Sentencia Penal 78/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 73/2021 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba practicada.

"Matrera Gestión XXI s.l." denunció que don Fernando se habría apropiado de 32.000 euros. Posteriormente dicha sociedad aportó un informe realizado por don Carlos en el que se concluía la existencia de disposiciones dinerarias injustificadas por importe de 21.513'38 euros. Ese informe está incorporado en los folios 123 a 202 del procedimiento. En juicio intervino el señor Carlos como perito y explicó que él se limitó a indicar cuál era la cuantía injustificada según los documentos que le facilitó quien le encargó el informe, que fue la representación de "Matrera Gestión XXI s.l.". Este perito también explicó en juicio que posteriormente se le dio traslado de otros documentos aportados por la defensa, pero que no llegó a analizarlos porque ya no tenía relación con quien le había encargado el informe .

A petición del Ministerio Fiscal, el juzgado de instrucción solicitó un informe que fue realizado por "MB Agencia Técnica de Peritaciones s.l.", concretamente por don Claudio. Este perito realizó un primer informe, incorporado en los folios 214 a 219 de las actuaciones, y luego, a la vista de nueva documentación aportada por la defensa, un segundo informe, unido en los folios 411 a 418 de las actuaciones. En juicio el señor Claudio ratificó sus informes, explicó que el segundo lo había realizado en base a nueva documentación aportada sobre justificación de gastos e introdujo algunas matizaciones respecto al contenido de su segundo informe. Concretamente el señor Claudio explicó en juicio que en cuanto a las retiradas mediante cheque había que excluir tres cantidades, cuyo destino consideraba justificado, por importe de 896'40 €, 450 € y 692 € y también dijo que había computado por error dos veces un recibí por importe de 630 euros, fecha 30 de julio de 2016 y correspondiente a don Isaac, al tiempo que no había incluido un recibo por importe de 205 euros correspondiente a don José, de 30 de agosto de 2016. Con base en este segundo informe del señor Claudio hemos declarado probada la existencia de una serie de cantidades cuyo destino no resulta justificado, con las matizaciones que luego explicaremos y que resultan de la prueba documental.

El acusado, don Fernando, admitió en juicio que durante aproximadamente un mes fue socio y administrador único de "Matrera Gestión XXI s.l." y que a continuación se le concedió un poder amplio para gestionar, por cuenta de dicha sociedad, la finalización de la adaptación y equipamiento de una residencia de personas mayores en Villamartín y ponerla en funcionamiento. Para explicar la falta de constancia documental del destino de determinadas cantidades, el acusado señor Fernando dijo que muchos de los pagos se habían hecho "en B", mediante efectivo. El señor Fernando declaró en juicio que se hizó así para pagar trabajos realizados en la residencia de mayores y señaló que algunos de esos pagos estaban reflejados en documentos aportados y sobre los que iban a declarar quienes recibieron esos pagos. El señor Fernando también sostuvo que él había abonado en efectivo varias compras en favor de la sociedad denunciante, por ejemplo la compra de las cortinas o los cuadros que iban a instalarse en la residencia. Y afirmó el señor Fernando que de todo ello rendía cuentas al señor Baldomero, tanto verbalmente como por escrito. El señor Fernando declaró en juicio que cuando dejó de prestar servicios en la empresa remitió toda la documentación al señor Baldomero y dijo que su fallo fue no haberse quedado con copia. El señor Fernando también explicó en juicio el tipo de trabajos que realizaban los señores Isaac, Eutimio, Alberto, Celso...que son quienes figuran en los recibos aportados por la defensa. El señor Fernando también dijo que cuando él dejó de trabajar para la sociedad denunciante la residencia estaba terminada y equipada.

El señor Baldomero, administrador de "Matrera Gestión XXI s.l.", declaró en juicio que el acusado señor Fernando era el encargado de todo, disponía de todo y no rendía cuentas de nada. Y añadió que fue su gestor fiscal, don Mateo, que ya falleció, quien le avisó de lo que el señor Fernando había estado haciendo. El señor Baldomero también dijo que después se había encontrado con que Hacienda le pedía cuentas de una serie de cosas que él no había hecho. El señor Baldomero negó haber tenido a personas trabajando para él sin estar dados de alta y también negó haber recibido documentación y carpetas en el año 2017 a través de la empresa "MRW". El señor Baldomero admitió que la obra y el equipamiento de la residencia quedaron totalmente terminados.

Por lo tanto, las declaraciones del señor Fernando y del señor Baldomero son totalmente contrapuestas y no permiten tener suficiente certeza sobre qué ocurrió con las cantidades de la sociedad respecto a la que la prueba pericial del señor Claudio indica que no se conoce si se dedicaron a un destino propio de la actividad de la sociedad denunciante.

La testifical practicada en juicio y algunos de los documentos aportados permiten considerar probado que parte de las cantidades que lo peritos inicialmente consideraban no justificadas sí fueron empleadas en pagos a terceras personas que afirman que recibieron esos pagos por actividades realizadas en favor de la actividad de puesta en marcha de una residencia de mayores, por cuenta de "Matrera Gestión XXI s.l.".

Así, el testigo señor Eutimio dijo que estuvo trabajando en la decoración de la residencia, que le pagaban en metálico y que el trabajo lo realizó por mediación del señor Fernando, que para el señor Baldomero había hecho otros trabajos cobrados en efectivo, confirmó que la residencia quedó terminada y no pudo concretar el importe que cobró.

El testigo señor Celso confirmó también que estuvo trabajando en la residencia y que cobró en efectivo. Este testigo dijo que también en otros trabajos para el señor Baldomero cobró en efectivo en la misma forma. Este testigo también confirmó que la residencia estaba terminada, incluido el equipamiento.

La testigo señora Remedios confirmó que recibió siete cheques en pago de colchones y camas geriátricas que vendió para su uso en la residencia.

El testigo señor Ovidio dijo que cobró en efectivo por la venta de diversos artículos para la residencia.

Como ya hemos apuntado, también se practicó prueba documental. Con la demanda se aportó una copia de la escritura de constitución de la sociedad "Matrera Gestión XXI s.l." y también de las escrituras de 25 de enero de 2016 que reflejan cómo don Fernando dejó de ser socio y administrador de "Matrera Gestión XXI s.l" e inmediatamente se le otorgó un poder muy amplio para ejercer numerosas facultades, entre las que se incluyó "las facultades inherentes al cargo de administrador", como consta en la copia de escritura incorporada a partir del folio 49 de las actuaciones y también, en otra copia más clara, a partir del folio 320. También se aportó una copia de una comunicación de contrato de trabajo y otra de baja en seguridad social, ambas relativas a la relación del señor Fernando con "Matrera Gestión XXI s.l.". Además se aportó una copia de un extracto de movimientos de la cuenta en Unicaja, correspondiente al período entre enero y abril de 2016, una hoja que se indica que pertenece a "mayor cuenta de caja" de "Matrera Gestión XXI" con apuntes entre marzo y noviembre de 2016, varias fotocopias escasamente legibles de documentos bancarios correspondientes al "Banco Popular" y que parecen corresponder a cheques y recibos de retiradas en efectivo, y una comunicación en diciembre de 2016 en la que se requirió por la sociedad a don Fernando para que entregase documentación que tuviera en su poder de "Matrera Gestión XXI s.l." relacionada con la apertura de la residencia geriátrica. Consta un justificante de recepción de la carta certificada. Esta documentación acredita la relación del señor Fernando que la sociedad denunciante, que no ha sido negada por el señor Fernando, y acredita también la existencia de unos movimientos económicos, pero no resultan concluyentes en cuanto al destino de las correspondientes cantidades.

Tras la primera suspensión del juicio, señalado para el 2 de marzo de 2021, la defensa aportó una serie de documentos. Alguno de ellos eran listados de cantidades que se dice que había abonado el señor Fernando en efectivo por trabajos realizados para la empresa, así como listados de cheques y pagarés librados por el señor Fernando y que también se afirma que fueron empleados para la instalación de la residencia. Estos documentos no acreditan las finalidades a que se destinaron las correspondientes cantidades, pues se limitan a recoger lo manifestado por la parte que los aporta.

