Sentencia Penal 31/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 157/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO. RESOLUCIÓN RECURRIDA.

Como ya hemos expresado, la sentencia recurrida condena a la ahora recurrente como autora de un delito de contrabando. Y ello, en un caso en que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos del citado delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 50 días, el abono de la responsabi9lidad civil derivada de los hechos, tasado en 64.099,93 euros y costas.

Tras la valoración de la prueba practicada, la juez a quo se adentra en las razones por las que alcanza la conclusión condenatoria, afirmando quedar acreditados los hechos declarados probados.

Por lo expuesto y argumentado se dictamina que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de un delito consumado de contrabando del artículño 2.3 b) en relación con el apartado 1 de la Ley de Represión del Contrabando, LO 12/95 de 12 de diciembre.

SEGUNDO. RECURSO DE APELACIÓN. RESPUESTA JUDICIAL.

El recurso, en síntesis, se basa en que a juicio del recurrente se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba por parte de la juez a quo, error del que hace depender la vulneración del principio a la presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo, así como la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y de reparación del daño, si bien en su planteamiento la recurrente lo hace de forma inversa, se impone, por razones de lógica expositiva, valorar en primer lugar si ha existido dicho error valorativo para a continuación, en caso la valoración de las circustancias modificativas planteadas .

Error en la valoración de la prueba. Vulneración del principio a la presunción de inocencia.

Señala en primer lugar la recurrente que ha existido una arbitrariedad en cuanto a la valoración de las pruebas por parte de la juzgadora de instancia, considerando que no han sido valoradas conforme a los parámetros racionales y a las máximas de experiencia.

Pues bien, se impone como pasamento necesario en la resolución de la presente alzada determinar si ha existido o no error en la valoración de la prueba, debiendo realizarse las siguientes consideraciones.

En el orden penal suele ser habitual que se alegue en los recursos de apelación o de casación el error en la valoración de la prueba como principal motivo del recurso, y que en esta importantísima función que tiene el juez de valorar la prueba tiene que expresar con claridad el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en la sentencia. Tal y como hace la juez sentenciadora en este caso.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS de 11 de febrero de 1994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS de 5 de febrero de 1994).

Hay una serie de consideraciones que han de ser tenidas en cuenta cuando se alega el error en la valoración de la prueba en apelación o en casación:

Que, si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal superior sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia.

La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 LECrim y artículo 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron.

Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90, entre otras)

Consecuentemente, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia cuando:

- Aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador.

- Con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

- Un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29 de diciembre de 1993 y STC 1 de marzo de 1993).

Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el tribunal superior que debe resolver un recurso no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el juzgador que dictó la sentencia recurrida en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Con estas observaciones por delante, parece evidente que se fundamenta anunciar que no concurre en los presentes autos dicho error valorativo, habiendo revisado la Sala el acervo probatorio y la grabación del plenario, sin que por parte del recurrente se evidencie tal error valorativo. De esta manera, ofrece el recurrente una valoración alternativa de los hechos haciéndolos casar con sus conclusiones. De esta manera, tanto de la prueba consistente en la declración de los agentes actuantes, así como de la documental obrante en autos, se colige el acierto de la juzgadora de instancia.

Como ha venido a señalar la STS 3499/2019 de 31 de octubre de 2019, - ECLI:ES:TS:2019:3499 "Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre, por todas)".

En definitiva, no apreciando la Sala conclusión ilógica, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea en al valoración realizada por la Juzgadora de instancia, procede desestimar el motivo alegado.

Inaplicación de la atenuante de reparación del daño.

Se impone, como antecedente necesario para la resolución del motivo alegado, señalar que por la representación de doña Clara se vino a interponer recurso de apelación interesando en primer lugar la apreciación de la atenuante contenida en el artículo 21.5 del código penal relativa a la reparación del daño causado a la víctima o la disminución de sus efectos, así como la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal.

Pues bien, en primer lugar, debe señalarse el recurrente pretensiona por la vía de la interposición de recurso de apelación la revocación de la sentencia interesando el dictado de otra por la que se absuelva a la recurrente de la comisión de cualquier ilícito penal. Esta falta de apreciación o pronunciamiento en la sentencia (incongruencia omisiva) de una atenuante invocada debe materializarse a través del pedimento de nulidad de la sentencia, cosa que la recurrente no hace. Pero además de dicha Incorrección en cuanto al suplico del recurso, debe plantearse también que el recurrente no interesó el complemento o adición de la sentencia, habiendo observado dicha deficiencia y aquietándose respecto de la misma hasta la interposición del recurso que nos ocupa, hurtando el pronuncimiento del mismo a la juzgadora de instancia. Como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de abril de 2018 ( STS nº 197/2018), textualmente, lo siguiente:

"Una vía adicional para resolver el motivo de la incongruencia omisiva es el relativo al denominado complemento de sentencias que está previsto en el art. 267 LOPJ que se recoge en la STS 44/2016, de 3 de Febrero que señala que: "En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al preceptivo y previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva, pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, "el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr introducido en 2009 en armonía con elart . 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal" ( STS 286/2015 de 19 de mayo ; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre )".

También trata de esta cuestión la STS 134/2016, de 24 de Febrero que señala que: "El criterio de esta Sala, expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo , recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio ); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite delart. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril ); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo "... es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente delart. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con elart. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas".

Pues bien, las anteriores consideraciones, perfectamente aplicables al recurso de apelación, supone la desestimación de los motivos alegados, siendo exigible a la apelante, antes de plantear un motivo de nulidad (además de no haber sido planteado) por incongruencia omisiva en la alzada, haber acudido por la vía del artículo 161 de la Lecrim a interesar el oportuno complemento.

No obstante lo anterior, al tratarse de una apreciación de una circunstancia modificativa favorable apreciable incluso de oficio, esta Sala considera, en salvaguarda del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, valorar dichas alegaciones.

De esta manera, en lo relativo a la alegación consistente en la apreciación de la atenuante de reparación del daño, consta en el relato de hechos probados, así como en autos (f. 165) que la recurrente consignara la cantidad de 5.980 euros. Como señala la sentencia recurrida, el importe a satisfacer en concepto de responsabilidad civil derivada del delito asciende a 64.099,93 euros, siendo que además el importe de la multa asciende a 200.000 euros. Como ha señalado la Setencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2022, ( ROJ: STS 3323/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3323 ), "La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )"".

En la actuación de la recurrente no se aprecia que realice un esfuerzo significativo en la reparación del daño, consignándose una cantidad que no alcanza ni tan siquiera al 10% de la cantidad en la que ha sido tasada la responsabilidad civil derivada del delito, por lo que no se considera procedente su apreciación, máxime en atención a la valoración del tabaco intervenido y el importe de la deuda tributaria.

Inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Por lo que se refiere a la alegación relativa a las dilaciones indebidas, como recuerda el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 24/11/2021, Nº de Recurso: 5632/2019, Roj: STS 4348/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4348, siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE " La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ). Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga. En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles...

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa....

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 )...

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6 , que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida..."

Examinada las actuaciones en relación con la alegación de dilaciones indebidas interesada por el recurrente, señalarse que los hechos tienen lugar el 13 de septiembre de 2018 según consta al folio 2 de actuaciones, incoándose diligencias previas mediante auto de 14 de septiembre de 2018, recibiéndose en declaración a la investigada y quedando paralizada la causa sin realizar diligencia reseñable el 5 de septiembre de 2019, por lo que la Sala aprecia una dilación que, si bien no puede ser acredora de la calificación como cualificada, debe ser apreciada como simple.

TERCERO.- DE LA PENA

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas impone calcular nuevamente la concreción punitiva. De esta manera, partiendo de la valoración realizada por la juzgadora de instancia, debe valorarse la pena en la horquilla de uno a cinco años de prisión, y multa del tanto al séxtuplo del valor del tabaco intervenido. En consecuencia, se estima la imposición de la pena mínima de 1 año de prisión y multa de 75.575 euros (el tanto del valor del género intervenido) con 18 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CUARTO.- COSTAS

La estimación parcial del recurso supone la no imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás que sean de aplicación