Sentencia Penal 144/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 110/2022 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Debemos comenzar con el examen de las cuestiones que se plantearon al inicio del juicio.

Dichas cuestiones se refirieron a la admisión de cierta prueba documental aportada por una de las defensas; al mantenimiento del orden de las testificales propuestas, comenzando con las declaraciones policiales, como venía acordado desde resolución de fecha 10-10-2023, sin que conste oposición alguna de las partes; a la aceptación de la propuesta de declaración de los acusados en último lugar, como solicitaron las defensas, a pesar de la oposición del Ministerio Fiscal, de conformidad con la doctrina expuesta en la STS 714/2023 de 28 de septiembre; a la alegación de haber transcurrido el plazo máximo de la instrucción entonces vigente cuando se declaró la complejidad de la causa, a efectos de que se apreciara la existencia de dilaciones indebidas, sin pretender la impugnación de ninguna diligencia por tal motivo, y finalmente, a la supresión por el Ministerio Fiscal de la calificación por el delito del artículo 164 CP, contenida en el escrito de acusación formulado, al haber promovido de oficio el Tribunal dicha cuestión, por exceder dicha calificación de los límites previstos para los trámites procesales seguidos por el Juzgado de Instrucción (Procedimiento Abreviado y no Sumario).

SEGUNDO.- Prueba practicada.

Expuesto lo anterior, procede entrar ya en el examen de las pruebas que se llevaron a cabo en el acto del juicio oral, si bien, parece conveniente poner de manifiesto, en primer lugar, que Fernando no es uno de los acusados en este juicio por encontrarse en paradero desconocido y haber sido acordada por el Juzgado de Instrucción su busca y captura.

El cuadro probatorio lo constituyeron las declaraciones de los acusados, que lo hicieron en último lugar a petición de las defensas, como antes se dijo; las de los agentes de la Policía Nacional actuantes; la declaración del denunciante Amadeo; la de los testigos Encarnacion, madre del anterior; Héctor, asesor jurídico del Centro de Control Cometa, y la de Humberto, camarero de la Venta de Los Pastores, habiendo renunciado las partes a la práctica de las testificales de Marí Trini y de Celestina por no haber comparecido; y la documental aportada al plenario por la defensa de Jeronimo, consistente en informes médicos y notificación de expediente sancionador, y la obrante en el procedimiento, que fue reproducida en el acto del juicio y no impugnada por ninguna de las partes, habiéndose mostrado conformes las defensas con el contenido del CD aportado al procedimiento, que contiene las imágenes de las grabaciones de la cámara de la casa de Amadeo en DIRECCION000 y de las cámaras de la Venta de Los Pastores, que las partes admitieron haber examinado, pero no con la interpretación dada por la policía en los extractos de las grabaciones que obran a los folios 17 vuelto y 18, y 26 a 28, y cuyo visionado en Sala no pudo llevarse a cabo por problemas técnicos.

Pues bien, comenzado con la declaración de los acusados, los tres niegan los hechos que son objeto de acusación y que se les atribuyen, y así han venido haciéndolo desde el principio de las actuaciones.

Julián dijo que conocía a Jeronimo de haberlo visto un día antes de los hechos; que a Fernando lo conocía de antes; que no estuvo en la casa de la DIRECCION001; que en ese momento vivía en la casa de Fernando de la DIRECCION002; que no condujo la furgoneta Berlingo; que no conoce a Amadeo y que no participó en los hechos.

Jeronimo dijo que a Fernando sí lo conocía; que el día de los hechos se encontraron por casualidad y tomaron algo en un bar, la Venta de Los Pastores; que le llamó Fernando, que le dijo que estaba con dos "niñas" tomando algo y con un tal Patatero; que estuvo en una dirección que le dieron; que no conocía al tal Patatero de antes; que estuvo con ellos una hora más o menos y se fue porque vio que sobraba, porque los otros eran dos hombres y dos mujeres; que en la casa tomaron droga; que no vio nada raro; que en Los Pastores estuvieron unos diez minutos y luego le llevaron a su casa y preguntado sobre la presencia de sus huellas en la furgoneta Berlingo donde Amadeo dice que fue trasladado a la casa donde fue retenido, dijo que se ha montado en alguna ocasión en esa furgoneta y la presencia de las huellas en la paarte trasera puede deberse a que en alguna ocasión han trasladado en ella motos para ir al campo, y negó su participación en los hechos.

Jon dijo que conoce a Jeronimo del barrio de toda la vida, y a Fernando, pero que a Julián no lo conoce; que el día de los hechos estaba en Sevilla; que entregó los tickets de la autopista a la policía para acreditarlo; que le dicen " Mantecas" y que no participó en los hechos.

Amadeo, en declaración mediante videoconferencia desde otra sala para evitar ser visto por los acusados, como solicitó y se acordó por este Tribunal, dijo que conocía a Fernando de antes; que le secuestró por un coche que le había pedido que guardara; que tuvo el coche durante dos años, que le pidió que se lo llevara y como no lo hizo, lo dejó en la calle; que Fernando le pegó por eso, habiendo presentado denuncia en su momento por esos hechos; que ese día Fernando iba con otra persona pero que no sabe si era uno de los que participó después en el secuestro; que el día de los hechos iba a casa de su madre en La Piñera; que iba por La Perlita cuando vio a Fernando en una moto que se dirigía hacia él y salió corriendo; que pasó una furgoneta y pensando que podían ayudarle, se subió a ella y que se lo llevaron a una casa; que no recuerda si eran dos o tres; que iban encapuchados; que le taparon los ojos, le amenazaron y le agredieron, no recuerda bien lo que le dijeron, que Fernando le dijo que le iban a fondear; que le llevaron a una casa de la DIRECCION001, que sabe que era de Fernando; que lo sabe porque conoce la casa y escuchó ruidos que le indicaban que era esa casa; que le ataron a una silla de brazos y piernas; que le dijeron que "le iban a cortar la picha"; que se orinó; que le dieron de beber su orina; que también le dijeron que tenían a una persona en la puerta de la casa de su madre; que le dieron patadas y puñetazos; que le lanzaban contra la pared y le volvían a traer; que perdió el conocimiento; que le pedían dinero y les ofreció su coche, que era lo único que tenía, un Land Cruiser que tenía en el patio de su casa en la DIRECCION000; que Fernando fue a su casa porque tenía las llaves; que tenía cámara de vigilancia porque habían intentado robarle varias veces; que como se portaba bien Fernando le quió las cuerdas y fueron ellos dos solos a su casa para coger el coche y luego al puerto a recoger a unas chicas y después a un bar, Los Pastores; que hacía señales a la cámara de la venta y habló con el del bar y le pidió ayuda; que no recuerda el nombre de las mujeres; que iba solo con Fernando; que no huía porque tenía miedo; que ya por la mañana le dejó solo con las chicas y es cuando decidió escapar; que fue a casa de un amigo y le pidió que lo llevara a otra casa fuera de Algeciras desde donde habló con su madre porque Fernando le había devuelto el móvil y su madre llamó a la policía, que la policía le llamó y fueron a buscarlo y les contó todo. Que en un primer momento sólo identificó a Fernando; que no recuerda que les dijera que habían sido un francés negro, un español y Mantecas; que les dio la dirección de las casas de Fernando; que en una de ellas estaba su coche aparcado; que él se quedó en el coche policial y no veía lo que ocurría; que no dijo a la policía que alguien que salió de la casa fuera uno de los secuestradores; que no recuerda si estaba también la furgoneta; que no reclama nada en concepto de indemnización, que sólo quiere que le dejen en paz; que sigue teniendo miedo; que antes de escapar consumió cocaína y alcohol para colaborar con Fernando; que si fueron a su casa es porque lo decidió así Fernando; que Fernando estaba con una de las chicas y él se quedó con la otra; que se sentía coaccionado porque no sabía si la chica era conocedora de lo sucedido y que no recuerda si Jeronimo llegó a la casa cuando estaban de fiesta. Finalmente, debemos poner de manifiesto que, mostrados que le fueron los acusados uno a uno a través de la cámara, no reconoció a ninguno de ellos como intervinientes en los hechos, negando su participación e insistiendo en que iban tapados y se acordaba más de las voces.

Encarnacion, madre de Amadeo, dijo que su hijo le llamó y le dijo que le habían secuestrado y que ella llamó a la policía para comunicarlo, ratificando lo que dijo en Comisaría y en el Juzgado, y que su hijo le dijo que había sido Fernando.

Héctor, técnico del Servicio Cometa, ratificó el contenido de su informe, obrante a los folios 69 a 78.

Humberto, camarero de Los Pastores, dijo que iban tres o cuatro personas, no está seguro, y otra más con los ojos morados; que esta persona de los ojos morados le dijo que le querían matar y llamó a la policía pero que cuando llegaron ya se habían ido; que no recordaba ninguna cara, sólo el hecho; que esa persona que le pidió ayuda estaba muy deteriorada, como si hubiera recibido una paliza y estaba atemorizado; que no sabe cuánto tiempo estuvieron; que esa persona se fue hacia el coche cuando las personas con las que iba lo llamaron y que cuando avisó a la policía sólo estaba Amadeo en la venta.

Pasando ya a las declaraciones de los agentes policiales que, en realidad, declararon en primer lugar, lo hizo primero el agente número NUM007, que ratificó el contenido de las grabaciones aportadas a la causa, al ser uno de los agentes que procedieron a su visionado. Dijo que una mujer llamó a la policía contando lo del secuestro de su hijo y les dio su número de teléfono; que éste les dijo que estaba en una casa de Los Barrios; que fueron y estaba allí, que estaba golpeado, con la cara magullada, un ojo morado y lesiones en un brazo, cree recordar; que estaba muy asustado y con miedo; que les dijo que le habían cogido por la noche; que cuatro personas lo habían metido en un vehículo cuando llegaba a casa de su madre y le pedían dinero para liberarlo; que les dijo que eran un español, un francés de raza negra, un marroquí y Fernando, al que sí conocía; que cuando fueron a la Bajadilla para que les indicara la casa a la que lo habían llevado, vieron al que resultó ser el negro francés y en la puerta el vehículo que les había dado, Land Cruiser, y la furgoneta en la que lo habían trasladado, en la que había objetos para fondearlo (pesas). Que encontraron en la furgoneta una huella que resultó ser de Jeronimo y en la casa de Fernando las llaves del vehículo de Amadeo; que a Fernando lo localizaron por la pulsera que llevaba por delito de malos tratos; que Jeronimo fue reconocido por Amadeo mediante fotografía; que el camarero de la Venta de Los Pastores confirmó que Amadeo había hablado con él; que no recordaba marcas en las manos de Amadeo; que no hicieron el reconocimiento fotográfico de Julián y que Amadeo le habló de haber visto fotos del tiempo en el que estuvo retenido, desconociendo si se hizo el volcado de los teléfonos.

El agente NUM008, entonces Jefe de la UDEV, dijo que él no intervino en todos los hechos; que participó en la detención de Fernando, que lo localizaron a través de la pulsera del programa Cometa en Los Barrios con dos amigas; que participó en la entrada y registro de la casa de Fernando donde detuvieron a Julián; que encontraron una caja fuerte con dinero y si así consta en el acta de la entrada y registro, las llaves del vehículo de Amadeo; que reconocieron a Fernando en el visionado de las cámaras de la casa de Amadeo; que en la furgoneta había unas pesas y una cuerda; que la víctima les dijo que le habían dicho que lo iban a fondear; que les dijo que había estado en la casa de la DIRECCION001 pero que la entrada y registro se hizo en la casa de la DIRECCION002 porque vieron allí a Julián; que no recordaba si se había encontrado sangre en la furgoneta, que sólo se encontraron huellas de Jeronimo en ella; que en el visionado de las cámaras de Los Pastores recuerda a Fernando y a las chicas; que Amadeo le dijo que le amenazaron si decía algo; que dieron credibilidad a Amadeo porque todos los extremos por él relatados coincidían con lo que pudieron encontrar y con los tramos horarios de las grabaciones; que no les dijo que había consumido alcohol y cocaína; que no recuerda el resultado del volcado de los móviles; que los testigos hablaron de fotos que vieron pero que no sabe si ese extremo se confirmó y que Fernando e Amadeo se conocían de antes.