Al mismo tiempo se aportaron copias de recibos de recepción de cantidades firmados por diversas personas, alguno de los cuales acudieron a juicio como testigosy confirmaron haber recibido dichos importes por actividades realizadas en favor de la puesta en servicio de la residencia. Estos documentos sí han tenido un efecto probatorio favorable para la defensa pues el perito señor Claudio, en base a los documentos y a lo manifestado por los testigos, a lo que ya hicimos referencia más arriba, ha considerado justificadas las correspondientes cantidades. Igual ha ocurrido con los pagos realizados a la señora Remedios y a otro proveedor por bienes destinados a la residencia. Y así lo hemos reflejado en la declaración de hechos probados, con base en esa prueba testifical, unida a la documental y a la conclusión a la que llegó el perito señor Claudio.

Finalmente, la defensa solicitó que se requiriese a Unicaja y a Banco Popular para que aportasen documentación relativa a cheques y pagarés pagados contra las cuentas de "Matrera Gestión XXI s.l.". También se solicitó que se requiriese esa documentación respecto a los movimientos de tarjetas de crédito que se cobraban con cargo a esas cuentas. Aunque fue necesario realizar varias peticiones, finalmente se recibió documentación de las dos entidades bancarias. La aportada por Banco Santander, como sucesor de Banco Popular, está incorporada en los folios 466 a 486 de las actuaciones y en los folios 492 y 493. La aportada por Unicaja está unida en los folios 501 a 508. De esos documentos no es posible deducir la finalidad a la que se destinaron las cantidades reflejadas en esos listados. En los informes periciales no se encuentra ninguna aclaración al respecto y los listados en los que se recogen los movimientos no son suficientes para llegar a ninguna conclusión al respecto, por lo menos si el examen de la documentación se realiza sin contar con conocimientos técnicos sobre contabilidad que permitan extraer información de posibles datos que consten en esos documentos. Sí consideramos que son de mayor utilidad los documentos aportados por Banco Santander, como sucesor de Banco Popular, que figuran desde el folio 516 al folio 562 de las actuaciones. En esos documentos están las copias de algunos cheques y resguardos de disposiciones en efectivo. En esos documentos sí es posible apreciar cuáles fueron los cheques nominativos, ya fuese a nombre del acusado o de otras personas, y en algunos casos también es posible comprobar que al dorso del documento figura la firma y número de D.N.I. del acusado. Estos documentos tienen por tanto utilidad para declarar probado que algunas de las cantidades que los peritos consideraban no justificadas fueron abonadas a terceras personas, al tiempo que también permiten considerar probado que otras cantidades fueron cobradas por el acusado. Hemos reflejado en los hechos probados el resultado de la comprobación de esos documentos, aunque hay que señalar que no hay documentos para todos los movimientos que los peritos consideraron no justificados.

La prueba practicada nos lleva a considerar probadala existencia de movimientos de cantidades en los que intervino el acusado, don Fernando, y respecto a los que no se ha acreditado el destino dado a esas cantidades. Es razonable sospechar que el señor Fernando podría haberse apropiado de la totalidad o parte de esas cantidades. El señor Baldomero, administrador de la sociedad denunciante, está convencido de que fue así e invoca lo que le dijo al respecto don Mateo, pero este señor desgraciadamente había fallecido previamente al juicio y por ello ha sido imposible saber si disponía de datos que respaldasen su advertencia al señor Baldomero. Sin duda puede haber motivos para la sospecha, porque consta que el señor Baldomero le dio al señor Fernando un poder amplísimo, sin que haya acreditado que estableciese mecanismos de control de la actividad desarrollada con ese poder. Pero por otro lado, la defensa ha aportado pruebas con las que ha suscitado dudas sobre lo ocurrido. En ese sentido ha sido efectiva la declaración de personas que afirmaron haber recibido pagos en metálico por actividades o productos destinados a la residencia de ancianos. Además esos testigos también dijeron que la forma de pago en metálico era la habitual y que ese mismo sistema de pago no sólo lo empleaba el acusado señor Fernando, sino que también lo había utilizado con ellos el señor Baldomero, administrador de la sociedad denunciante, en otras actividades propias de él. Por otro lado, parte de los documentos aportados han acreditado que algunas de las cantidades que en principio se consideraban no justificadas fueron abonadas a terceras personas, por lo que parece desmentirse que el señor Fernando se hubiese apropiado de ellas. Y a ello se une que la prueba practicada ha acreditado que se llevó a cabo el acondicionamiento y equipamiento para la puesta en funcionamiento de la residencia geriátrica, que era la finalidad a la que debían destinarse las cantidades que se afirma que el señor Fernando habría utilizado para otros fines. La falta de un presupuesto sobre el coste que esa terminación debería haber tenido y de una contabilidad acreditativa del importe del gasto realmente efectuado no contribuye tampoco a que se pueda considerar probada la finalidad a que se destinó ese dinero.

El resultado del examen de la prueba practicada es que tenemos dudas sobre el destino dado a las cantidades respecto a las que no hay justificación, por las razones que hemos expuesto. Y en esos casos de duda no es posible considerar probados los hechos perjudiciales para el acusado, por aplicación del principio "in dubio pro reo". La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de marzo de 2021, (ROJ: STS 771/2021), explicó que "Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo " es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado". Es cierto que el señor Fernando no ha dado una respuesta convincente respecto al destino de las cantidades objeto de movimientos bancarios en los que él intervino. Su obligación era haber llevado una adecuada contabilidad, asegurarse de la existencia de justificantes de todos los gastos y haber podido explicar hasta el último céntimo del dinero objeto de esos movimientos. Pero la falta de explicación al respecto no puede implicar automáticamente que declaremos probado que el señor Fernando hizo suyo parte o todo ese dinero o que lo destinó a finalidades ajenas a las que se le habían encomendado. Hay que tener en cuenta que la falta de datos y justificantes no afecta únicamente al señor Fernando, sino que también se puede aplicar a la actuación de "Matrera Gestión XXI s.l.", que tampoco ha podido cuantificar de manera razonable el importe de las cantidades de las que considera que el señor Fernando habría dispuesto. Partiendo de la ignorancia sobre el importe del dinero empleado, es prácticamente imposible alcanzar la necesaria certeza sobre si el señor Fernando le dio a todo o parte de ese dinero un destino ajeno a la finalidad prevista.

El señor Baldomero, administrador de "Matrera Gestión XXI s.l." está convencido sin duda de que el señor Fernando se ha quedado con el dinero de la sociedad y por ello solicita un castigo penal. Pero el convencimiento del señor Baldomero por sí solo no puede ser suficiente para considerar probado que los hechos sucedieron como indicaron las acusaciones. En una reciente Sentencia de 12 de Enero de 2023, (ROJ: STS 13/2023), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo vuelve a reiterar un razonamiento expuesto ya anteriormente en otras Sentencias y que consideramos sumamente ilustrativo sobre las razones por las que la declaración de hechos probado no puede descansar únicamente en la convicción de quien está seguro de que ha sido víctima de un comportamiento delictivo: "La Sentencia del Tribunal Supremo americano -y recordamos un suceso evocado recurrentemente en trabajos doctrinales y también en precedentes de esta Sala- que a finales del siglo XIX, analizaba, con esa terminología por primera vez en aquel Tribunal, la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, rememoraba un suceso tomado del Derecho romano que es elocuente y sigue enseñando al jurista del siglo veintiuno. Cuando el acusador se dirigió al Anselmo arguyendo, temeroso de que se desestimase su pretensión, "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables ?"; recibió esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes ?"." En el caso que nos ocupa, la negativa del señor Fernando ha contado con algún respaldo, proporcionado por documentos y testificales que acreditan la existencia de pagos en metálico destinados a la finalidad para la que el señor Fernando disponía de amplísimos poderes de "Matrera Gestión XXI s.l.". Es verdad que esos documentos y esos testigos no respaldan la totalidad de los gastos posibles, pero en un contexto de evidente descontrol de la gestión encomendada, esa circunstancia no permite tener la certeza respecto a que el señor Fernando se apoderase de esas cantidades o las destinase a fines diferentes de la terminación y acondicionamiento de la residencia geriátrica con vistas a su puesta en funcionamiento.

SEGUNDO.- La acusación por un posible delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del código penal, en relación con el 250.1.5º del código penal .

Las acusaciones han pedido la condena del señor Fernando como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 del código penal. Ese artículo castiga a quienes, en perjuicio de otro, se apropiaren, para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra casa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 24 de junio de 2014, (ROJ: STS 2848/2014), explicó que el delito de apropiación indebida requiere "la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005)."

En el anterior fundamento jurídico ya hemos explicado las razones por las que no podemos considerar probado que el acusado se apropiase de cantidades de dinero ni tampoco que diese a las mismas un destino distinto a la terminación y al equipamiento de la residencia de mayores por cuenta de "Matrera gestión XXI s.l.". Y por ello, ante la falta de concurrencia de uno de los elementos típicos de ese delito debemos dictar una sentencia absolutoria de esta acusación.

TERCERO.- La acusación por un posible delito de administración desleal del artículo 252 del código penal .

Subsidiariamente, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han pedido que se condene al señor Fernando como autor de un delito de administración desleal del artículo 252 del código penal. Ese artículo tipifica la conducta de quienes, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de ese manera, causen perjuicio al patrimonio administrado.

En los escritos de acusación, que fueron elevados a definitivos en juicio, se dijo que el señor Fernando presuntamente se habría apoderado de una serie de cantidades sin ninguna justificación. Ya hemos explicado los motivos por los que no podemos considerar probado que el señor Fernando se quedase con esas cantidades de dinero ni que las destinase a una finalidad distinta de las obras y el equipamiento de la residencia de mayores, que era el destino que debía darse a ese dinero. La pretensión subsidiaria de condena por un delito de administración desleal parece realizarse para el caso de que no se pudiera probar el destino de ese dinero, pero el artículo 252 del código penal exige que se pruebe un exceso en el ejercicio de las facultades para administrar el patrimonio ajeno y un perjuicio para el patrimonio administrado. Y los escritos de acusación no concretan ni cómo pudo haberse excedido el señor Fernando en la administración de un patrimonio ajeno ni el perjucio que su conducta podría haber causado en el patrimonio administrado. La prueba practicada ha permitido considerar probado que el señor Fernando dispuso de dinero en metálico, cobró diversas cantidades mediante cheques o pagarés y utilizó las tarjetas de crédito, todo ello con cargo a las cuentas de la "Matrera Gestión XXI s.l.". Pero no se practicado prueba que permita considerar probado el alcance de las relaciones económicas pactadas entre la sociedad y el señor Fernando, ni tampoco el destino que pudo haberse dado a esas cantidades. Y por ello tampoco es posible una sentencia condenatoria por el delito de administración desleal por el que se acusó subsidiariamente al señor Fernando.

CUARTO.- Absolución de las pretensiones penales y civiles.

Como consecuencia de todo lo expuesto procede una sentencia absolutoria, dada la falta de prueba que desvirtúe la presunción de inocencia que por imperativo constitucional favorece al acusado. Puesto que la sentencia es absolutoria, no procede hacer ningún pronunciamiento sobre responsabilidad civil, ya que en el proceso penal se dilucida la posible responsabilidad civil derivada de un delito y, si no se ha declarado que exista un delito tampoco puede existir responsabilidad civil derivada de delito.

QUINTO.- Costas.

Por aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declaramos de oficio las costas del presente procedimiento, al haberse dictado sentencia absolutoria. Tampoco hay ningún motivo para apreciar temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular, que fue coincidente con la petición del Ministerio Fiscal.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente