Sentencia Penal 148/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 19/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- La acusación del MF y de las acusación particular, le imputan un delito de asesinado en grado de tentativa previsto y penado en el art 139.1.1º del CP,

Es conocida la Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expuesta, por ejemplo, en el Auto de 21 de julio de 2005 (EDJ 2005/117408) que dice:

"Esta Sala tiene afirmado que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir ""animus necandi"" o voluntad de matar.

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Sobre el ánimo de matar o "animus necandi", para llegar a saber si el dolo de los procesados era de causar la muerte o de solo lesionar, deberemos acudir a la solución ofrecida por la Jurisprudencia. Al respecto, el Tribunal Supremo tiene establecido, entre otras, en Sentencia de 29 de junio de 2006 , que: "Esta Sala tiene afirmado que desde el punto de vista externo y puramente objetivo, un delito de lesiones y un homicidio asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir "animus necandi" o voluntad de matar. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto".

Las Sentencias del mismo Tribunal de 18 de enero y 26 de junio de 2012 , dicen: "Sobre esta cuestión del ánimo homicida la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de esta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005 , de 3- 2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; y 29/2012, de 18-1 )".

Y finalmente citaremos la de 25 de septiembre de 2012: "debemos recordar como la jurisprudencia tiene declarado, STS 755/2008, de 26-11 ?922/2009, de 30-9; 1015/2009, de 28-10; 180/2010, de 10-3; 539/2010, de 8-6; 378/2011, de 17-5, los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 )".

Entre los criterios para determinar cual fue la intención del sujeto activo , como resume la sentencia del mismo Tribunal 1003/2006 de 19 de octubre , tenemos:

"...1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" (STS 17.1994).

2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido".

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión" y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión".

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado". Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia, esta circunstancia de las zonas de las heridas, coinciden en considerado el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, "las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones" no son extrañas otras de signo contrario, "el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible "animo de matar".

7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, y

8)Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos.

Pero tales criterios no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención ( STS de 13 de febrero del 2002 )".

Aplicando tales criterios al caso de autos, la sala no alberga dudas en confirmar que la intencionalidad del procesado era ocasionar la muerte o al menos aceptar la posibilidad y por la forma en que se lleva a cabo la agresión , con un cuchillo y sorprendiéndole por detraes sin esperar en absoluto el ataque y por tanto disminuyendo la posibilidad de defenderse , como veremos con posterioridad supone actuar con alevosía y por tanto constituir los hechos un delito de asesinato en grado de tentativa.

SEGUNDO.- Se ha de destacar al efecto que el procesado declara que no recuerda los hechos porque estaba bajo la ingestión de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes , solo recuerda que la maquina traga-perras del bar no le devolvía un euro, que habló con el camarero Jesús Ángel , que era el propietario del bar, para que solucionara lo ocurrido y le dijo que nada podía hacer,que reconoce que en la discusión entraba en la barra y aquel se lo impedía , que sabe que se marcho a su casa y que volvió e intento hablar con Jaime para contarle lo ocurrido , que este le trato mal , al decirle que no quería hablar de eso, que lo dejara en paz y que se alejara por el covid, sin recordar nada más. Señala que había estado toda la noche consumiendo cocaína, concretamente dos gramos, que también había tomado pastillas pues estaba muy afectado por la muerte de su madre que al día siguiente cumplía un año del fallecimiento y que también consumió alcohol, que concretamente en el bar se tomo dos copas de anís

Jaime reconoce que el procesado intento contarle lo ocurrido con el camarero, y le dijo que lo dejara en paz, no quería escucharle y se alejara por el covid, el procesado lo mando a la mierda y salio del bar. Que al momento volvió, el se dirigía hacia la calle a fumar un cigarro y el procesado por detrás le apuñalo con un cuchillo, también en la cabeza y en los brazos, que cuando se separo fue llevado urgentemente al centro medico y de allí le trasladaron en helicóptero al hospital de Málaga, señala que no conocía al procesado solo de verlo por el pueblo Los testigos que estaban en el bar han corroborado absolutamente los hechos tal y como los relata Jaime. Es casi improbable que los testigos que deponen en un juicio coincidan en sus manifestaciones como lo hacen en esta causa todos los testigos, algunos señalan que creían le estaba dando puñetazos hasta que uno dijo que llevaba un cuchillo, fue quien se percato y lo dijo, que era un cuchillo con el mango amarillo; Que cogieron un banco para separarles pero no podían pues tenían miedo le hicieran daño con el cuchillo, es cuando se separa el procesado y se va, cuando rápidamente Jesús Ángel se lleva al herido en su coche al centro de salud pues sangraba mucho. Que lo testigos también coinciden en que el procesado vuelve al bar, se mete en la cocina, habla con la mujer del camarero Noemi , quien testifica que le coge de la mano, le habla de su madre le dice que es una buena persona, que portaba tres cuchillos y se vuelve a marchar, es visto que sale hacia una calle y que el padre va detrás, éste testifica que no pudo detenerlo y que fue su hermano Leon quien lo hizo, llevándolo al hospital. La hija de Jaime , Laura señala que cuando se entera de los hechos , pues oye que un amigo se lo esta contando a su madre , se dirige hacia el bar pregunta lo ocurrido y ve al procesado parado en una plaza con tres cuchillos y que le hace gestos de amenaza, por lo que se queda en shock sin saber que hacer, recogiéndole en el coche un familiar Que así mismo queda acreditado del testimonio de la esposa del agredido Mariola que cuando va al hospital ve a su marido que se esta muriendo , blanco, frio y desangrándose , se entera que esta el procesado esta alli y lo ve, entonces le recrimina su actuación y le dice aquel que los golpes no eran para su marido sino para el camarero Jesús Ángel, refiriéndose a él como el gordo.

Que la policía local encuentra en el alfeizar de una ventana del domicilio del procesado el cuchillo con el que había causado la agresión , que coincidía tenia el mango amarillo. El padre del procesado en el hospital entrego a la policía tres cuchillos mas .Las médicos forenses informan en el juicio que la agresión no afecto a ningún órgano principal, pero consideran que hubiera habido riesgo vital.

TERCERO.- Que a la vista de estas pruebas apreciadas por la sala en conciencia y bajo el principio de mediación considera probado que los hechos constituyan un delito de asesinato en grado de tentativa . Ninguna duda existe en que es el procesado el autor de la agresión pues reconoce su presencia en el lugar , aunque no se acuerda de nada , siendo numerosos los testigos que estaban en el bar y ven la agresión, De dicha testifical consta probado que lleva a cabo la agresión por sorpresa, al atacar por detrás y con un cuchillo. Como hemos dicho en pocas ocasiones existe total coincidencia en la prueba testifical sobre lo ocurrido. Se desprende por tanto sin genero de dudas que dicha conducta iba dirigida a causar la muerte o en todo caso aceptaba el resultado, pues consta del informe medico que asesto nueve puñaladas , cinco en la parte toraxica , dos en la cabeza y dos en los brazos .Los médicos forenses que han depuesto en juicio señalan que las lesiones si bien no afectaban a ningun órgano vital , producían riesgo para la vida pues dada la zona afectada le produjo un neumo tórax que si no es por rapida intervención quirúrgica rápida puede desangrarse o causarle colapso pulmonar que le puede ocasionar la muerte .

CUARTO.- Se solicita por la defensa se aplique la eximente completa de intoxicación plena pues había consumido drogas, pastillas y alcohol, no recuerda nada porque tenia anuladas sus facultades mentales, solo así explica la defensa la actuación del procesado, cuando consta acreditado que no es una persona conflictiva ni agresiva, como reconoce su padre y hermano , que no se esperaban dicha actuación , llegando a manifestar su hermano que se podría esperar un delito de robo pero no lo ocurrido, que todavía no se lo cree.

Que ciertamente no tiene sentido el comportamiento del procesado , cuando queda acreditado que ninguna relación tenia con la victima, no había animadversión ni motivo alguno para atacarle de esa forma: el mero hecho de decirle que no quería hablar con él y le dejara en paz, en absoluto justifica dicho comportamiento. Es cierto que el procesado a la mujer del lesionado le dijo que los agresión iba dirigida al camarero, lo que también resulta igual de ilógico, pues la discusión era un euro de la maquina tragaperras. Sin embargo se ha de señalar que desgraciadamente no siempre los comportamientos humanos están justificados, solo se producen aunque sean inexplicables. Esto es lo ocurrido en la causa , pero de ello no puede desprenderse sin mas que actuó así porque sus facultades intelectivas y volitivas estaban anuladas. No basta con alegar esta circunstancia, se ha de probar. Ninguna prueba clara y contundente ha llevado a cabo la defensa a quien le corresponde acreditar la circunstancia eximente, se basa solo en que no es conflictivo, es tranquilo y es adicto a la cocaína. No toda adicción a drogas determina anulación o limitación de las facultades, debe acreditarse que o bien en ese momento esta bajo los efectos de la droga o es su adicción lo que ocasiona la conducta. En esta causa tanto testigos como la policía lo que señalan es que el procesado estaba tranquilo, ninguno observo una conducta que dedujera estaba bajo los efectos de sustancias toxicas. En el hospital también se señala que esta cociente, tranquilo y orientado, es cierto que al día siguiente , cuando pretende suicidarse en los calabozos y es llevado al hospital , se detecta consumo de drogas pero en absoluto existe prueba de que dicho consumo siquiera limitara sus facultades, ninguna patología psíquica se le diagnostica . Los médicos forenses tras entrevistarle y examinar la documentación llegan a la conclusión de que el procesado es imputable. Esta conclusión resulta para la sala fundamental pues se realiza por peritos entendidos en la materia y que ningún interés tienen en la causa, solo informan conforme a su pericia.. En cuanto a la segunda posibilidad de que fuera su adicción lo que le influyo, la propia medico forense declara que ello tiene lugar para cometer delitos que persigan obtener droga pero no para los restos de delitos. El asesinato en grado de tentativa en absoluto persigue la obtención de droga. Por ultimo cabe destacar que la perito de la defensa señala que con carácter general el consumo de droga afecta a las facultades aunque no haya patología psíquica, pero al ser preguntada por el caso concreto , señala que desconoce si en esta causa el procesado estaba influido por el consumo, por lo que ninguna prueba supone dicha pericial, que lo que si señala es que esta en la actualidad en tratamiento y con una evolución favorable .De lo que nos congratulamos ,pero ello no afecta siquiera a la atenuante el art 21.1º CP, Es decir, la "drogadicción"o el alcohol como elemento influyente, alterador o intoxicador del intelecto y voluntad al cometer el delito; y no tanto, la "drogadicción" como motivadora o condicionante "funcional" o "finalístico" del delito, en el que éste sería el instrumento para atender su grave adicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Tampoco la analógica de drogadiccion, ya que repetimos ninguna prueba se ha acreditado, no bastando el mero consumo.

También solicita la reparación del daño por haber consignado 2000 euros . En atención a la cantidad solicitada como responsabilidad civil tanto por el MF que solicita 24415 euros por las lesiones y 54.680,4 euros por las secuelas como por la acusación que reclama 100000 euros, no podemos mostrar conformidad con que tal ingreso implique reparación del daño, es una cantidad simbólica que en absoluto repara al menos parcialmente los perjuicios producidos al agredido, dicha cantidad no revela voluntad alguna de reparar el daño causado solo la obtención de la aplicación de la atenuante que en este caso resulta improcedente..

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, procede individualizar la pena dado que el delito cometido esta previsto y penado en el art del CP condena a la pena de 10 a 15 años de prision al ser en tentativa procede imponer la pena inferior en un grado pues dado los hechos acontecidos que han culminado la conducta pero no se ha producido la consumación por la intervención medica inmediata, no procede rebajar en dos grados , por tanto la pena es de 7 años y seis meses de prisión a 10 años . Consideramos procedente en este caso , teniendo en cuenta que no concurren circunstancias agravantes y que ha abonado 2000 euros así como que ha mostrado arrepentimiento sobre lo ocurrido , pidiendo perdón al agredido, procede imponer la pena de mínima 7 años y seis meses de prisión

Conforme al artículo 56, se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y conforme al artículo 57 . Así mismo procede imponer a medida de alejamiento prohibiendo la comunicación y acercamiento a a una distancia no inferior a 200 metros a por tiempo de 10 años años

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal. Incluidas las de la acusación particular

SÉPTIMO.- Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito a falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios. Por lo que en atención a las lesiones sufridas es procedente condenarles al abono de la cantidad fijada por el MF que solicita 24415 euros por las lesiones y 54.680,4 euros por las secuelas que se considera ajustada y proporcional a los perjuicios sufridos al quedar acreditado que se le dio el alta por estar estabilizado pero que las secuela continúan , siendo trabajador de la construcción y del campo, no puede realizar actividad laboral alguna. Ningún argumento ha empleado la acusación particular que nos lleve a la convicción de que resulta procedente mayor cantidad que la solicitada por el MF

OCTAVO.- El tiempo de prisión provisional sufrido por el procesado deberá ser abonado para el cumplimiento de la pena impuesta, conforme a lo establecido en el artículo 58 del código penal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede.