Sentencia Penal 183/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 106/2021 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Cuestiones Previas

Lo primero que debemos poner de manifiesto, como se dijo en el acto del juicio, es que puesto que las acusaciones, tanto pública como particular, retiraron la acusación que inicialmente habían formulado contra Agapito, de conformidad con el principio acusatorio que rige nuestro proceso penal, la Sentencia debe ser absolutoria respecto del antes citado, pues nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado, quedando restringido el debate, por tanto, a los otros dos acusados, Jose Miguel y Juan Carlos, cuya acusación se mantuvo por parte del Ministerio Fiscal y con ciertas dudas por parte de la acusación particular respecto de este último, que no fueron debidamente aclaradas por el Letrado que ejercía la acusación particular, pese a la insistencia de que así lo fuera por parte del Tribunal, cuestión que en realidad carece de consecuencias prácticas al haber mantenido el Ministerio Fiscal, éste sí de forma clara, la acusación contra Juan Carlos.

Afirmado lo anterior, debemos hacer referencia a continuación a las cuestiones que se plantearon en el debate preliminar del juicio.

La acusación particular aportó e interesó la admisión de prueba documental consistente en dos Sentencias condenatorias de Jose Miguel dictadas por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz que, previo traslado a las partes, (habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal y la defensa de Jose Miguel, no así las otras dos defensas), fueron rechazadas al considerar el Tribunal que se refería a hechos distintos a los aquí enjuiciados y tener ya conocimiento la Sala de su existencia por haber sido dictadas, como se dice, por esta Sección.

De otra parte, la defensa de Jose Miguel solicitó la suspensión del juicio para que se acumulara a este procedimiento otro señalado para el mes de octubre en esta misma Sección o hasta que se resolviera el recurso formulado contra la Sentencia dictada en el PA 56/21, también de este Tribunal, precisamente uno de aquellos cuya Sentencia interesaba la acusación particular que se incorporara, según decía, por tener por objeto todos ellos los mismos hechos, alegando la posibilidad de que se produjeran Sentencias contradictorias, cuestión que, también previo traslado a las partes, fue rechazada en el acto del plenario, reiterando en esta resolución las razones que fueron expuestas en aquel momento sintética y verbalmente, si bien, ahora de forma más detallada, como seguidamente se expone.

Hay que decir que no se trata ahora de resolver sobre la conexidad de las distintas estafas que pudieran haberse consumado por Jose Miguel, sino de señalar el momento en el que o hasta el que procesalmente procede llevar a cabo la acumulación de conformidad con los artículos 17.5, 18.2 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que plantea dudas, pues en el proceso penal no existen disposiciones al respecto, como sí las hay en el procedimiento civil.

La acumulación temporalmente exige un límite procedimental a partir de cuyo instante deviene imposible, siendo dicho momento aquel en el que se imputan a la persona los diversos delitos. En el procedimiento abreviado la necesidad de articular la acusación, o imputación, como previa a la petición de la apertura del juicio oral, impide lógicamente que una vez abierto ese juicio oral pueda plantearse la acumulación de nuevos delitos.

En efecto, la conexión y pluralidad sucesiva de objetos sólo puede lograrse por dos vías, una, la extensión del ámbito objetivo de un mismo proceso, y dos, la reunión de procesos distintos. Pues bien, en este caso, como bien dijo el Minsiterio Fiscal, nada se planteó durante la instrucción, pese a que consta en la causa que se tuvo conocimiento de la existencia de otros procedimientos seguidos contra el antes mencionado por delito de estafa (folios 181, 408 y 426), sin que la personación de una nueva defensa cuando ya no era posible solicitar la acumulación deba suponer una retroacción en el trámite.

Pues bien, una vez dictado Auto de apertura de juicio oral en este procedimiento ya no era posible la acumulación, sin perjuicio de ulterior refundición o acumulación de penas si finalmente se dictaran en esos procedimientos cuya acumulación se interesa sentencias condenatorias y si se cumplieran los requisitos para ello, sin que podamos hablar de posibilidad del dictado de Sentencias contradictorias, pues se trataría de hechos conexos, no idénticos.

SEGUNDO.- Delito de estafa

En la presente causa, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular atribuyen a los acusados la comisión de un delito de estafa del artículo 248, en relación con el artículo 250.1.1º y 6º y 2 del Código Penal, añadiendo con respecto a Jose Miguel también el apartado 8º del artículo 250 indicado.

Como es sabido, constituyen requisitos del delito de estafa los siguientes: un engaño idóneo o bastante, esto es, adecuado, eficaz o suficiente, por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo; la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente; a consecuencia de ello, el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero. Además, el tipo subjetivo en esta clase de delito conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. ( SSTS 2086/02 de 12/12, 1485//04 de 15/12, 1242/06 de 20/12, 1/07 de 2/1 y 101/09 de 6/2, entre otras)

Con otros términos, la STS 410/2014 de 21 de mayo establece que la estafa exige: a) Que haya una verdadera acción engañosa precedente o concurrente, que viene a constituir su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro). b) Que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo. c) Que en virtud de dicho error ese sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero. d) Que exista una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y correlativo perjuicio de otro.

En cuanto al engaño, que, como dice la STS 539/2019 de 5/11, representa el nervio y alma de la infracción, en ocasiones, dicho requisito se incardina en el seno de una relación contractual preparada con fin defraudatorio, hablándose entonces de la modalidad de estafa conocida como contrato o negocio criminalizado, lo que plantea la necesidad de distinguir entre el engaño como núcleo esencial del delito de estafa y el negocio civil incumplido, cuestión que fue expresamente invocada por la defensa de Jose Miguel.

Sobre la diferencia entre el dolo civil y el dolo penal y su relación con la figura del contrato criminalizado como modalidad del delito de estafa se señala en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 3384) lo siguiente: " Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17.11.97 indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles". En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS de 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12.5.98 y 2.11.2000, entre otras). Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS de 26.2.90, 2.6.99 y 27.5.03 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, ( Sentencia 1045/94 de 13). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( Sentencias, por todas, de 16.9.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96) . Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

En definitiva, como afirma la STS 47/2005 de 28/1, el delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Y cuando se trata de la modalidad de contrato o negocio criminalizado, como es el caso, se requiere que entre estafador y víctima haya mediado una convención o negocio jurídico bilateral originador de obligaciones reciprocas consumándose el delito cuando el engañado, fiándose de la apariencia de querer contratar, mostrada por la otra parte e ignorando el verdadero propósito de ésta de no querer cumplir con sus obligaciones, lleva a cabo, como en todo delito de estafa, el acto dispositivo que disminuye su acervo patrimonial.

TERCERO.-Valoración de la prueba

Afirmado lo anterior y, como antes se dijo, el engaño en la amplia jurisprudencia que lo ha analizado ha sido identificado "como cualquier tipo de ardiz, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así se ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación, "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado (S 27/1/2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4/2/2001)".

Pues bien, el resultado de la prueba practicada en este procedimiento nos sitúa ante una conducta, la del acusado Jose Miguel que, insertada en el seno de un negocio jurídico, cumple todos los requisitos que hemos enumerado para que exista el delito de estafa, pues consiguió que la denunciante, Aurelia, firmara un contrato privado de compraventa que tenía por objeto la vivienda nº NUM006 de la promoción DIRECCION000 de Los Barrios (Cádiz) por importe de 167.200 euros, IVA incluido, y entregara como señal o reserva la suma de 20.000 euros, que se transfirió a una cuenta de la entidad Grupo N&S Asociados S.L., de la que el antes citado era administrador único, y que figuraba en el contrato como titular de la vivienda referida, si bien, sujeta a condición resolutoria, lo que no se refljó en el contrato, ni se advirtió a la compradora, no haciendo constar tampoco en dicho contrato las cargas y gravámenes que pesaban sobre la vivienda.

En efecto, obra a los folios 10 a 14, el indicado contrato de compraventa, reconocido por todas las partes y por sus firmantes, en el que constan, como parte vendedora, el acusado Jose Miguel, en nombre y representación de la mercantil Grupo N&S Asociados S.L., y, como parte compradora, Aurelia; consta, asimismo en el contrato, que la parte vendedora era titular en pleno dominio de la vivienda nº NUM006 de la promoción DIRECCION000 de Los Barrios (Cádiz), inscrita con el número NUM007 y que vendía y transmitía a la parte compradora dicha finca que la adquiría libre de cargas y gravámenes. Al folio 15 obra, también reconocido y admitido, el documento bancario del Banco de Santader acreditativo de la transferencia por parte de Aurelia de la suma de 20.000 euros en el que aparece como beneficiario Grupo N&S S.L., lo cual ni siquiera fue objeto de debate. Y a los folios 17 a 21 consta copia de nota simple informativa del Registro de la Propiedad número Dos de Algeciras, no impugnada por ninguna de las partes, en la que figura que el titular de dicha vivienda era Viviendas Tarifa S.A. y las cargas sobre la misma que se indican en el relato de hechos probados, al que nos remitimos. Consta, asimismo, al folio 16, escrito de la denunciante fechado en junio de 2015 por el que solicitaba a Jose Miguel la devolución de la suma entregada, documento reconocido por el inicialmente acusado Agapito. Y finalmente, consta al folio 425, información recabada del Ayuntamiento de Los Barrios en la que se indica que la promoción de la que forma parte la vivienda indicada carece de permiso de habitabilidad y que el titular, según el catastro, es Viviendas Tarifa S.A..

De otra parte, con el escrito de defensa de Jose Miguel se aportó copia de escritura de compraventa de acciones de 24-4-2014, en virtud de la cual Jose Miguel y GRUPO N&S ASOCIADOS adquirían acciones al portador de la socidad Viviendas Tarifa S.A. con condición resolutoria, (folios 557 a 567), copia de acta de manifestaciones de la misma fecha (folios 568 a 572), y modelos de presentación de impuestos de los ejercicios 2013 y 2014 (folios 573 a 603).

En cuanto a las declaraciones, el acusado Jose Miguel manifestó en el acto del juicio que tenía poder de Viviendas Tarifa para vender dicha vivienda; que compró las acciones de dicha empresa con condición resolutoria y que no cumplió porque no fue requerido, admitiendo que hizo pagos parciales pero no el pago final e insistiendo en que seguía siendo propietario y podía vender; que eran los otros acusados los que se encargaban de las ventas como comerciales que eran, si bien, admitió que que la empresa la dirigía él; dijo, asimismo, que la denunciante nunca le ha reclamado el dinero, ni le ha requeirdo formalmente para el cumplimiento del contrato, negando conocer el documento obrante al folio 16, antes referido, que le fue exhibido; que las cargas que aparecen sobre la vivienda se quitarían cuando se elevara el contrato a escritura pública, como, según dice, se especificó en el Anexo I del contrato de compraventa; que dicho contrato aparece encabezado por él y figura como compareciente, pero que no lo firmó, sino que lo hizo el también acusado Juan Carlos, aclarando a preguntas de las partes que se trataba de un documento tipo que había en la oficina, preparado por los abogados y aceptado por él.

El mencionado Juan Carlos dijo que él desempeñaba funciones de comercial; que se limitaba a enseñar las viviendas; que siempre hacía lo que decía Jose Miguel; que los contratos los redactaba el antes citado y que en este caso concreto le pidió que firmara por él, reconiendo expresamente su firma, pero que él no trató con la denunciante, que habló con Jose Miguel por teléfono en el momento de la firma y que éste le pidió que firmara por orden; que el contrato ya estaba redactado; que él no tiene estudios, ni siquiera, el graduado; que era Jose Miguel quien se quedaba con el dinero; que éste le nombró administrador de varias empresas pero que renunció cuando empezó a ver que había problemas; que en un momento dado una persona se presentó en las oficinas diciendo que era el propietario de la promoción; que a los compradores Jose Miguel les decía que iba a negociar con el banco una quita y que por eso el precio de venta era menor; que Jose Miguel siempre pedía pagos en efectivo y que Agapito no intervino en esta operación, que éste estaba en la oficina del Registro.

Agapito declaró que cuando las personas empezaron a reclamar Jose Miguel le dijo que recogiera quién quería la casa y quién el dinero; que no sabía que dichas viviendas tuvieran cargas; que empezó a colaborar con Jose Miguel como autónomo en el año 2013, y cobraba una comisión; que él tenía una inmobiliaria; que no intervino en la promoción a la que pertenece la vivienda objeto de este procedimiento; que no cobró nada de esta promoción; que no recuerda en concreto a la denunciante de este procedimiento, pero, exhibido el deocumento obrante al folio 16, manifestó reconocerlo y admitió haberlo firmado, diciendo que seguramente se lo mandó Jose Miguel, porque él no sabe escribir en ordenador. Dijo también que el acusado Juan Carlos no tenía funciones directivas, sino que era comercial y que actuaba bajo las ordenes de Jose Miguel; que éste no repartía el dinero que recibía, que los fines de semana que se llevaba un maletín con dinero; que en este asunto él sólo quiso mediar y ayudar y que fueron a hablar con él porque se cerró la oficina de Palmones.

Finalmente, Aurelia dijo que Juan Carlos se presentaba como representante o socio de Jose Miguel, que era, según dijo expresamente "quien daba la cara", y que Agapito no intervino en la compra y que sólo quiso ayudar, así como que el documento obrante al folio 16, que dijo haber redactado ella, lo firmó éste porque se lo dijo Jose Miguel; que pagó 20.000 euros; que desconocía que la vivienda tuviera cargas y que el antes citado no fuera titular de la vivienda, que le dijeron que no tenían nota simple del Registro, pero que todo estaba en regla y se fió, enterándose después de las cargas que pesaban sobre la vivienda y de que Jose Miguel no era el titular.

El resultado de las pruebas practicadas evidencia la concurrencia del elemento del dolo antecedente, requisito del delito de estafa. En efecto, según resulta de la escritura de compraventa de acciones con condición resolutoria y escritura de manifestaciones antes referidas (folios 557 a 572), el acusado era conocedor de la existencia de cargas sobre la vivienda, y así lo admitió él mismo, y aunque afirma que su compromiso era liberar la vivienda al tiempo del otorgamaiento de la escritura pública, habiéndose pactado así, según dice, en el anexo del contrato, lo cierto es que, y esto es lo verdaderamente relevante, no se hizo constar en el contrato privado la existencia de ninguna de las cargas, de modo que la denunciante no las conoció, como ella misma sostuvo en el juicio, y como así ha venido haciéndolo desde el principio. Pero es que, además, ni siquiera consta que la vivienda que en la documentación aportada al procedimiento consta como propiedad de Viviendas Tarifa S.A., fuera del acusado o de su empresa por haberla adquirido de dicha entidad, pues en la escritura de acta de manifestaciones realizada tras la compraventa de acciones se refleja que aunque el acusado y su empresa N&S han formalizado la compraventa del capital social de Viviendas Tarifa S.A., una serie de activos han sido traspasados con sus pasivos a otras sociedades, sin que se haya probado nada al respecto, a lo que cabe añadir que en la escritura de compraventa de acciones se recoge una condición resolutoria que dejaría sin efecto lo acordado y, por tanto, la titularidad del acusado, caso de que esta promoción hubiera sido uno de los activos que adquiría, si el comprador no cumplía una serie de obligaciones en 120 días, si bien, nuevamente lo relevante, es que nada de ello se reflejara en el contrato, ni se informara a la denunciante, como ella dijo, resultando plenamente creíble su testimonio a criterio de la Sala. De otra parte, en cuanto al poder que afirma el acusado le otorgó Viviendas Tarifa S.A., no existe constancia alguna del mismo en autos pero es que, además, dicho poder sólo le facultaría para vender en nombre de dicha entidad, y no en el propio o en el de su sociedad, que es lo que refleja el contrato.

Pues bien, de todo lo expuesto, podemos deducir que Jose Miguel ya desde el mismo momento de la celebración del contrato privado de compraventa, sabía que no iba a poder cumplir con las obligaciones que asumía, motivo por el que optó por ocultar las cargas que pesaban sobre la vivienda y las circunstancias sobre su adquisición, pese a lo cual, aceptó recibir de la denunciante e incorporó a su patrimonio 20.000 euros como parte del precio que no devolvió cuando finalmente no cumplió con lo acordado.

En suma, se considera acreditado que cuando se celebró el contrato de compraventa de la vivienda objeto de este procedimiento, Jose Miguel tenia voluntad de no cumplir con sus compromisos, que es el elemento característico de la estafa y, como dice la STS 488/19 de 15/10, el elemento diferencial de la actividad típica de la estafa respecto al incumplimiento contractual, constatándose una voluntad dirigida, desde el inicio al incumplimiento de sus obligaciones y al aprovechamiento del contrato privado de compraventa para hacerse con el dinero pagado por la denunciante Aurelia.

Y hay engaño antecedente y bastante porque el referido acusado, ocultando a la compradora los extremos antes expuestos y aparentando solvencia y contactos con los bancos, a la vez que ofertaba la vivienda a un precio inferior al de mercado, hizo posible que la antes mencionada tomara la decisión de comprar la vivienda y pagar la suma de 20.000 euros a cuenta del precio, de modo que al desconocer aquella circunstancia hizo, en perjuicio de su patrimonio, una disposición de dinero, quedando de este modo consumado el delito de estafa.

CUARTO.- Calificación de los hechos

Los hechos declarados probados son, por tanto, constitutivos de un delito de estafa, del artículo 250.1, en relación con el artículo 248 del Código Penal.

Dicha afirmación no queda alterada por la alegación de su Letrada en el trámite de informe respecto al hecho de que la denunciante hubiera debido informarse de la situación registral de la vivienda que adquiría, lo que, en definitiva, viene a cuestionar la suficiencia del engaño desplegado y, con ello, la posibilidad de subsumir el comportamiento enjuiciado en el tipo de la estafa, lo que la Sala rechaza pues el el señuelo que utilizó Jose Miguel fue el propio contrato, que revestía apariencia de regularidad.

En esa línea de considerar el contrato o negocio jurídico mismo como artificio bastante a los efectos de considerar cometido el delito de estafa resulta oportuna la cita de la STS 601/19 de 5/12 cuando, con referencia a la STS 628/2005 de 13/5, afirma que: "la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante", apreciación que coincide con la recogida, por ejemplo, en la STS 476/2009 de 7/5 cuando en su Fto Cuarto y evocando doctrina de la STS 479/2008 de 16/7, expresa que: "Dijimos entonces, rechazando la protesta de falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada, que aunque modernamente la postura restrictiva del engaño ha de ser rechazada y que si bien la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto necesita partir de una regla general que solo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa".

Es cierto que, como excepción a esa regla general, siguiendo el criterio de la STS 476/2009 de 7/5, cabe exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado y ello, al decir de dicha resolución, porque interpretar el requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones, cuestión que entronca con la teoría de la tutela o también denominado principio de autorresponsabilidad.

En el delito de estafa, dice la STS 135/15 de 17/2, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia del engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado sino que es necesario todavía en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa de acuerdo con el fin de protección de la norma requiriéndose a tal efecto en el artículo 248 del Código Penal que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante", es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente

Es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño este es insuficiente-no bastante-para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa. Sin embargo, esa doctrina de la autotutela, ha merecido correcciones. En esa línea de corrección del principio de autorresponsabilidad se dice en las SSTS 229/2007 de 22/3 y 691/2016 de 27/7 que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza) de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquel. Y en la STS 135/2015 de 17/2 se dice que una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril).

El concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque en caso contrario quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal, cuyos resortes de autoprotección fueron ínfimos, incluso creyeron pensar que se aprovechaban del timador), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados: por ejemplo, el denominado "timo del nazareno"). Es decir, la astuta precaución de la víctima no neutraliza el engaño si éste es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios de la víctima, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que si el engaño es detectado, el delito quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal)".

En similar sentido la muy reciente STS 601/2019 de 5/12 establece que: "La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el trafico mercantil ha de regirse por los principios de la buena fe y confianza ( STS 838/12 de 23/10). Por ello el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las mas mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la mas mínima norma de diligencia".

Pues bien, en el presente caso, la aparente normalidad con la que discurrieron las negociaciones, según admitió la denunciante y la seriedad aparentada al momento de suscribir el contrato de compraventa, en una oficina de ventas y mediante un modelo de contrato con apariencia e regularidad, han de considerarse estímulos objetivamente suficientes, y el engaño que encerraban junto con el precio ofertado, bastante, para generar en la denunciante la predisposición a desprenderse de 20.000 euros en la confianza de recibir la justa contraprestación que el antes indicado, como tenia resuelto, no llevó a cabo obteniendo, en cambio, el resultado apetecido de su propio enriquecimiento.

QUINTO.- Estafa agravada. Delito continuado.

Como se dijo al principio, el Ministerio Fiscal y la acusación particular interesaron la aplicación del subtipo de estafa agravada del artículo 250.1.1º CP , que contempla la estafa cuando "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".

Con respecto a ello, debemos poner de manifiesto, en primer lugar, que no cualquier clase de vivienda es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona el precepto indicado que, como recuerda la STS 193/2021, de 3 de marzo, persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tan elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE). Como se dice en la STS 666/2018, de 18 de diciembre, se cumplen los requisitos de este subtipo agravado si se trata de inmuebles destinados a primera vivienda del adquirente y su familia. En las SSTS 605/2014, de 1 de octubre; 63/2015, de 18 de febrero; 385/2015, de 25 de junio, en relación a esta circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), se recuerda que el Tribunal Supremo viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97, de 7.1, 658/98, de 19.6, 620/2009, de 4.6, 297/2005, de 7.3, 302/2006, de 10.3 y 568/2008, de 22.9).

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012, de 27-6, al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1.1º del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues la aplicación de este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre).

En el hecho que es objeto de enjuiciamiento, consta en el contrato de compraventa, al folio 12 vuelto, que manifiesta la parte compradora que la finca objeto de esta escritura constituirá en adelante su domicilio habitual, y así pudo deducirse también del interrogatorio practicado en la vista a la misma, por lo que consideramos que procede aplicar aplicar dicho subtipo agravado.

De otra parte, se interesó la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal , que contempla la comisión de la defraudación con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

Este subtipo plantea evidentes problemas de subsunción ya que afecta a la misma esencia del delito de estafa. En la mayoría de los delitos de estafa el engaño se despliega en el contexto de una relación personal, sea esta negocial o constituida por cualquier vínculo entre el sujeto activo y el disponente, si bien, para apreciar el subtipo se exigirá un plus consistente en que el engaño que conforma la estafa no abarque en sí mismo ese abuso o aprovechamiento de las circunstancias que se recogen en el mismo.

La STS 192/2019, de 9 de abril, expone cuándo concurre ese plus que trasciende al contexto de relación personal en el que, de ordinario, se despliega el engaño. La sentencia subraya que " dicha circunstancia de agravación supone la existencia de un plus respecto al abuso ínsito en todo delito de estafa que tiene por presupuesto un engaño" y determina las dos notas características que definen ese plus: la especial naturaleza de la fuente de la confianza y la existencia de una relación distinta de la que por sí misma ya presenta la propia arquitectura de la figura delictual; por ello se concreta que la aplicación de esta circunstancia de agravación será excepcional y limitada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, la acción típica se ejecuta desde una " situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente".

La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 y 547/2010, de 2-6 ).

En la sentencia 125/2015, de 21 de mayo, se incide en que el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio).

Afirmado todo lo anterior, en este hecho nada consta al respecto, pues ni se dice nada en los escritos de calificación, pese a que se formula acusación por ese subtipo agravado, ni se practicó prueba sobre ello, no preguntándose a la perjudicada nada al respecto; tampoco se hizo mención alguna en los informes. Sólo consta que el acusado llevaba a cabo una actividad comercial o económica al frente de una entidad dedicada a la gestión inmobiliaria, pero sin que se diese una especial credibilidad en su gestión empresarial o profesional que, en cualquier caso y como se dice, no se ha acreditado. Así las cosas, no podemos aplicar este subtipo agravado.

En cuanto a la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.8ª CP respecto de Jose Miguel, debe descartarse su aplicación pues dicho subtipo se introdujo por la reforma del Código Penal operada por Ley 1/2015 de 30 de marzo, de modo que no estaba en vigor a la fecha de los hechos aquí enjuciados.

Finalmente, en cuanto al delito continuado cuya condena pretende la acusación particular, carece de toda lógica tal petición, por cuanto la continuidad nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuridicidad material, se presentan como una infracción unitaria, al darse ciertos requisitos y en este caso, se trata de una única compraventa, al margen de la existencia de otros procedimientos contra los acusados.

SEXTO.- Autoría

Es responsable en concepto de autor el acusado Jose Miguel , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho.

La participación de Jose Miguel no ofrece duda alguna, según ha quedado expuesto, pues tuvo el dominio del hecho y dirigió su conducta a la realización del tipo penal. En efecto, la persona directamente implicada en el hecho básico de la estafa, cual es el contrato de compraventa de la vivienda de que se trata, fue Jose Miguel, aunque firmara en su nombre, por orden, según consta en el contrato, Juan Carlos, como resulta del interrogatorio de éste y de la denunciante, Aurelia, siendo Jose Miguel quien al intervenir como vendedor, en nombre de su empresa N&S Asociados S.L., experimentó el incremento patrimonial derivado del pago realizado por aquella, de modo que su condición de autor material del delito no deja lugar a dudas.

No ocurre lo mismo con Juan Carlos . Cierto es que, como él mismo admite y dijo la denunciante, se presentaba como representante o socio de Jose Miguel, sin embargo, quien en realidad tomaba las decisiones era Jose Miguel, como quedó de manifiesto en el juicio virtud de las declaraciones prestadas por la denunciante y por Agapito.

La STS 1045/2012 de 27/12 sintetiza la jurisprudencia de la Sala Segunda sobre la coautoría por dominio funcional del hecho en los siguientes apartados: 1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, condominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría. 2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hechos demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. 3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. 4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado. 5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que se esté, en un sentido muy preciso y literal, ante un hecho que a todos pertenezca. 6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

En suma, cada uno de los concertados colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos naturales integradores del núcleo del tipo, en este caso, el engaño, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones causales decisivas.

En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del codominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al hecho del tipo.

Pues bien, en el caso presente solo ha quedado probado que Juan Carlos se presentaba como representante o socio de Jose Miguel, pero a petición de éste, sin que conste, ni se haya acreditado de modo alguno, que Juan Carlos tuviera conocimiento de los fines perseguidos por Jose Miguel, ni siquiera de su situación económica, o de si éste podía asumir los compromisos que contraía, de modo que difícilmente puede sostenerse que tuviera el dominio del hecho y que estuviera comprometido con el otro acusado en el mismo proyecto delictivo, colaborando con un comportamiento causal y eficaz; tampoco se ha probado que obtuviera beneficio alguno de esta operación. No puede, por tanto, considerársele autor del delito de estafa que se le atribuye, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente al respecto, surgiendo serias dudas que no pueden perjudicarle, en virtud del principio "in dubio pro reo".

Su conducta sería a lo sumo, si se hubiera acreditado alguna confabulación con el autor, de mera complicidad, pero no se le ha acusado de ello ni, como se dice, se ha probado tal confabulación.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la agravante de multirreincidencia del articulo 22.8 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.5 del mismo texto legal, pues cuando cometió el delito de estafa del que ahora le responsabilizamos había sido condenado por Sentencia de fecha 10-4-2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de Coruña, firme el mismo día, por un delito de estafa a la pena de prisión de tres meses que fue sustituida por multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, que cumplió el 5-7-2012; por Sentencia de fecha 5-7-2012 dictada por la Audiencia Provincial, Sección 6ª, de Santiago de Compostela, firme el 5-11-2012, por un delito de estafa a la pena de prisión de seis meses, que fue sustituida por multa de doce meses con una cuota diaria de cinco euros, que cumplió el día 16-1-2013; por Sentencia firme de fecha 29 de enero de 2013 dictada por la Audiencia Provincial, sección número 1, de A Coruña, firme el mismo día, por delito de estafa a la pena de prisión de cuatro meses que cumplió el 8-5-2013 y por Sentencia firme de fecha 13 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Santiago de Compostela, firme el mismo día, a la pena de prisión de tres meses que fue sustituida por multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, que cumplió el 20-3-2014, tal y como resulta de su hoja histórico penal, tratándose, por tanto, antecedentes penales en vigor a la fecha de los hechos aquí enjuiciados.

Las defensas interesaron, para el caso de condena, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del Código Penal.

Dicha circunstancia exige la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras). De otra parte, quien reivindica la apreciación de esta atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido las paralizaciones que deban reputarse indebidas ( STS 627/2013, de 18 de julio). Finalmente, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero, con mención de otras y entre otras muchas).

La STS 126/2014 condensa los requisitos del siguiente modo: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir, no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos que en el presente caso la dilación indebida resulta apreciable como atenuante cualificada, considerando la Sala que con ello se da cumplida satisfacción a la situación generada.

En efecto, estamos ante un hecho de no especial complejidad que, sin embargo, se juzga ocho años después de su denuncia (agosto de 2015), poniendo de manifiesto el examen de la causa que transcurrió más de un año entre el acuerdo de práctica de diligencias complementarias (20-2-2018) y su cumplimentación en julio de 2019 (folios 415 y 424), casi un año entre la calificación del Ministerio Fisca de 11-3-2020 (folio 447 y siguientes) y el dictado del Auto de Apertura de Juicio Oral el 7-1-2021, (folio 476) y más de dos años entre la remisión del procedimiento a este Tribunal en julio de 2021 y su enjuiciamiento en septiembre de 2023, tiempos que se estiman excesivamente largos, sin que en ello haya influido la conducta de los acusados.

Estimamos, en suma, que se ha dilatado la tramitación de la causa sobre los trámites que hubieran sido normales en la fase intermedia y en la de enjuiciamiento, lo que se considera suficiente para apreciar la atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

SÉPTIMO.- Individualización de la pena.

En cuanto a la individualización de la pena y el deber de su motivación que se extiende, también, como señalan, entre otras, las SSTS 76/2007 de 16/4 y 809/2008 de 26/11, a la extensión de la pena, el articulo 72 del Código Penal establece que los Jueces o Tribunales en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. A la vez, en el articulo 66 del Código Penal se establecen las reglas generales de individualización de las penas.

El artículo 66.1.5 del Código Penal permite imponer la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate y el 66.1.7 que uando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena; que en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado y si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

La pena, en el supuesto del subtipo agravado de estafa del articulo 250.1.1º del Código Penal, es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, no siendo aplicable el apartado 2 del artículo indicado, como se pretende, pues no concurren las circunstancias en dicho precepto previstas (4ª, 5ª, 6ª o 7ª con la 1ª), sin embargo, dado que concurre la agravante de multirreincidencia, estimamos que la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones sólo la compensa en parte y puesto que, además, consta en la hoja histórico penal que el acusado ha sido condenado con posterioridad a estos hechos, lo que revela una alta peligrosidad criminal que refuerza las necesidades de prevención especial, se estima proporcionado imponer las penas en el máximo de la mitad inferior, esto es, en una extensión de tres años y seis meses y multa de nueve meses, teniendo en cuenta el alto grado de reprochabilidad de su conducta.

En cuanto a la cuota de la pena de multa impuesta, no consta que el acusado goce de una especial capacidad económica, que es el criterio legal a tener en cuenta, según el articulo 50.5 del Código Penal. Tampoco conocemos de qué ingresos dispone exactamente, ni cuáles son sus cargas familiares y demás circunstancias personales, encontrándose actualmente en prisión. De ahí que entendamos ponderada en el caso la cuota diaria de seis euros, más próxima al mínimo que al máximo legalmente establecido.

OCTAVO.- Responsabilidad civil

En cuanto a la responsabilidad civil, cuando el hecho que se sanciona como delito ha causado algún daño o perjuicio a alguna persona, tal daño o perjuicio debe repararse y la sentencia penal debe pronunciarse al respecto, salvo que el perjudicado haya renunciado o se haya reservado su derecho para ejercitarlo ante la jurisdicción civil ( Artículos 109 y siguientes del Código Penal y 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En tal concepto, el acusado indemnizará a la perjudicada Aurelia en el importe del perjuicio causado, esto es, 20.000 euros, más los intereses legales.

NOVENO.- Costas

Los artículos 123 y 124 del vigente Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito, procediendo imponer al condenado al abono de una tercera parte de las devengadas, con inclusión de las de la acusación particular, declarándose de oficio las dos terceras partes restantes.

En efecto, según doctrina jurisprudencial reiterada, la condena en costas debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, pues el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho fundamental a la asistencia letrada determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizado en defensa legítima de sus intereses, procediendo su exclusión únicamente cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia ( SSTS de 15-9-1999, 10-6-2002 y 11-11- 2002), lo cual aquí no acontece.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación