Sentencia Penal 106/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 70/2024 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO.- El recurrente, Blas, alega como motivos de impugnación: la nulidad de las actas de entrada y registro en tres naves a raíz de las cuales se encontró la sustancia estupefaciente teniendo en cuenta que el recurrente estaba, de facto, detenido por lo que no pudo prestar válidamente su consentimiento a la entradas y registros efectuadas en dichos inmuebles; inexistencia de parte fiscalizable de la planta y así las plantas sin sumidades floridas y los esquejes de cannabis están expresamente excluidos de la definición de cannabis en el artículo 1.1 de la CU de 1961. Solicita por ello se dicte sentencia absolutoria y, subsidiariamente, se aprecie la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas teniendo en cuenta los plazos de paralización que en la propia sentencia se recogen y, sobre todo, teniendo en consideración que los hechos son de noviembre de 2017 y que no se dicta sentencia hasta octubre de 2023.

Por su parte Don Ceferino impugna también la sentencia por infracción del artículo 255 CP en relación con la doble acometida eléctrica hallada en la nave de la DIRECCION004 ante la inexistencia de prueba que le incrimine y ante la ausencia de defraudación del bien jurídico protegido al no haberse detectado por Endesa dicha defraudación.

Recurre también la sentencia Cosme por vulneración de los artículos 17.3 y 24.2 CE ante la ineficacia del consentimiento prestado por Blas, al no hallarse presente su letrado pese a estar detenido y por el hecho de no haber estado presente el apelante en tres de las entradas y registros pese a haber sido detenido previamente tras la entrada y registro en la primera nave. Igualmente alega la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo en relación tanto con el delito contra la salud pública como con el delito de defraudación de fluido eléctrico y finalmente y con carácter subsidiario solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada al haberse celebrado el juicio casi tres años después de la entrada del procedimiento en el Juzgado de lo Penal.

SEGUNDO.- El recurso de Blas debe ser desestimado.

Sobre la alegada nulidad de la fuente de prueba consistente en la entrada y registro en tres de las naves cuya posesión ostentaba el recurrente debemos precisar lo siguiente.

En primer lugar, los registros se practicaron en cuatro naves industriales, sin que conste que ninguna de sus dependencias estuviera destinada a aspectos de la vida íntima o familiar, de la vida privada y sin que conste que persona alguna vivíera o pernoctara allí.

En estos supuestos el TS establece que puede practicarse el registro sin necesidad de autorización judicial ni consentimiento del afectado. Concretamente la STS 375/2021, de 5 de mayo indica: "Reiterada la jurisprudencia de esta Sala excluye de la consideración de domicilio esta clase de construcciones. Tal es el caso de las cocheras, garajes y almacenes ( SSTS 399/2015, de 18 de junio o 912/2016, de 1 de diciembre); los garajes privados sin comunicación interna a la vivienda ( STS 468/2015, de 16 de julio); las naves industriales ( STS 560/2010, de 7 de junio); o, incluso, las viviendas que no constituyan morada de ninguna persona ( SSTS 157/2015, de 9 de marzo o 122/18 de 14 de marzo).(...) el Tribunal Constitucional ha señalado en sentencia 22/84 de 17.4 que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohíbe la entrada y registro de un domicilio y la que impone la garantía de privacidad. Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el art.554.2 LECrim "el edificio o lugar cerrado o la parte de el destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia".(...) la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como por domicilio "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente", pero en este caso la entrada se realiza en una nave o almacén, y reiteradamente tiene establecido esta Sala que el registro de estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 LECrim.

Consecuentemente con lo expuesto, procede la desestimación del motivo ya que en este caso la entrada y registro se llevó a cabo, como ya se ha precisado, en unas naves que por sus características no podía constituir domicilio de ninguna persona, como de hecho no lo constituían.

La doctrina de la Sala segunda del Tribunal Supremo sobre el consentimiento del interesado para la entrada y registro se limita a su análisis como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica, que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE, viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Pero, como ya hemos dicho, en el caso no nos hallamos ante ningún domicilio.

En cualquier caso, en el caso consta en las actuaciones la autorización del recurrente a la entrada y registro de tres naves industriales de cuyas llaves disponía, sitas en la DIRECCION000 (folios 52 a 54), DIRECCION002 (folios 59 a 61) y DIRECCION001 (folios 55 a 58). En las actas se recoge que el recurrente, como usuario de las naves, autoriza la entrada y registro libre y voluntariamente a los efectos de comprobar el hallazgo de sustancia estupefaciente y se concretan los vestigios hallados. Posteriormente, consta la firma del recurrente y la de dos testigos. La autorización, por tanto, es clara; consta que el recurrente es informado de la finalidad de la entrada y registro y está firmada por el afectado.

Sobre la ausencia letrada en la presentación del consentimiento, el recurrente sostiene que estaba detenidos de facto ya que, aunque no constara como detenido, en realidad sí lo estaba. Pero esta apreciación es puramente subjetiva del recurrente. En el atestado se puede comprobar que se estaban realizando investigaciones por parte del Grupo de Policía Judicial que les llevaron a sospechar que en los inmuebles en cuestión pudiera haber una plantación de marihuana. Observan al recurrente entrar en las naves y salir de ellas y proceden a su registro tras obtener el consentimiento del usuario de los inmuebles y, a raíz de lo allí encontrado, detienen al recurrente. La detención es posterior a las entradas y registros y consecuencia de éstas. No hay razón para considerar que las diligencias de entrada y registro pudieran estar viciadas de nulidad.

Por tanto, y al margen de que nos hallamos ante naves industriales que no precisan del consentimiento de su propietario o usuario para su registro de lo actuado resulta que el recurrente -como poseedor material de los inmuebles- presta su consentimiento a que la Policía Judicial acceda al interior de los mismos y, al entrar, los agentes observan la existencia de la clandestina plantación de marihuana, lo que nos sitúa ante un registro consentido. El recurrente fue detenido con posterioridad, a raíz del hallazgo por los agentes policiales de la plantación y fue entonces cuando se instruyó de sus derechos al acusado (folios 37 y siguientes).

Sobre la alegada falta de fiscalización de la sustancia incautada ha de precisarse que existe correspondencia entre las muestras relacionadas e intervenidas en las actas de registro con lo recibido por el laboratorio de Sanidad para su análisis (folios 384 y siguientes). Las muestras que se recibieron en el laboratorio oficial tenían la naturaleza que se reseña en el acta de análisis, con el estado que también se indica y en todas las que analizaron corroboraron el principio activo THC.

Como se afirma en la STS de 8 de julio de 2020: "En la reciente sentencia 205/2020, de 21 de mayo, dictada también en el enjuiciamiento de los responsables de una asociación cannábica, especificábamos: la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

(...) b) Por "cannabis" se entiende las sumidades floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención. A la vez que incluye en la Lista I, al "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al "cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma.

De modo que se excluye, cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

También indicamos que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada, en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible."

En el caso se analizaron, tras su secado, plantas y brotes verdes y también se analizaron restos triturados y polvo prensado a través de pruebas colorimétricas indicativas de la existencia de THC y la cromatografía de gases que lo confirmó. Justamente ello integra el concepto normativo de "cannabis", incluido en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de1972) y por ende con capacidad para producir los efectos que le son propios como tal estupefaciente.

Finalmente y por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas las presentes diligencias penales se inician en febrero de 2018; el 23 de mayo de 2018 se dicta auto ordenando la continuación de la causa por los trámites del transformando abreviado, aclarado por auto de 23 de mayo de 2018; por escrito de 18 de julio de 2018 el Fiscal solicita la práctica de diligencias complementarias y en fecha 29 de mayo de 2019 formula escrito de acusación y el 30 de junio de 2020 se acuerda la apertura del juicio oral. Las actuaciones se remiten al Juzgado de lo Penal el 3 de diciembre de 2020 y por auto de 26 de mayo de 2021 el Juzgado de lo Penal resuelve sobre la prueba y señala vista preliminar para el 23 de noviembre de 2021, que concluye sin conformidad, señalándose juicio para el 15 de junio de 2022 y ante la falta de localización de un testigo se señala nuevamente para el 1 de marzo de 2023 y se suspende nuevamente por la coincidencia de señalamientos de uno de los letrados por lo que se señala nuevamente para el día 12 de septiembre de 2023, en que se celebra finalmente.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 291/03, 655/03 y 32/04).

En el caso a examen los hechos ocurren en 2018, pero la sola duración temporal del procedimiento es insuficiente para apreciar la atenuante como muy cualificada. Los periodos de paralización no han superado el año y las paralizaciones tuvieron lugar al tener que suspenderse hasta en tres ocasiones el juicio sin que se aprecien paralizaciones significativas que excedan de los parámetros que la jurisprudencia contempla para la atenuante teniendo en cuenta los tiempos de demora en espera de juicio que resultan generalizados en la práctica forense.

TERCERO.- El recurso formulado por Ceferino ha de ser, sin embargo, estimado.

Con respecto a la defraudación de fluido eléctrico prevista y penada en el artículo 255 CP por la que ha sido condenado el recurrente es un delito de defraudación o engaño de naturaleza patrimonial y doloso en el que el beneficio patrimonial se obtiene no mediante apoderamiento material directo, sino empleando artilugios o procedimientos para manipular los aparatos de medición del consumo para no pagar o pagar menos de lo que corresponda mediante acciones fraudulentas.

Es un delito de resultado que exige que el sujeto activo se apropie del fluido eléctrico causando un perjuicio a la empresa suministradora. El daño o perjuicio se puede cuantificar en función del coste o precio del servicio. Y es un delito de ejecución permanente pues se comete a lo largo de un período de tiempo más o menos dilatado.

Ciertamente en el informe de Endesa Distribución Eléctrica, SLU, unido a las actuaciones a los folios 542 y siguientes se hace constar que en los suministros de la DIRECCION005 (debiera decir nº DIRECCION000), DIRECCION001; DIRECCION002 y DIRECCION004 existe una doble acometida trifásica, como así resulta de los documentos de inspección unidos a los folios 75 a 78, si bien respecto de estos dos últimos suministros - DIRECCION004 y DIRECCION002- no se detecta la existencia de defraudación.

La condena del recurrente se vincula a solo dos de los suministros, concretamente los suministros de las DIRECCION002 y DIRECCION004, de modo que no acreditada esa sustracción o apoderamiento de electricidad, ni de más ni de menos de 400 euros, no concurre uno de los presupuestos fácticos requerido por el tipo penal. Al tratarse de un delito de resultado, que se consuma con la causación de un perjuicio económico, ese daño o perjuicio actúa como condición de punibilidad. Si no concurre ese resultado dañoso de naturaleza económica, no puede haber delito.

Procede, en consecuencia la absolución del apelante.

CUARTO.- En cuanto al recurso formulado por el Sr. Cosme y por lo que se refiere a la falta de consentimiento válido para las entradas y registros acordadas basta reproducir lo ya argumentado en el fundamento de derecho primero de esta resolución. Igualmente alega el apelante que tras haber sido detenido tras la primera de las entradas y registros llevada a cabo en la DIRECCION000 hubo de estar presente en el registro de las otras tres naves y no lo estuvo, lo que provoca la exclusión del cuadro probatorio de la prueba de signo incriminatorio en las citadas tres naves por vulneración de garantías legales en su obtención.

Sin embargo, como se razona por el Magistrado Juez a quo, la vinculación del recurrente con el delito contra la salud pública lo es exclusivamente en relación con las sustancias halladas en la entrada y registro llevada a cabo en la nave de la DIRECCION000, cuando el acusado aún no estaba detenido, de modo que la supuesta vulneración de garantías en relación con las entradas y registros de las otras naves carece de relevancia para la valoración de la prueba que incrimina al apelante con la sustancia estupefaciente hallada en esa primera nave. No consta ninguna vinculación contractual o de facto del recurrente respecto de esas otras tres naves, por lo que no era preciso recabar su consentimiento o su presencia para esas otras entradas y registros.

Igualmente alega el recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con los dos delitos por los que se le condena. Consta, sin embargo, que el acusado fue hallado en el interior de la nave de DIRECCION000 con los dedos manchados de resina de hachís y con un trozo de hachís en su poder. Así lo manifestaron algunos de los agentes policiales que depusieron en el plenario, cuya declaración no queda sin más desvirtuada por el hecho de que no se hicieran constar esos detalles en el atestado inicial o en su declaración sumarial. No consta que los testigos declararan en juicio sin observar las necesarias prevenciones para evitar su comunicación ya que tan siquiera consta protesta o indicación alguna de la defensa en este sentido. Y la versión ofrecida por el recurrente y por Blas sobre la presencia del recurrente en la nave para realizar labores de carpintería carece de toda lógica teniendo en cuenta la infraestructura existente en la nave para el cultivo de marihuana, a modo, como se afirma en la sentencia, de "industria" de marihuana, además de las plantas aprehendidas, cuando lo lógico, como se afirma por el Juez a quo, en mantener oculta esta actividad a quienes son ajenas a ella. En el caso, sin embargo, las puertas donde estaban las plantas incautadas estaban abiertas y el recurrente tenía perfecto acceso a la logística implantada para el cultivo y al propio cultivo.

En relación con el delito de defraudación de fluido eléctrico, acreditada la intervención del recurrente en el delito contra la salud pública es del todo razonable inferir que el apelante tenía perfecto conocimiento de la doble acometida de suministro eléctrico realizada en la nave donde se desarrollaba el cultivo. El ya citado art. 255 no exige la autoría material directa en la colocación de los mecanismos instalados, sino que basta el aprovechamiento de la defraudación valiéndose de tal instalación. Y constando que el recurrente conocían tal circunstancia mediante la manipulación descrita, hay que considerar al acusado como responsable penalmente del delito leve por el que se le condena.

El acta de inspección de Endesa obrante al folio 75 y referida expresamente a la DIRECCION005 o DIRECCION000) hace expresa mención a la existencia de una doble acometida. Ciertamente en dicha acta de inspección y en el informe de Endesa obrante a los folios 542 y siguientes se hace expresa mención a la nave de la DIRECCION005, aunque en el acta de inspección se transcriben ambos números de la calle, DIRECCION005 y DIRECCION000. En cualquier caso, en el atestado inicial se indica expresamente que tal inspección por un técnico de Endesa se lleva a cabo en la misma nave donde acababa de realizarse una entrada y registro consentida, y no en otra, de modo que es claro que la inspección tuvo lugar en la nave de la DIRECCION000.

Las supuestas incorrecciones o errores que se alegan en el recurso respecto de las actas de inspección realizadas por dicho técnico en las otras naves no tienen trascendencia alguna en relación con el recurrente, que ha sido condenado exclusivamente por la defraudación de fluido eléctrico realizada en la nave de la DIRECCION000 y no por la realizada en otras naves

Así pues puede concluirse que el Juzgador de instancia dispuso de prueba de cargo suficiente, consistente en prueba testifical, pericial y documental que ha sido razonablemente valorada en la sentencia de instancia.

El error en la valoración de la prueba y la infracción del principio de presunción de inocencia han de ser, por tanto, descartados.

Denuncia el recurrente igualmente la infracción del principio in dubio pro reo. Como tiene declarado el TS (así, en sentencia de 26 de febrero de 2016) dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando cuando, como sucede en el caso, el Juez sentenciador no alberga duda alguna. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Juez sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Y el Juzgador en la sentencia que se impugna, no expresa ninguna duda razonable sobre la existencia de los delitos ni sobre su autoría, que se consideran plenamente probados.

Finalmente y en relación con la atenuante de dilaciones indebidas cuya apreciación con carácter subsidiario solicita igualmente el apelante basta reproducir lo ya argumentado en el primer fundamento jurídico para su rechazo.

QUINTO.- Pese a la desestimación de los recursos formulados por las representaciones de Blas y Cosme y dada la estimación del recurso formulado por la representación de Ceferino se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,