El agente NUM009 dijo que participó en recoger a la víctima; que estaba muy nervioso, llorando y lesionado; que lo trasladaron al hospital; que identificó a Fernando, un negro francés, Mantecas y a Jeronimo; que les dijo que Fernando le persiguió y que lo metieron en una furgoneta; que por la noche estuvo en una casa en la DIRECCION001 y al día siguiente fueron a recoger a unas chicas y luego fueron a la Venta de Los Pastores; que todo fue por un vehículo que no devolvió y le pedían dinero; que le enseñaron fotos de dos en la puerta de la casa de su madre; que le dijeron que lo iban a fondear; que fueron a la casa de Fernando y allí estaba el francés y los vehículos; que tenía quemaduras; que tuvo ocasiones de huir pero que no lo hizo por miedo por su madre; que al final huyó cuando se encontró solo; que durante toda la noche estuvieron en el domicilio de la víctima; que no sabe cómo se hizo la entrega del vehículo y que cuando lo encontraron estaba asustado, pero no bebido.

El agente NUM010 dijo que participó en la entrada y registro de la casa de Fernando.

El agente NUM011, dijo que intervino como Secretario de las diligencias; que procedió al visionado de las grabaciones, ratificando su contenido; que en la venta de Los Pastores se veía que la víctima estuvo sola y aprovechó ese momento para hablar con el camarero.

El agente NUM012 dijo que realizó la inspección ocular, participando en la recogida de huellas, resultando ser las de la furgoneta, según el informe lofoscópico, de Jeronimo; que si no constaba que hubiera vestigios de sangre o de ADN es porque no los encontraron; que sabe que se encontraron otras huellas pero que desconoce la investigación y que en el domicilio no encontraron huellas de Jeronimo ni de Jon.

El agente NUM013 ratificó el informe lofoscópico; dijo que participó en la inspección técnico ocular, que también ratificó; que en la furgoneta había pesas y una cuerda; que las huellas de Jeronimo estaban en la zona de carga de la furgoneta y en las puertas traseras; que las de Marí Trini estaban en un domicilio de la DIRECCION000 y que no se encontraron huellas de Jon.

El agente NUM014 participó en la inspección ocular, ratificando su contenido; dijo que no había sangre en la furgoneta; que se identificó a uno de los acusados y que inspeccionaron dos vehículos y dos domicilios.

El agente NUM015 dijo que cuando fueron a la casa donde lo habían tenido retenido vieron a quien resultó ser Julián; que entregó un coche a cambio de que lo dejaran en libertad; que no recuerda que hablara de haber consumido alcohol y cocaína; que recordaba lesiones, golpes, no quemaduras, y que lo llevaron al hospital.

Además, se contó con la prueba documental consistente en Auto y Acta de entrada y registro en la casa de la DIRECCION002 (folios 7 a 11); informes médicos del denunciante (folios 64 a 66); informe forense (folio 101); la denuncia formulada el 16-12-2017 contra Fernando (folios 79 a 83); informe del Centro Cometa (folios 69 a 77); actas de reconocimientos fotográficos (folios 50 a 52 y 62); actas de inspección técnico policial (folios 271 a 276); informe lofoscópico (folios 277 a 284); resultados de los análisis de ADN (folio 310), informe del Grupo de Informática Forense (folios 311 a 315); sobre conteniendo CD-DVDs a los que se hace referencia en el anterior informe (folio 372) y CD conteniendo las grabaciones de la Venta Los Pastores (folio 467), estimando oportuno poner de manifiesto que el foliado tenido en cuenta en esta resolución es el que aparece en rojo, con el que se inicia este procedimiento.

TERCERO.- Valoración probatoria.

Expuestas las pruebas practicadas, debemos proceder ahora a su valoración.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que, tanto la doctrina constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Supremo vienen resaltando de modo incesante que la presunción de inocencia constituye un derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías, y que sólo pueden considerarse auténticas pruebas de cargo las practicadas en el juicio oral con observancia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad (por todas, STC 166/1999 y STS 43/2004). También señalan que la declaración de la víctima del delito, practicada en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene la consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez (por todas, STC 64/1994 o bien STS 596/2007, RJ 2007\3967).

La Jurisprudencia ha elaborado una serie de criterios en orden a determinar la credibilidad del testimonio de la víctima, sobre todo cuando se trata de la única prueba de cargo, siendo estos: la ausencia de móviles espúrios, también denominada ausencia de incredibilidad subjetiva; la verosimilitud, en el sentido de que se constate la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas, y la persistencia en la incriminación. No obstante, y tal como señala la STS de 7 de octubre de 2005, no se trata de criterios que reediten una suerte de "prueba legal", ya que su mera concurrencia sin más no prueba y únicamente habilitaría al tribunal de instancia para entrar en la valoración crítica de la información probatoria.

También ha declarado la jurisprudencia ( SSTS núm. 1222/2013, de 29 de septiembre, y núm. 1317/2004, de 16 de noviembre) que cuando la declaración del testigo-víctima es la única prueba de cargo existente es exigible una cuidadosa ponderación por los órganos judiciales a fin de valorar su credibilidad, pues en tal caso se produce una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia, riesgo que se hace más extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso mediante la correspondiente denuncia y la sostiene posteriormente a lo largo del proceso. Por lo tanto, si bien el testimonio único de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, debe procederse a una cuidadosa valoración de dicho testimonio y a la comprobación de si existen o no razones objetivas que lo invaliden o que provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción, pues no basta con que la víctima sea subjetivamente creíble y su testimonio incriminatorio persistente, sino que será necesario que concurra algún dato ajeno y externo a la víctima y a su declaración que sirva de elemento corroborador de lo declarado, máxime cuando tal dato corroborador existe o ha de existir y puede ser traído al plenario a través de la oportuna actividad probatoria. Y si ese elemento de corroboración no se prueba adecuadamente en el plenario no podrá hablarse de la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia del acusado, por muy verosímil que se presente, desde un punto de vista puramente subjetivo, el testimonio de la víctima.

Finalmente, y si se entiende veraz el testimonio, ha de confrontarse con la tesis y prueba de la defensa y sólo si superado ese procedimiento racional el juzgador adquiere la convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, puede entenderse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

CUARTO.- Afirmado todo lo anterior, en el caso de autos contamos como prueba incriminatoria con la declaración del denunciante, Amadeo, que fue corroborada en ciertos extremos por las manifestaciones realizadas por algunos de los agentes policiales que depusieron en la vista; por las de su madre Encarnacion y por las del camarero de la venta de Los Pastores, Humberto, sin embargo, aunque Amadeo insiste en la veracidad de los hechos denunciados, dice que no recuerda que dijera a la policía que los participantes en el secuestro fueron un francés de raza negra, un español y un tal " Mantecas", ni que identificara al primero cuando llevaba a los policías que fueron a buscarle al lugar donde decía que lo habían retenido, que resultó ser Julián, negándolo y no reconociéndolo en el plenario y, como se dijo, no ratificó el reconocimiento fotográfico en dependencias policiales de Jeronimo ni el del tal " Mantecas", que resultó ser Jon.

Cierto es que a preguntas del Ministerio Fiscal sobre algunos extremos, Amadeo ratificó lo dicho con anterioridad en sede policial y judicial, sin embargo, no se interesó la lectura de la declaración policial, ni el visionado de la grabación de la declaración judicial, ni se le pidió explicaciones sobre las contradicciones existentes con sus manifestaciones anteriores, ni fueron puestas de manifiesto en el juicio, habiendo pretendido el Minsiterio Público que se procediera a ello cuando se dio la palabra a las partes para que se pronunciaran sobre la prueba documental, lo que fue rechazado por el Tribunal por no ser el momento para ello, al haber ya declarado el denunciante y ser, por tanto, contrario al principio de contradicción.

Como se afirma en la STC 284/2006 de 9 de octubre: "respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas ".

Asimismo, es conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que se recordaba en la Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre, conforme a la cual " en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996 , 4 de febrero , 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997 , 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000 , entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( artículo 299 LECrim ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador".

Tal regla general, como se dijo, tiene excepciones. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, se resumía la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción :" a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral" ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3 ;303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ;36/1995, de 6 de febrero, FJ 2 ;200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2 ;40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 ;153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ;49/1998, de 2 de marzo, FJ 2 ;115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 5).

En suma, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo, cuando se trata de declaraciones testificales.

De otra parte, los Tribunales no pueden valerse de las declaraciones del procedimiento referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del artículo 730 LECrim como excepción, cuaando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, admitiéndose en caso de muerte o de imposible localización o cuando éste fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea posible lograr su comparecencia, debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se ha agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación, disponiendo dicho artículo que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que por causa independiente de la voluntad de aquellas no puedan ser reproducidas en el el Juio Oral.

A estos casos pueden añadirse los contemplados en el artículo 714 LECrim, en los que el Tribunal puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral, a lo que ya hicimos antes referencia.

Trasladando estas consideraciones a la prueba de reconocimiento, como se afirma en SSTS 503/2008 de 12 julio, 601/2013 de 11 julio , 754/2014 de 8 mayo, 134/2017 de 2 marzo, "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas, la presencia del Juez y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor delos hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma Sentencia 503/2008, se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción". En esa misma Sentenciaa se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado".

El reconocimiento es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del investigado o acusado, sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general, que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento.

Pues bien, en este caso, como se dijo, Amadeo no identificó a ninguno de los acusados, ni le fue preguntado nada sobre sus reconocimientos mediante fotografía en sede policial, pues reconocimientos en rueda en sede juidicial no se llegaron a practicar.

De otra parte, no puede entenderse como factor de corroboración el testimonio en el plenario de los agentes policiales que, como testigos de referencia, dijeron que la víctima identificó a los acusados, de modo que no tienen validez para fundar la convicción de este Tribunal.

En efecto, acudir a testigos de referencia cuando la acusación y el Tribunal tiene a su disposición al testigo directo, resulta inaceptable, conforme doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 1010/2012 de 21 diciembre, 632/2014 de 14 octubre y 196/2017 de 24 marzo, en las que se sostiene " que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba".

Tampoco los informes médicos sirven por sí solos para corroborar la versión de los hechos de Amadeo, pues aunque muestran que éste presentaba lesiones en la cara, manos y tobillo izquierdo, no sirven para determinar su origen o autoría, a lo que cabe añadir que nada consta en ellos sobre la existencia de quemaduras en los dedos, como en alguna ocasión dijo Amadeo.

En cuanto a los agentes policiales, se trata, como se dice, de testigos de referencia, habiendo declarado algunos de ellos, en cuanto a los hechos, los extremos que les fueron relatados por Amadeo que en el plenario éste no confirmó. Dijeron también que Amadeo identificó a los que comparecen hoy como acusados, lo cual tampoco ratificó, sin que en ningún caso se le requirieran las debidas explicaciones, de modo que tales extremos no fueron sometidos a la necesaria contradicción, siendo insuficientes como prueba de cargo aquellos respecto de los que sí fueron testigos directos, tales como que observaran a uno de los hoy acusados, Julián, salir de la casa donde residía Fernando cuando ocurrieron los hechos, o que estuvieran aparcados en las cercanías el vehículo Land Cruiser, que Amadeo dice haber tenido que entregar a aquel para ser liberado, y la furgoneta en la que dice que fue trasladado, o que se hallaran en una caja fuerte de dicha casa las llaves del vehículo de Amadeo, según consta en el acta de entrada y registro pues, como se dice, era el domicilio de la persona a la que Amadeo atribuye los hechos; tampoco que encontraran unas pesas y una cuerda en dicha furgoneta, no constando su presencia en ningún momento posterior.

De otra parte, no encontraron nada de interés o, al menos no consta, en la casa de Amadeo, salvo las huellas de, al parecer una de las mujeres a las que se refiere en su declaración, ni consta que se inspeccionara la casa en la que dijo que estuvo retenido, en la DIRECCION001, y en la furgoneta sólo se encontraron huellas, que resultaron ser de Jeronimo, pero no restos de sangre.

En cuanto al informe del Grupo de Informática Forense no fue explicado en el plenario por sus firmantes, de hecho, ni siquiera se propuso como prueba su testimonio, ni se procedió al visionado del contenido de los CD-DVDs acompañados con el mismo, desconociéndose su contenido, de modo que no fueron sometidos a los principios a los que se hizo referencia antes para la validez como prueba de cargo, careciendo, por tanto, de valor probatorio.

Finalmente, en cuanto al visionado del CD que contiene las imágenes de las grabaciones de la casa de Amadeo y de la Venta de Los Pastores, la LOPJ dispone en su artículo 230 que podrán utilizarse en el proceso cualesquiera otros medios técnicos de documentación o reproducción siempre que ofrezcan las debidas garantías de autenticidad y, en esta línea, cuando la película ha sido filmada por una persona, será precisa la comparecencia de ésta en el Juicio Oral en tanto que, como operador de la cámara, tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían, pero este requisito no será exigible en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción, como es el caso de autos. En estos supuestos, la propia grabación videográfica ha sido considerada por el Tribunal Supremo como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia aunque ha advertido que la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción , igualdad, inmediación y publicidad.

Pues bien, en este caso, no se procedió al visionado del CD en el acto del juicio por problemas técnicos, constando en el procedimiento unos fotogramas extraídos de las grabaciones que la Policía acompañó con el atestado y que las defensas pudieron someter a contradicción mediante el interrogatorio de los agentes policiales que procedieron a su visionado, habiendo manifestado las defensass que aceptaban el contenido del CD, que dijeron haber examinado, pero no la apreciación personal o interpretación policial, sin embargo, dicho contenido audiovisual no llegó a ponerse de manifiesto como tal en el acto del juicio para que este Tribunal pudiera conocer su contenido. Pese a ello, a nuestro entender tampoco puede otorgarse al contenido de las grabaciones el carácter de verdadera prueba de cargo, siendo insuficientes para fundamentar el fallo condenatorio los indicios derivados de los extractos obrantes en la causa, aún cuando los de la Venta de Los Pastores hayan sido corroborados por el testimonio del camarero, Humberto, pues no sirven para acreditar la participación en los hechos de los aquí acusados, no apareciendo en ellas ni siquiera Julián, ni Jon, según resulta de los extractos de las mismas.

En conclusión, con respecto a Julián, los únicos datos que le vinculan con los hechos enjuiciados son que al momento de los mismos estaba en la casa de Fernando y que en las proximidades de dicha casa de la DIRECCION002 estaban aparcados el vehículo que Amadeo dijo haber entregado para su liberación y la furgoneta donde dijo que lo trasladaron, y en su interior las llaves del primer vehículo indicado, extremos que resultan insuficientes si tenemos en cuenta que se trata de la casa de la persona a la que Amadeo atribuye los hechos y que en juicio ha manifestado, sin pedirle explicación alguna, que no recordaba haber dicho a la policía que uno de los secuestradores era un francés de raza negra, ni que lo hubiera identificado en ese momento como uno de los participantes en los hechos, no habiéndolo hecho tampoco en el plenario.

En cuanto a Jeronimo, los datos que le vinculan con los hechos son su reconocimiento fotográfico por Amadeo en dependencias policiales; la presencia de sus huellas en el interior de la furgoneta en la que Amadeo dice que fue trasladado y su presencia en la Venta de Los Pastores, que también resultan insuficientes pues el reconocimiento fotográfico no fue ratificado en el acto del juicio, por el contrario, Amadeo no lo identificó en el plenario como uno de los participantes en los hechos, de modo que no puede constituir prueba de cargo válida; sobre las huellas, el propio Jeronimo dijo que conocía al dueño de la furgoneta y admitió haber ido en ella en alguna ocasión y sobre su presencia en la venta indicada él mismo admite que estuvo en ella porque le llamó Fernando y que no se percató de nada raro, todo lo cual no ha podido ser contradicho.

Y en cuanto a Jon, los únicos datos son que admitió que le dicen " Mantecas" y su reconocimiento fotográfico por Amadeo en dependencias policiales, sin embargo, Amadeo dijo en el plenario que no recordaba haber dicho a la policía que uno de los secuestradores era un tal Mantecas, y el reconocimiento fotográfico no fue ratificado en el acto del juicio, por el contrario, como en el caso anterior, Amadeo no lo identificó como uno de los participantes en los hechos, de modo que tampoco puede constituir prueba de cargo válida.

En definitiva, no se practicó en el acto del Juicio Oral prueba con entidad suficiente para hacer quebrar el principio de presunción de inocencia que asiste a los acusados, en virtud de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, estimando que el resultado de la actividad probatoria arroja una duda razonable en cuanto a su participación en los hechos enjuiciados, por lo que, además, el principio in dubio pro reo obliga al dictado de una Sentencia absolutoria.

La insuficiencia de prueba apreciada no supone que entendamos que Amadeo ha faltado a la verdad, únicamente apreciamos que en el caso concreto la prueba con la que hemos contado no ha servido para alcanzar la certeza que exige el principio de presunción de inocencia, lo que, como se dice, impide el dictado de un pronunciamiento de condena.

Procede, por todo ello, absolver a los acusados de los hechos que se les imputan.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación