vamos a razonar, es absolutorio con todos los pronunciamientos favorables para todos los acusados.

SEGUNDO.- Que a la vista de los términos en que se confeccionado el escrito de acusación y como antecedente fáctico debemos comenzar indicando que el examen de las actuaciones , especialmente la numerosa documental , pone de manifiesto la existencia de esas irregularidades que se mencionan en la Sentencia de 16/12/2015 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 3ª del TSJA ( testimoniada a los folios 460 y ss ). Resolución que es firme. Irregularidades que se tildan de "forma y fondo" y que se califican como "notables" (FD segundo, folio 4 de la resolución). En relación con las segundas, la de fondo, se hace referencia a la Corrección de Errores fechada el 20/7/2010 ( folio 443 ) que lleva a cabo la Comisión de Baremación nº 1 de Cádiz de la lista definitiva publicada por dicha Comisión el 19/7/2010, corrección de errores que no es tal pues entra a realizar una nueva baremación del aspirante Leon que lo lleva a ser introducido en el puesto 8 y último de la lista definitiva en la que no estaba incluido, con la consiguiente exclusión del ahora querellante , cuando ya había precluido el trámite de reclamaciones y que se hace , por toda justificación, al ser " revisada de nuevo las reclamaciones presentadas por los aspirantes, la Comisión detecta un error". Así se hace constar en el Segundo Informe Solicitado, no fechado, que firma el Presidente de dicha Comisión de Baremación, Evelio, que aportado a las actuaciones este reconoce. Corrección de errores que es firmada por el acusado Sr. Evelio y la Sra. Isidora, como Presidente y Secretaria, respectivamente, de la citada Comisión de Baremación , que ante su exhibición han reconocido de su puño y letra las firmas que se le atribuyen. Corrección que no es tal, como acertadamente se explica por el órgano del Orden Contencioso Administrativo, en recta aplicación del art. 105.2 de la Ley 30/1992. Destacándose además que dicha corrección no se encuentra firmada por el resto de lo vocales que conforman la citada Comisión, como si se había hecho para aprobar el primero de los listados antes del trámite de alegaciones, aunque esta última omisión se incluye por el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo dentro de la categoría de irregularidades formales, no de fondo. Aclarar que la citada Sentencia de 16/12/15 tan solo toma conocimiento y se pronuncia sobre la actuación de la Comisión de Baremación y no sobre la Comisión de Selección que, en este caso, coincide con el Tribunal de Oposición al ser el único en la provincia de Cádiz.

Pues bien, la acusación particular imputa a Evelio y a Isidora la comisión de un delito de falsedad del art. 390.3º y 4º del CP que , según el escrito de acusación , traería causa de la " conminación a rectificar" que habrían recibido de los también acusados Melisa y Nicolas, que actuaban " siguiendo directrices" recibidas por teléfono desde los servicios centrales de la Consejería de Sevilla" ( hecho con relevancia penal 4 ).

Frente a dichas imputaciones ambos acusados manifiestan en el acto del plenario, especialmente el Presidente, que en el curso de su labor surgían dudas de baremación y que estas se dirigían a Sevilla lo que se podía hacer por escrito e incluso por teléfono , siendo resueltas en ocasiones cuando ya se había cerrado el proceso de baremación , como ocurrió en este caso , donde a través de la secretaria del Jefe de Personal de la Delegación de Cádiz , en cuya sede trabajaba la Comisión , se le dijo que había que aplicar los méritos de la forma en que se recoge en el acta de corrección de errores , que así se consensuó entre los miembros de la Comisión y elaboraron el documento con dos firmas porque así se lo indicaron, que era suficiente. Niegan ambos acusados que dicha corrección fuera una imposición y que tan solo fue la consecuencia de recibir la resolución de la duda previamente planteada, sin que fueran conscientes de que con dicha modificación se alterara el orden numeral de los seleccionados, pues carecía del resto de los datos a tener en cuenta para la confección de dicho listado ( los que resultan del Tribunal , de la fase de oposición). Versión que es plenamente corroborada en el acto del plenario por el testimonio dado, bajo juramento o promesa de decir verdad y sujetos a contradicción, por Bruno. Este testigo afirmó que tras la resolución de la reclamación del Sr. Juan Pedro les surgió una duda y la misma se elevó a través del Presidente a Sevilla, pero cuando llegó la resolución ya habían introducido en el sistema informático su baremación, por lo que fueron informados que deberían hacer la corrección como así se decidió hacer por unanimidad de los miembros de la Comisión, aunque no se llego a plasmar en un acta firmada por todos sus miembros sino solo por el Presidente y la Secretaría pues fueron informados que así era suficiente. Coincide este testigo, con el también testigo Efrain , que la actividad de la Comisión era frenética, que debían valorar a muchos aspirantes en muy poco tiempo y que los datos que aportaban al sistema informático puesto a su disposición por la Delegación no podían ser visionados por el Tribunal, ni siquiera por la Comisión de Selección. Así lo corroboró el Presidente de ambos órganos , Saturnino, que acude al acto del juicio oral como testigo, como igualmente lo hizo el Secretario del mismo, Marino, ambos bajo juramento o promesa de decir verdad y sujetos a contradicción.

Pues bien, el art. 390.3º y 4º del CP castiga la conducta de la " autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometan falsedad : 3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho. 4º Faltando a la verdad en la narración de los hechos." Delito que se habría cometido, a decir de la acusación particular, cuando tales acusados confeccionan y firman en su condición de presidente y secretaria el documento de corrección de errores de 20/7/23. Documento en el que se dice que la Comisión procede a corregir la puntuación baremada anteriormente al aspirante Sr. Juan Pedro. Órgano colegiado de cinco miembros que sin embargo no firman la resolución de alegaciones de la misma fecha que aparece en el expediente administrativo que en su día fue remitido por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA y que aparece unido como documental a las actuaciones (folio 16 vuelto). Donde ni tan siquiera aparecen las firmas de los acusados y ello pese a que la resolución anterior de fecha 15/7/2010 aparece firmada por los 5 miembros de la Comisión de Baremación. Ahora bien, tal situación se justifica por la celeridad y premura con la que en ese momento se estaba trabajando al encontrarse en la recta final de su labor, sin que ninguno de los testigos de cargo propuestos, especialmente aquellos que formaban parte del órgano colegiado, haya ni tan siquiera insinuado que no tuvieran la menor noticia de dicha corrección, que esta se hubiera hecho a sus espaldas o contra su decisión o el sentir mayoritario y que no fuera cierto que en ocasiones las decisiones se adoptaban en base a acuerdos verbales , como así se sostuvo por el Presidente acusado. Y ello sin olvidar que según la Orden de 25/3/2010 , publicada en el BOJA el 6/3/20 , Base octava in fine , unida a las actuaciones : " la calificación de la fase de concurso se aplicará únicamente a quienes hayan superado la fase de oposición". Sin que dicha información pudiera estar al alcance de la Comisión de Baremación como se ha dicho insistentemente por todos los miembros del Comité y del Tribunal que , ya sea como acusados ya como testigos, han declarado en el acto del plenario. Precisamente por la aplicación informática que debían emplear en su tarea ( así lo impone la Base 5.7.2 , último párrafo ), mediante sesiones cerradas únicamente al alcance de aquellos que tenían claves de acceso autorizadas, de las que tan solo se publicaban en el tablón de anuncios de la Delegación Provincial correspondiente , sede de la Comisión, o en el tablón del centro escolar que constituía la sede del Tribunal de Oposición, las puntuaciones provisionales. Pues como señala la propia Orden en varios de sus bases la publicación en la web de la Consejería de Educación es " a afectos meramente informativos". Estado de cosas que hace que no pueda ser reconocida especial intencionalidad de perjudicar a tercero en la conducta de los dos acusados.

Ante tal material probatorio (testimonios) sostener la acción falsaria de los acusados no deja de ser fruto de un ejercicio de presunción en contra del reo, basado en conjeturas huérfanas de la menor acreditación , surgiendo una duda más que evidente para este Tribunal sentenciador que debe resolver con la recta aplicación de la máxima in dubio pro reo , lo que sirve de sustento al pronunciamiento absolutorio.

Siguiendo con el iter cronológico de los hechos que se recoge en el escrito de acusación , se imputa a Darío un delito de falsedad por imprudencia grave del art. 391, en relación con el art. 390.3º y 4º del CP, después de que se retirara la acusación por delito de prevaricación en el acto del plenario. La conducta que se le atribuye es la de haber firmado electrónicamente, como Directo General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación , en fecha 20/6/2010 " una resolución disponiendo dicha publicación de listados pero con un resultado distinto al que en ese momento tenía proclamado el citado Tribunal nº 1 de Cádiz; en concreto sustituyendo al querellante D. Samuel como octavo y último aprobado en la asignatura de Organización y Proyectos de Sistemas Energéticos , por el querellado Juan Pedro , que no figuraba como apto en la propuesta del Tribunal ". Conducta que se le atribuye en su modalidad de imprudencia grave por firmar sin examinar y comprobar lo que firmaba, al confiar en la persona que le presentó la resolución a la firma electrónica , el también acusado Belarmino , su jefe de servicio.

Las defensas lo primero que plantean es que dicha resolución no existe en el expediente administrativo, a lo que hay que indicar que ciertamente se da un error de transcripción en el texto que en parte se trascribe del escrito de acusación. La referencia a dicha resolución, por su propio contenido , no puede ser de fecha junio sino julio , pues solo entonces , el 20 de dicho mes , ya se había confeccionado por la Comisión de Selección las listas de Personal Seleccionado que , como se ha explicado en el acto del plenario por los propios miembros de la Comisión de Selección y especialmente por su Presidente , es confeccionada por el propio sistema informático después de introducir los datos por un lado la Comisión de Baremación y de otro del Tribunal. El sistema "elige" (fue la palabra por el Presidente de este último utilizada ene le plenario) los opositores que conforman el listado de seleccionados. Función que le atribuye la Orden de 25/3/2010 en su Base 5.7.1 g), donde además se añade " su elevación al órgano convocante". Una vez recibida por la Dirección General de Profesorado y Recursos Humanos , dispone la Base 11.1 , " confeccionará una lista única de cada especialidad" . Resulta obvio pensar que la confección de dicha lista no la lleva a cabo personalmente el Director General, a la sazón Darío , sino el equipo de funcionarios que integran su servicio , que una vez preparada se la pasan a la firma , que es electrónica en este caso , todo ello bajo la supervisión de su jefe de Servicio ( el también acusado Belarmino). Resolución que a decir por la propia acusación particular tenía como finalidad disponer la publicación de dichos "listados", si bien se omite dónde se produjo dicha publicación , lo que si se decía en el escrito de querella , a saber , en la página web de la Consejería de Educación (folio 5 de la misma folio 11 de las actuaciones ). Omisión, que no olvido, que se nos antoja debido al ya indicado "efectos meramente informativos" que la Orden de 25/3/2010 otorga a las publicaciones de la web de la Consejería. También se indica en el recurso potestativo de reposición interpuesto por el querellante contra la Resolución de 10 de septiembre de 2010 (B.O.J.A. núm. 189, de 27/92010), aportada con la querella en soporte cd , donde se dice que aquella orden lo que disponía era que "se publicaran las listas de seleccionados en los procedimientos electivos convocados por la citada Orden de 25 de marzo de 2010" , lo que tiene lugar al día siguiente. Recurso donde además se indica que contra la misma fue interpuesto recurso de alzada ante el Director General de Personal y Recursos Humanos de la Consejería , sin que conste en el procedimiento el resultado de dicha iniciativa , así como el contenido de la propia orden recurrida.

Traemos a colación la STS de 10 de junio de 2015, a propósito de la comisión de la falsedad por imprudencia, que señala que: "La conducta típica requiere, en contraposición a la modalidad dolosa, que la autoridad o el funcionario público haya creado un riesgo previsible para el bien jurídico protegido que debería haber conocido si hubiera actuado con la debida diligencia, que esté fuera del riesgo permitido y que además le sea objetivamente imputable en cuanto ha tenido su concreción y realización en la conducta realizada".

Por su parte la STS, Sala Segunda, nº 363/2018, de 18 de julio , tras analizar los presupuestos invertebrados del delito de falsedad, consigna que cuando se pretende la aplicación de la falsedad por imprudencia grave, ( art. 391 CP ), se deberá acreditar que esa transmutación de lo cierto es consecuencia de un actuar marcado por la ligereza y ajeno a los deberes del cargo del agente, ya sea fruto de la ignorancia o de un error evitable ( SSTS. nº 1382/2000 de 24 de octubre , 1841/2000 de 1 de diciembre , y 54/2015, de 11 de febrero ), siendo exigible para este tipo imprudente, los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y, por tanto, susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo ; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva.

Pues bien, como colofón o broche en lo que al delito de falsedad se refiere, añadiremos que la STS nº 860/2009 de 16 de julio afirma como pautas para diferenciar la imprudencia grave de la leve:

A) la mayor o menor falta de diligencia

b) la mayor o menor previsibilidad del evento

y c) la mayor o menor infracción de los deberes de cuidado que, según las normas socio culturales vigentes, que de él/ella se espera".

Doctrina jurisprudencial que aplicada al supuesto que nos ocupa nos lleva a hacer las siguientes consideraciones: que la decisión adoptada se encuentra dentro de las competencias del acusado y que se limitan a ordenar la publicación de unos listados que no tenía por qué comprobar personalmente si se correspondían con los verdaderamente remitidos por las Comisiones de Selección , aunque actuara bajo la confianza de que así era , tarea de poca relevancia si tenemos presente que dicha publicación en la web es meramente informativa , razón por la que el haberse producido el día 21/7/20 en el web no ha generado resultado nocivo al querellante, precisamente por su naturaleza contraria a lo que sería un listado definitivo. El acusado requirió de su jefe de servicio, el Sr. Belarmino, que le diera cuenta de si " había algún problema o circunstancia" que tuviera que tener presente antes de firmar electrónicamente la resolución, siendo informado negativamente, por lo que en la confianza que puede y debe esperar de su más directo colaborador firmó. Y en cualquier caso no debemos ignorar que la resolución adoptada, trayecto el aspecto terminológico a nuestro terreno , podría decirse que es de impulso procesal y no de fondo , no habiendo producido mutatio veritatis alguna .

Con lo que podemos concluir que no incurre el acusado en infracción del deber objetivo de cuidado alguno que merezca ser tildado de imprudencia grave, por lo que su actuar carece de relevancia penal, lo que abona nuestro pronunciamiento absolutorio.

Pronunciamiento que ya adelantamos va a ser extensible al también acusado Belarmino a quien tan solo se le imputa en el escrito de acusación particular el haber sido quien " puso a la firma" la resolución de 20/7/2010 a Darío, extremo que no es negado aunque si matizado por el acusado , quien ya manifestó al instructor judicial asistido de su letrado , (folios 223 y ss) que quien preparó la resolución fue el servicio de informática en base a la documentación remitida por la Comisión de Selección. Con todo, añadimos nosotros , dicho actuar estaba dentro del ámbito competencial propio como Jefe de Servicio de Personal Docente de Secundaria, integrado por 19 trabajadores que debía de coordinar.

Pero pese a ser esa la única conducta que se imputa al Sr. Belarmino , se solicita para el mismo la condena por : un delito de falsedad del art. 390.4, otro de prevaricación del art. 405 y otro de tráfico de influencias del art. 428 , todos del CP vigente a la fecha de autos. Lo que se explica como una reminiscencia del escrito de querella , donde aparece como el primero de los querellados , y se le imputa la conducta de haber presionado a los miembros del Comité de Baremación y del Tribunal para que se incluyese en el listado de los seleccionados a Juan Pedro por Samuel. Conductas que ya no son objeto de acusación, lo que de suyo produce el efecto de eximirnos de hacer la más mínima de las valoraciones sobre la prueba practicada como paso previo a declarar la responsabilidad penal por unos hechos por los que no es acusado. Y obviamente, pasar a la firma una resolución a su superior en los términos y con el contenido indicados , carece de toda tipicidad penal , motivo por el que una vez más debemos hacer un pronunciamiento absolutorio.

El escrito de acusación continúa con la también acusada Melisa a quien se le imputa únicamente , después de haber sido retirada la acusación por un delito de tráfico de influencias en su modalidad de cooperadora necesaria , la comisión ya como cooperadora necesaria ya como cómplice de un delito de falsedad del art. 390.4 CP. Obviamente si el delito de falsedad ya hemos razonado que no existió , difícilmente pues ser la acusada condenada como cooperadora necesaria o cómplice de un "no delito".

La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que "(...) la distinción entre el cooperador y el cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos".( STS 2ª de 19/4/2013) . Pero siendo tanto una como otra una forma de participación , es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros, al cual se realiza alguna aportación relevante, aunque no esencial. Así recuerda la STS 28/6/2002 que : " han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo y 12 mayo 1998 , y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 ".

Y aunque es cierto que la jurisprudencia indica que cooperador o cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad, este no ha sido el caso.

Sentado lo anterior es cierto que en el escrito de acusación se imputa a la acusada haber " presionado al Tribunal en funciones de Comisión de Selección" para que rectificaran un supuesto error en el proceso de baremación , consiguiendo vencer la inicial resistencia de los miembros de la citada Comisión mediante la exhibición de " una certificación de corrección de errores falsa". (Los dos entrecomillados de este párrafo son extraídos del escrito de acusación). La testigo llamada a probar este extremo ha sido la Sra. Ángela , sobre la que debemos hacer una serie de consideraciones. El testimonio de la misma, dado en el acto del plenario bajo juramento o promesa de decir verdad, permitió constatar la existencia de serias dudas sobre su imparcialidad , nota que debe ser la primera de las cualidades de un testigo. Preguntada por la Presidenta del Tribunal sobre si conocía al querellante manifestó que solo del proceso de oposición, sin embargo a preguntas de letrado de la Junta de Andalucía reconoció que antes del juicio oral había quedado con él en Huelva ( donde tiene su domicilio ) tomando unas cervezas. Además admite que el mismo día 22 habló con el Samuel y le entregó el móvil de su pareja ( Eleuterio ) para que le contara lo que había sucedido y ayudarlo. Persona que no ha sido traída al procedimiento pero que en cualquier caso no estuvo presente en lo acontecido el día 22/7/2010 en la Delegación de Educación en Cádiz , por lo que toda su fuente de conocimiento es su pareja, la testigo Sra. Ángela. Quien reconoció que su pareja le hizo llegar al querellante documentación que ella guardaba en su domicilio, concretamente el Doc. 3 aportado con la querella (folio 22), pues tuvo una reunión con él en Huelva y con un sindicalista ( este último extremo señalado por el querellante en el acto del plenario).

El testimonio dado por la Sra. Ángela en el plenario resultó poco espontáneo, muy medido en los términos empleados en sus respuestas, algunas huidizas y excesivamente matizadas, en las que se observa una clara intención de restar gravedad a lo que había ya declarado ante el instructor judicial (folio 130 y ss) . No en vano fue la primera que lo hizo , solo precedida del testimonio del querellante. En dicha declaración afirmó que " los miembros del Tribunal fueron presionados para que incluyesen al Juan Pedro poniéndolo en lugar del querellante " , señalando como la persona que ejerció la presión sobre ellos una mujer que creía era la Jefa de Sección de Secundaria de la Consejería de Educación de la Delegación de Cádiz. En base a dicho testimonio el instructor judicial dicta providencia de fecha 6/2/2017 para que se investigue por la Policía Judicial la identidad de dicha mujer y una vez conocida ordena, por proveído de 2/3/2017, que sea citada para declarar como investigada. Recordar que la querella no se dirige contra dicha persona, ni se pide como diligencias a practicar que se averigüe su identidad, ni se la propone como testigo, etc.

En el acto del plenario manifestó que cuando fue convocada por el Presidente del Tribunal en Cádiz no sabía exactamente en qué consistía el error que se había producido y que exigía de nuevo la actuación del órgano colegiado. De hecho el propio Saturnino (Presidente del Tribunal) manifestó en el plenario que fueron convocados en Cádiz pero " no sabíamos para qué íbamos". La testigo señala a la acusada Melisa como la interlocutora en la Delegación en cuya boca pone expresiones que le hicieron sentirse presionada. Preguntada expresamente por ello manifestó que les dijo que el Sr. Belarmino había detectado un error en la Consejería en Sevilla y " se había puesto a funcionar la máquina" , que era su obligación firmar lo que le decían que si no se les podía abrir un expediente. Lo cierto que ninguno del resto de los miembros del Tribunal corroboró dicha versión, ninguno escuchó la supuesta amenaza de ser expedientados, ni se sintió amenazado o presionado. Tan solo ponen el foco de cierta oposición , no en la firma del documento que era dado por el programa tras la corrección del Tribunal de Baremación que les fue exhibida y que les correspondía firmar como Comisión de Selección , sino a que estuviera antedatado , con fecha del día anterior , demanda que fue atendida y por ello firmaron el documento en el que aparece la misma fecha de su firma , 22/7/2010. Es decir, que el aparente enfrentamiento por cierto ademán impositivo no era de la inicial dimensión dada sino tan solo en cuento a la fecha del mismo, extremo que se arregló. Solo traer a colación que el Presidente del Tribunal manifestó que la Delegación quería que se hubieran reunido el día anterior pero por imposibilidad de alguno de sus miembros , que incluso vivían fuera de la provincia de Cádiz , no se pudo hasta el día 22 , y que el documento ya estaba preparado cuando ellos hacen acto de presencia en la sede de la Delegación. Ciertamente dicha información podría abonar la tesis, en favor del reo, de que dicha documentación ya había sido preparada con la idea de que el Tribunal iba a reunirse en día anterior , hipótesis no tiene por que ser descartada , al ser práctica habitual la preparación por terceros de la documentación destinada a ser firmada por otros , al objeto de que dicho trámite se agilice incluso por consideración con los mismos firmantes , sobre todo cuando el documento tiene es fruto del resultado informatizado de un programa.

En definitiva, también en este caso nuestro pronunciamiento sobre las eventuales responsabilidades de la Sra. Melisa debe ser absolutorio.

La siguiente acusación que se sostiene lo es contra Nicolas, al que se la imputa la comisión como cooperador necesario de un delito de tráfico de influencias del art. 428 CP y como cooperador necesario o al menos cómplice de un delito de falsedad del art. 390.4 CP, el primero con serias dudas, como la defensa letrada querellante indicó al comienzo de su informe , aunque decidiera no hacerlo finalmente como si lo hace en el caso de la anterior acusada.

Concretamente lo que se le imputa básicamente es lo mismo que a Melisa, esto es, que siguiendo directrices de los servicios centrales de la Consejería en Sevilla, aduciendo la necesidad de salvar un error apreciado por ellos , convocara nuevamente a la Comisión de Selección para llevar a cabo una rectificación del acta de cierre del proceso de concurso-oposición, al haber sido rectificado un error por la Comisión de Baremación, acta de corrección que sabiendo falsa se esgrimió ante los miembros del órgano para vencer sus iniciales reticencias a llevar a cabo dicha corrección de acta de propuesta de aprobados que había realizado dos días antes, el 19/7/2010. El acusado niega rotundamente los hechos.

En su declaración ante este Tribunal reconoció que como Jefe de Servicios de Recursos Humanos de la Delegación de Cádiz su función, en cuanto al proceso de concurso-oposición, incluía servir de intermediación entre las Comisiones y Tribunales de la Provincia y la Consejería, siendo su interlocutor en la misma Belarmino. Manifestó que la corrección de errores no es inusual un proceso como este. Insistiendo que entre la Comisión de Baremación y el Tribunal de oposición no existe comunicación, tienen sedes diferentes e incluso los programas informáticos que utilizan también los son , es decir , que no existe comunicación entre ellos, extremo por otra parte ya puesto de manifiesto por los presidentes y secretarios de tales órganos colegiados. Esto implica, añadimos nosotros, que resultaba muy difícil para los miembros de dichos órganos saber el resultado final del cruce de las valoraciones de uno y otro. Aunque las listas de ambos eran expuestas en el tablón de anuncios de sus respectivas sedes , como así se exige por las bases de la Orden de 25/3/2010. En cuya Base 8.2.2, último párrafo , se dice que " la calificación de la fase de concurso se aplicará únicamente a quienes hayan superado la fase de oposición". Además, " para la obtención de la puntuación global , los órganos de selección ponderarán en un setenta por ciento la puntuación obtenida en la fase de oposición y en un cuarenta por ciento la puntuación obtenida en la fase de concurso" (Base 9.1). Fórmula de cierta complejidad que por todos los implicados se ha sostenido lleva a cabo automáticamente el propio programa informático , una vez que se le han introducido los datos.

Ahora bien , se admite incluso por el propio querellante que a la vista de los datos publicados en la web , que reproducían los publicados en los tablones de anuncios a efectos meramente informativos, era posible que cada aspirante hiciera "sus cálculos" , como él mismo hizo. Precisamente Nicolas , al ser preguntado en la fase de instrucción sobre cómo Sevilla pudo detectar el error de baremación sin tener delante los méritos esbozó una hipótesis de trabajo : " pudiera ser que algún opositor afectado lo comunicare en Sevilla" (folio 271). La que hace suya la acusación particular en el hecho de relevancia penal 2 de su escrito, donde señala a Juan Pedro como ese opositor dado que trabajaba en la propia sede de la Consejería y sus contactos tendría. A la que luego se hará referencia cuando entremos en el estudio de las eventuales responsabilidades en las que podría haber incurrido dicho acusado. Lo que si nos resta por indicar es que debemos recordar que no existiendo acreditación alguna de los delitos de falsedad , como ya se explicó en el caso de Melisa , ni de tráfico de influencias , como a continuación se expondrá , que hubieren sido cometidos por otros, no es posible ni tan siquiera desde un punto de vista teórico plantearse la responsabilidad como cooperador necesario o cómplice que se pide de Nicolas , a quien se absuelve totalmente de tales acusaciones.

Finalmente , es también acusado Juan Pedro , a quien se imputa al comisión de un delito de prevaricación del art. 406 y otro de tráfico de influencias del art. 429, ambos del CP vigente a la fecha de autos.

El primero de los preceptos castiga : " a la persona que acepte la propuesta , nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior , sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles". Y el segundo tipifica como delito: "al particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con este o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para si o para un tercero".

La conducta que se atribuye en el escrito de acusación al Sr. Juan Pedro es la de : que siendo consciente de que los méritos reconocidos no le correspondían y que por ello la adjudicación de la plaza " solo podía ser debido a un proceder anómalo de la Administración , producto de la presiones que él mismo había promovido entres sus conocidos en los Servicios Centrales de la propia Consejería, a pesar de ello aceptó el nombramiento y ha venido ejerciendo las funciones dimanantes del mismo". Hechos que el acusado niega rotundamente.

El acusado admite que hizo alegaciones por dos veces a la baremación de sus méritos y que se las estimaron en parte, que vio en la web de la Consejería una lista provisional en la que estaba fuera pero luego vio publicada otra en la que estaba dentro en el nº 8 , lo que interpretó como que le había dado la razón completa a todas sus alegaciones. Reconoce que trabajaba en el mismo edificio donde está la Consejería de Educación, concretamente se encontraba adscrito a los Servicios Centrales, pero que no llamó a nadie porque no conocía a nadie , ni al resto de los acusados ni a otras personas con poder o autoridad como para influir en el resultado de un proceso de concurso-oposición. Extremo este sobre el no conocimiento de otros acusados o personas con poder que sin embargo nos genera cierta duda , pues lo cierto es que consta entre los méritos que trata de hacer valer en el concurso-oposición que nos atañe que, precisamente a la fecha del mismo, se encontraba adscrito a Servicios Centrales, concretamente para " prestar servicios en el centro directivo" del mismo , nombramiento que por necesidades del servicio y en uso de sus facultades llevó a cabo el también acusado Darío en fecha 16/11/2009 , en su calidad de Director General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos. Como así se acredita documentalmente por ejemplo al folio 10 del legajo de compulsas remitido por la Secretaría General Técnica, Sra. Diana, al Tribunal Contencioso Administrativo en fecha 5/2/2014. Adscripción que ya se había producido tiempo atrás, como se demuestra con la Diligencia de Toma de Posesión en dichos Servicios Centrales firmada por el Delegado Provincial D. Cornelio el día 22/12/2008 ( folio 411 de la Relación de Documentos del Recurso Contencioso Administrativo nº P.O. 469/2011 interpuesto por el querellante). Fotocopias de tales documentos en la que la persona que certifica que son copia fiel del original resulta ser, curiosamente, Juan Pedro. Lo que implica que el mismo tenía, por razón de sus funciones , acceso a documentos y por ende archivos de los Servicios Centrales de la Delegación Provincial de Educación de Sevilla. Esto es , esa desvinculación que sostiene el acusado respecto de las máximas autoridades orgánicas de la Delegación, no parece corresponderse con la realidad , lo que no implica por si sola una relación de amistad de la que prevalerse para influir , naturaleza de la relación de extraordinaria relevancia para alguno de los delitos que se le imputan como luego se verá.

El acusado , que se declaró "víctima" de todo lo ocurrido , preguntado por su tesis sobre lo sucedido manifiesta que entiende que la Comisión de Baremación tuvo dudas y las consultó, si bien la respuesta le fue dada cuando ya habían concluido su labor valorativa e incorporado el listado correspondiente al sistema informático , tomando la decisión los miembros del citado órgano por de hacer lo que hizo , la corrección de errores , por un tema de conciencia y justicia.

El resto de los acusados e incluso testigos integrantes de la Comisión y del Tribunal confirmaron en el plenario que no conocían de antes a Juan Pedro. Y lo mismo hicieron los que formaban parte del organigrama de la Consejería, concretamente Darío y Belarmino, siendo cierto que efectivamente avala la versión del acusado de esa ausencia de toda relación de amistad con los citados la documental que su defensa aporta al comienzo de la primera sesión del acto del juicio oral , no impugnada de contrario , y que queda unida al rollo de sala . Entre esta se encuentra la resolución de 10/3/2011 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el Sr. Juan Pedro contra la Resolución de 11/5/2010 de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos , dictada en otro procedimiento de provisión de puestos vacantes entre funcionarios , que es firmada precisamente por Darío en su condición de Director General.

Por otra parte consta también documentado que el acusado, a raíz del proceso de concurso-oposición que nos ocupa , tomó posesión en el año 2012 de la plaza de docente en el IES Heliópolis de Sevilla.

El único testigo llamado a corroborar la que es una mera hipótesis de trabajo de la acusación particular es el querellante, Samuel. Es decir, que quien aparece como testigo de cargo es el propio promotor de la acción penal. Este manifestó en el plenario, bajo juramento o promesa de decir verdad, que después de comprobar las variaciones que habían sufrido los listados definitivos publicados en la web de la Consejería los días 19 y 21 de julio de 2010, en el primero estaba incluido y en el segundo excluido, decidió ir hasta la Delegación de Educación de Cádiz el día 22 por la mañana, hasta donde se trasladó desde su domicilio en Málaga. Su intención fue ver la baremación definitiva publicada por la Comisión. Por casualidad se encuentra con los miembros del Tribunal y Comité de Selección con los que se entrevistó, estos ya salían de la sede de la Delegación y , sostiene , le dijeron que se había producido un error que habían tenido que solucionar. Uno de los miembros, la Sra. Ángela, le dijo que algo raro había pasado y le entregó el número de teléfono de un tal Eleuterio que le contaría lo que había ocurrido y que le ayudaría. Como ya sabemos a estas alturas este tal Eleuterio era y sigue siendo la pareja de la Sra. Ángela , que no estuvo presente esa mañana en la Delegación de Cádiz por lo que su única razón de conocimiento fue su pareja. El querellante se reúne con Eleuterio en Huelva adscribiendo a dicha reunión a otra persona de la que únicamente dice era un sindicalista. Es entonces cuando Eleuterio le hace entrega del doc. nº 3 de su querella y le dice que el Tribunal había firmado el mismo bajo presión. Extremo que, como ya sabemos, fue negado por todos los miembros salvo la Sra. Ángela sobre cuya credibilidad para este órgano sentenciador ya nos hemos pronunciado. Y añade el testigo/querellante un dato que sale por primera vez en las actuaciones, a saber : que Elías le dice que el Sr. Juan Pedro tiene una gran influencia en la Consejería , porque contaba con el apoyo de su madre que es una gran política del PSOE en Castilla-La Mancha , añadiendo que su interlocutor le dio una serie de indicios de ello aunque le indicó que no había sido testigo directo de lo que le contaba. Es decir , después de doce años el querellante , en el último minuto desvela , casi por casualidad , tal información que dice le fue trasladada por una persona que ni tan siquiera ha sido traída al procedimiento en ninguna de sus fases ( ante el instructor tan solo refiere haber tenido una reunión con un tal Eleuterio que le cuenta que todas las presiones las llevó a cabo Belarmino en la sede de la Delegación de Cádiz ). Circunstancia que fue negada totalmente por el acusado en su derecho a la última palabra y que de haber sido traída al procedimiento e investigada podría haberse trasformado en elemento corroborador de la tesis de la propia acusación, lo que no se hizo ni se hace por su defensa, que en su escrito emplea el silogismo de que las presiones sobre la Administración para que se actuara como se actuó , solo podía provenir de Juan Pedro porque él era " el único interesado en su subsanación" , en la corrección efectuada , lo que es tan obvio como estéril como argumento capaz de tener por probado unas conductas delictivas como las que se le imputan.

Precisamente, en relación con el delito de tráfico de influencias, la jurisprudencia, y citamos por todas la reciente STS de 20/10/2021, viene señalando que está integrada por los siguientes elementos :

" Conforme recogíamos en la sentencia núm. 646/2021, de 16 de julio, la doctrina de esta Sala ha perfilado los elementos integrantes del delito de tráfico de influencias por el que el Sr. Ovidio ha sido condenado. De esta forma, con cita de la sentencia núm. 485/2016, de 7 de junio , señalábamos como "elementos que tipifican la antijuridicidad punible, diferenciándola de conductas que, socialmente adecuadas o no, no merezcan sanción penal, los siguientes:

a) La influencia entendida como presión moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver (STS 573/202 de 5 de abril) para alterar el proceso motivador de aquél introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión, de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( STS 29 de junio de 1994 ). Siquiera no sea necesario que la influencia concluya con éxito, bastando su capacidad al efecto.

b) La finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resolución que genere directa o indirectamente un beneficio económico, para el sujeto activo o para un tercero entendiendo el concepto de resolución en sentido técnico-jurídico. Como recuerda la STS 300/2012 , avala esta conclusión la comparación de la descripción de los tipos de tráfico de influencia y los de cohecho. Si el Legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar, en donde se hace referencia a cualquier acto contrario a los deberes inherentes a la función pública del influido.

(...)

c) En el caso del artículo 429 del Código Penal , que aquella influencia sea actuada en el contexto de una situación típica: la relación personal del sujeto activo con el funcionario. Lo que hace de éste un delito especial ya que solamente puede ser autor quien se encuentra en dicha situación.

d) Tal tipificación busca proteger la objetividad e imparcialidad de la función pública ( SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo ), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales. Referencia al bien jurídico que es trascendente en la medida que sirve como un instrumento valorativo del comportamiento, ya que la indemnidad del bien protegido, por la inocuidad de aquél, debe llevar a la exclusión de su tipicidad. Si la finalidad se refiere a una resolución exigible y lícita podría considerarse socialmente adecuada como razón que excluyera la antijuridicidad, en la medida que, exenta de lo espurio, la resolución no vulneraría el bien jurídico protegido, ya que con la sanción se busca la imparcialidad en cuanto instrumental para la salvaguarda de la corrección jurídica de las decisiones.

Como recuerda nuestra más reciente STS 300/2012 antes citada, en lo que concierne al elemento de la influencia se excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.

De la misma manera que se excluye del artículo 428 la actuación de funcionarios que se dirigen al que ha de resolver incluso siendo superiores si no se abusa de la jerarquía, tampoco basta que un ciudadano trate de influir espuriamente en el funcionario que resuelve si no mantiene con él una relación que deba considerarse de naturaleza "personal" y, además, se prevale de la misma."

Mas recientemente, hemos dicho ( STS 491/2018 de 23 octubre ) que "El tipo exige la existencia de una relación personal del sujeto con una autoridad o funcionario público. Pero no es suficiente la existencia de la misma, sino que, además, es necesario que el sujeto actúe prevaliéndose de ella y que, de esa forma, influya en quien debe resolver. Precisamente, porque el tipo exige que esa influencia vaya orientada a conseguir una resolución, y no cualquier otra clase de comportamiento.

La influencia ha sido entendida por la jurisprudencia como una presión moral eficiente sobre la voluntad del que debe resolver, con capacidad para alterar el proceso de motivación introduciendo en él elementos distintos del interés público al que debe atender. En este sentido, se decía en la STS nº 214/2018, de 8 de mayo , que el art. 429 del Código penal (EDL 1995/16398) exige una situación de prevalimiento que es aprovechada para la obtención de una resolución que le pueda beneficiar al autor o a un tercero, de manera directa o indirecta. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento es sugerente del contenido de la tipicidad: situación objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, jerarquía, etc., a la que debe sumarse un acto de influencia. No basta la mera sugerencia y la conducta debe ser realizada por quien ostenta una posición de prevalencia que es aprovechada para la influencia", concluyendo que, por lo tanto, "la influencia debe consistir en una presión moral eficiente sobre la acción o la decisión de otra persona, derivada de la posición o status del sujeto activo ( STS 335/2006, de 24 de marzo )".

Así, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002, citadas y reiteradas en la de 7 de abril de 2004 ). La sentencia de esta Sala nº 1312/1994, de 24 de Junio , señala que: "El tipo objetivo consiste en "influir"... es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad", que, en el caso del artículo 429 debía venir derivada de la relación personal del autor con la autoridad o funcionario sobre el que se influye o sobre otra autoridad o funcionario público.

No es suficiente con una conducta omisiva, ( STS nº 480/2004, de 7 de abril , citada por la STS nº 300/2012, de 3 de mayo ).

Como consecuencia de estas exigencias típicas, en el relato de hechos probados debe constar una conducta que pueda considerarse como una presión moral eficiente. O, en otro caso, la descripción de una situación en la que la única explicación a la conducta del funcionario o autoridad sea la existencia de aquella presión, constitutiva del acto de influencia."

De toda la dotrina expuesta resulta conveniente destacar que estamos ante un delito especial ya que solamente puede ser autor quien tiene esa relación de naturaleza personal frente a la autoridad o funcionario de la que se prevale para influir en su actuar profesional. Situación que ni de una manera indiciaria ha quedado probada, sino todo lo contrario. El acusado no consta ni tan siquiera que fuera conocido por los otros acusados, menos aún que tuviera algún tipo de relación personal con alguno de ellos , más allá de lo que supone desplegar la actividad profesional en un mismo espacio de oficinas , de varios cientos de metros cuadraros y junto con otros cientos de personas , con los que además tendría un orden jerárquico en el que se encuentra situado en un nivel inferior, caso en el que tan solo podría encajarse a Darío o Belarmino.

Por otro lado , la jurisprudencia , en relación con el delito de prevaricación del art. 406 CP dispone que : " Es un tipo construido en clara dependencia del art.405, sin cuyo complemento no puede entenderse. El art. 405 CP castiga a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello.

Se habla de delito bilateral en cuanto exige dos personas: alguien que propone el nombramiento ilegal; otro que lo acepta. La conducta del art. 406 es subsiguiente a la del 405. La introducción del art. 406 en el CP 1995 se dirigía a cubrir zonas de impunidad, extendiendo la sanción penal al beneficiado por el nombramiento ilegal.

No es necesario que se aprecie dolo (tipo subjetivo) en quien llevó a cabo el nombramiento contrario a la ley. Sí será necesario que concurra esa conciencia de la ilegalidad en el autor del delito del art. 406.

Se activa el reproche del art. 406 CP aunque la autoridad o funcionario público que propone, nombra o da posesión para el ejercicio del cargo no merezca reproche por el injusto contemplado en el art. 405 por ignorar que faltan los requisitos legales. La remisión que se hace al 405 se constriñe al carácter objetivamente ilegal de la propuesta, nombramiento o toma de posesión que el aceptante debe, desde luego, conocer tal y como se exige en el último inciso de este art. 406."

Doctrina que aplicada al caso, donde no ha quedado acreditada conducta punible alguna por parte de los responsables del proceso de concurso-oposición, especialmente en el más alto nivel como ha sido el del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, Darío, que conforme a la Orden de 25/3/2010 le correspondía "proponer", la primera de las acciones típicas a las que hace referencia el precepto arriba trascrito por vía de la cita jurisprudencial, nos llega a comprobar que nos falta la exigida bilateralidad al no contar con una condena por el delito de prevaricación del art. 405 del CP. Delito por el que se venía acusando pero la propia acusación particular decidió retirar la misma tras la práctica de la prueba , al entender , con buen criterio , que la misma resultaba absolutamente insuficiente para sustentar una condena. Bilateralidad que también resulta huérfana en el caso de Juan Pedro , pues el citado caudal probatorio y la valoración que del mismo hace este órgano sentenciador permite concluir que resulta factible la versión por el mismo dada de que siempre pensó , como así se le había dicho , que el Tribunal de Baremación había terminado aceptando su tesis en cuanto a la puntuación que debía darse a los méritos con los que acudió a la convocatoria de concurso-oposición, que era lo mismo como entender que reunía los requisitos legales para que le otorgaran una de las ocho plazas convocadas. Obviamente, que dicha decisión fuera recurrida ante la vía contencioso administrativa por el querellante y en esta se le diera en parte la razón, no produce el efecto de convertir en ilícito penal la conducta del acusado. Tal decisión debe ser adoptada por órgano competente en este orden en el que nos encontramos , lo que se hace con la valoración en su conjunto de la prueba practicada que nos lleva al pronunciamiento absolutorio.

Para concluir se estima acertado tomar prestada la siguiente reflexión del Tribunal Supremo , que entendemos perfectamente aplicable al supuesto enjuiciado : " Es más, consideramos que la cuestión denunciada enlaza con el principio de intervención mínima del derecho penal, que supone que la actuación de esta parte del derecho ha de limitarse a las modalidades de ataques manifiestamente graves y evidentes a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento y solamente cuando no exista otro medio de restaurar el orden jurídico vulnerado; es decir, que es misión de los Códigos Penales tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social pero, dentro de este contexto, la "mínima intervención" será la directriz que perfilará los límites de aplicación del Derecho Penal, ya que éste se halla abocado a dirimir, mediante una adecuada y rigorista tipificación, aquellos supuestos en que las relaciones del ciudadano y la sociedad se vean turbadas por agresiones de grave antijuridicidad, y en ningún caso cuando no se lesionan gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, por lo que sólo entrarían dentro del campo penal aquellas disfunciones de convivencia que no puedan ser solventadas adecuadamente sino a través del recurso a la "pena" en sentido estricto, y parece oportuno señalar que tal principio está expresamente recogido en la Exposición de Motivos del nuevo Código Penal de 1995 y 5/2010.

Esta Sala, no desconoce que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1,995, de 23 de Noviembre, del Código penal, en su Exposición de Motivos, es clara cuando establece que "la intención del legislador es que solo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto", lo que es el caso, habida cuenta las connotaciones que los hechos denunciados guardan con las acciones que los denunciantes y su hijo pueden emprender ante la Jurisdicción Civil y/o Contenciosa-Administrativa , a la que podrán acudir en defensa de sus derechos e intereses" .

A lo que añadimos: lo que ha ocurrido en este caso, donde los Tribunales del Orden Contencioso Administrativo ya han hablado y a ellos deberíamos aquietarnos.

Obviamente , dado el pronunciamiento absolutorio que se alcanza , no ha lugar a realizar declaración alguna sobre eventual responsabilidad civil subsidiaria de la Comunidad Autónoma de Andalucía , como se pedía.

TERCERO.- Que en materia de costas procesales lo primero que debemos indicar es que, el hecho de que la única acusación formulada y sostenida siendo elevada a definitiva haya sido la de la acusación particular, pues el Ministerio Fiscal siempre ha propugnado el dictado de un pronunciamiento absolutorio , y el hechos de que sea este el que se lleva a cabo por este Tribunal, no implica per se la condena al pago de las costas procesales al acusador ( STS 419/2014 de 16 de abril ). Para que esta se llevare a cabo es necesario que " resulte de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe". Así dispone el art. 240.3 de la LECrim.

La reciente STS Sección 1ª de 24/3/22 , Ponente Ilmo. Sr. Del Moral García, recoge la doctrina jurisprudencial sobre la materia . Así en la misma se cita la STS 410/2016 de 12 de mayo donde se recogen los criterios de fondo para la condena en costas de la acusación , de la que se extraen dos características : a) que el fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos ; y b) que la línea general de viabilidad de su imposición ha de ser restrictiva. De modo que la regla general debe ser su no imposición ( SSTS 19/9/2001, 8/5/2003 , 18/2/2004 , 17/5/2004 , 5/7/2004 , entre otras muchas).

Además, la imposición basa en la temeridad o mala fe de la acusación debe ser solicitada, correspondiendo su prueba a quien así lo hace ( STS de 16/4/2014 ) y , en el presente caso , ninguna de las defensas lo hace . La de Juan Pedro solicita en su escrito elevado a definitivo , como igualmente hace el Letrado de la Junta de Andalucía , que se procede declara las costas de oficio .

Para mayor abundamiento indicar que la primera de las resoluciones indica , con cita de la STS de 9/6/2014 , recuerda que el dictado de una sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad , no en vano el procedimiento para llegar al acto del enjuiciamiento ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. En este caso no debemos ignorar que por dos veces otra sección de esta Audiencia Provincial revocó la decisión del instructor de sobreseimiento provisional y archivo. Nos referimos a los autos de 28/5/2018 y 10/12/2019 de la Sección Cuarta , cuya existencia permitiría excluir un comportamiento procesal irreflexivo o precipitado en la acusación particular , que le haría merecedora de la sanción económica implícita en la condena en costas .

En definitiva , procede declarar las costas procesales de oficio.