Sentencia Penal 110/2024 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 4, Rec. 71/2024 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO:

Se plantea como cuestión previa común en los recursos formulados por Modesto, Laureano, Mauricio, y Olegario, la nulidad de la entrada policial en el garaje sito en c/ Tulipán de la localidad de Barbate en cuyo interior se hallaba el vehículo BMW 316 D, matrícula NUM002, alegándose la falta de autorización judicial y la ausencia de una flagrancia, esto es, inexistencia de delito flagrante a los efectos de no entender vulnerado el derecho de inviolabilidad de domicilio consagrado en el art. 18,2 CE. Como señala entre otros la STS nº 146/19, de 18 de marzo, "el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental de la persona que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 12 , proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , dispone en su artículo 8 que, "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática. Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. En la STS núm. 436/2001, de 19 de marzo , hemos afirmado que "el concepto subyacente en el artículo 18.2 de la CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero , 4 de abril 1995 y 30 abril 1996 ). Como también se ha dicho en la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997 , el derecho fundamental a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE )." A tenor de lo expuesto y por lo que hace al caso que nos ocupa, como bien ha señalado la Juez a quo la cuestión de nulidad no puede prosperar. En primer lugar porque nada consta de que estemos ante un supuesto de garaje anejo a una vivienda que deba entenderse como parte y extensión de la misma, por cuanto lo que se desprende de las fotografías obrantes en la causa es precisamente que se trata de un garaje comunitario, y en concreto con plazas abiertas, confirmando el agente NUM003, que el vehículo matrícula NUM002, se encontraba en una de éstas plazas abiertas donde sólo se hallaba el coche en cuestión, asi , ni tan siquiera dicha plaza puede decirse qe cumpliera la doble función de garaje-trastero, garaje que , por otra parte, nada se ha constatado en cuanto que estuviera comunicado, no con una zona común del bloque de viviendas, sino con una vivienda. En segundo lugar, como bien matiza la juez a quo, lo que se desprende de las actuaciones y nada se ha apuntado para desvirtuar tal extremo, es que alguno de los acusados tuviera su domicilio, vivienda u hogar en esas casas, constando que Mauricio tiene su domicilio en Lora del Río, Laureano en Córdoba, Olegario en San Fernando, y Modesto, único con domicilio en la licalidad de Barbate, lo tenía en la DIRECCION000. Finalmente, y a mayor abundamiento, como hemos visto el art. 18,2 CE, en las causas que no medie resolución judicial, ni el consentimiento del titular del domicilio, permite la entrada y registro en caso de delito flagrante y dado que, la personación de los agentes no obedeció al azar sino a una denuncia anónima,relativa a una operacion de drogas , apta para emprender las oportunas investigaciones policiales, y , dado que, una vez allí personados ante los garajes d ella c/ Tulipán, frente al supermercado MADOVE, el agente NUM003, a quien la juez a quo otorga plena credibilidad, sin circunstancias que hagan dudar de su veracidad, afirmó ver a través de la rejilla de ventilación del garaje, como Modesto (conocido habitual de Barbate), le entregó una bolsa a quien resultó ser Laureano, quién resutló ser Laureano, quien la introdujo en el interior del coche, cabe admitir la existencia de un delito flagrante, siendo necesaria la inmediata actuación policial a los efectos de aprehender los efectos del delito y a la consecutiva identificación y detención de los infractores, lo que abarcaría la entrada urgente y sin demora en el garaje y el registro del vehículo en el que se observa se guarda la bolsa entregada por Modesto, sin perjuicio de que el registro de un vehículo no requiera la autorización judicial salvo que , por la razón que sea, constituya la morada de una persona, siendo evidente que en el vehículo ningún signo de morada existía.

SEGUNDO: Aún cuando los acusados y recurrentes vienen a alegar que se ha incurrido por la Juez a quo en un error en la valoración de la prueba connculcándose la presunción de de inocencia, lo que realmente se plantea es la credibilidad de los testimonios de los agentes de la guardia Civil, obviándose que, es reiterada la jurisprudencia que establece que, las cuestiones de credibilidad relativas a los testimonios depuestos ante el Juez de la primera instancia, en el que confluyen los principios de oralidad, inmediación y contradicción, resultan ajenos al debate en la segunda alzada. En tal sentido, como indica la Juez a quo ninguna circunstancia se ha constatado que permita afirmar la existencia de móviles espurios en los agentes de la Guardia Civil, sinque ninguna contradicción esencial, relevante ni determinante de los hechos nucleares quepa apreciar, por cuanto que efectivamente que el agente NUM003 manifestara que el maletero del vehículo se encontraba abierto, y que el agente NUM004 manifestara que el maletero no tenía echada la llave, pero que se encontraba cerrado, es un dato, que después del transcurso de 3 años no resulta relevante. La cuestión es que, la Juez a quo expone de forma pormenorizada la prueba en la que funda de forma racional la autoría de todos los recurrentes en un delito contra la salud pública relativo a un alijo de 50 pastillas de hachís, con un peso neto de 5,000 gramos y un índice de T.H.C. del 23,9% con un valor de mercado de 8,510 euros. En tal sentido, la declaración del agente NUM003, permite tener como acreditado que dicha droga fue entregada concretamente por Modesto, cuya identificación fue momentánea al haber tenido varias intervenciones con él, a Laureano, viendo cómo este la introdujo en el coche. Lo que pretexta Modesto es que su estancia en el garaje obedeció a quedar allí con un mecánico, sinque tal extremo haya quedado constatado por testifical alguna. El referido agente NUM003, manifiesta que desde el principio habia en el garaje en esta reunión 4 personas coincidiendo el testimonio del agente NUM004, cosntatándose cómo Mauricio ,detenido in situ , llevaba 710 euros, y las llaves de un coche que resultaron ser las del vehículo BMW120 D matrícula NUM000 que se encontraba estacionado fuera del garaje en cuestión, vehiculo de su propiedad , al lado del vehículo Audi A-4 Avant matrícula NUM001, en el que fue hallado curriculum de Olegario , siendo reconocido como la persona que salió por la puerta peatonal junto con Modesto Curriculum que fue obtenido porque como declararon los agentes , la ventanilla se encontraba abierta, siendo tal extremo el que llamó la atención , ademas de encontrarse estacionado al lado del vehiculo de Mauricio , sinque ninguna causa de nulidad quepa invocar por este registro , reiterando que la inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental consagrado en la Constitución , y como tal susceptible de generar una nulidad su conculcación , que no cualquier otra posible irregularidad , no alcanza a los vehiculos , salvo que éstos constituyan la morada de alguien , . Aún -cuando en el recurso de Olegario se cuestiona la credibilidad del agente de la Guardia Civil NUM003 que reconoce a Olegario como la perona que salió corriendo por la puerta peatonal del garaje junto con el acusado Modesto, como hemos dicho antes, ninguna circunstancia consta para dudar de la veracidad de tal agente que ninguna duda ha mantenido al respecto, resultando que aun cuando Modesto mantenga que salió solo del referido garaje, la Juez a quo otorga credibilidad a los agentes que corroboran que eran 4 los individuos reunidos en el garaje y que Olegario, identificado a través del referido curriculum, era quien acompañaba a Modesto, no pudiéndose obviar que, Olegario cuya residencia se encuentra en San Fernando y cuyo coche, Audi matricula NUM001, se encontraba estacionado fuera del garaje junto al vehículo BMW de Mauricio, detenido en el interior del garaje, efectivamente, aún cuando alegó que el motivo de estar en Barbate (que no en el garaje)era que conoció una amiga y quedó con ella en Barbate, no ha presentado dicha testifical para cuestionar y desvirtuar la declaración de los agentes,no resulta viable la no aportación de dicha testifical por no revelar "infidelidades", que desde luego no quedarian al descubierto por una declaración en sede judicial sin conocimiento de la parte afectada por la supuesta "infidelidad". Partiendo de lo expuesto, y constatado que Mauricio, Olegario, y Laureano, cada uno desde las diferentes localidades en las que se encuentran sus domicilios (Lora del Rio, San Fernando, y Córdoba respectivamente), se desplazann en vehículos diferentes, coincidiendo en el garaje donde se materializó la entrega de una bolsa única por parte de Modesto, que contenía las 5 pastillas de hachís que tenían un peso de 5 kilos y ante la ausencia de una versión alternativa ofrecida por los acusados, la conclusión racional y ajustada a ls principios de la lógica es que Laureano, Mauricio, y Olegario, se concertaron ab initio para adquirir de Modesto tan elevada cantidad de droga, que no cabe entender destinada al autoconsumo, coincidiendo con la juez a quo en que, ya conocían y concertaron una adquisición conjunta de más de un kilo de hachís, ya que tales transacciones se conciertan de antemano, con conocimiento del peso y del precio, no resultando lógico que el vendedor se arriesgue a portar tan importante cantidad de droga sino es porque ya tiene asegurada su venta, no debiendo de obviar tampoco que tanto Mauricio como Olegario portaban elevadas sumas de dinero (710 euros y 510 euros respectivamente) sin dar explicación tampoco para la tenencia de tales sumas., y sin obviar tampoco que Olegario fue detenido con posterioridad al hecho , teniendo plena disponibilidad de cualquier otra cantidad superior de dinero que la finalmente incautada A tenor de lo expuesto no procede sino confirmar la correcta valoración de la prueba realizada por la Juez a quo para incardinar los hechos en el subtipo agravado del art. 369.5 CP, incompatible evidentemente con el subtipo atenuado del art 368.2 CP

TERCERO: Como se señala en la Sentencia, la Defensa de Olegario planteó ante la Juez a quo la tesis de complicidad con carácter subsidiario a la libre absolución, cuestión que vuelve a plantear en su recurso. Dicha tesis de complicidad tambien viene a plantearse en el Recurso de Mauricio pero con carácter ex novo , pretendiendo obtener un pronunciamiento "per saltum" en la segunda instancia no resultando ello viable por cuanto via recurso de apelación no cabe plantear pretensiones que no fueran previamente sometidos al criterio del Juez de la primera instancia por cuanto la función de la segunda alzada es revisar la corrección de los criterios y argumentos del juez a quo, no el emitir un pronunciamiento ex-novo como si de la primera isntancia se tratara. Por lo expuesto, la cuestión de complicidad deberá resolverse exclusivamente para el recurso de Olegario al haber sido ya sometida dicha cuestión al analisis y formación de criterio del Juez a quo. Como señala reiteradamente nuestra jurisprudencia, el delito contra la salud pública del art. 368 CP existe desde que una persona pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor habrá previamente convenido y dada la redacción de dicho precepto difícilmente, cualquier acción dirigida a acercar la sustancia estupefaciente al consumidor no puede subsumirse en alguno de los verbos de "promover", "facilitar", o "favorecer" el consumo ilegal de sustancias tóxicas, y como señala la STS 28 de septiembre de 2020, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensible de autor, la complicidad queda reducida a cosntitución de segundo ordem lo que se ha llamado "favorecimiento del favorecedor", esto es conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilien, colaboren con actos de poca relevancia como ocurre cuando se guarda la droga para otro pero , de modo ocasional y de duración instantánea, o cuando simplemente se indica el lugar donde se vende o, simplemente se acompaña a ese lugar. Ninguno de estos supuestos son los aplicables a Olegario, quien, al igual que Mauricio, como hemos visto, eran compradores de la droga, droga destinada a ser vendida a terceros y asi obtener un lucro.

CUARTO: Vienen a invocarse en los Recursos de Mauricio asi como de Laureano al igual que ya hicieron ante la Juez a quo, la procedencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal fundada en una toxicomanía. Como señala entre otros la STS de 22 de febrero de 2024, "sobre la incidencia que la drogadiccion puede tener en la responsabilidad penal, nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del del siguiente modo: A) La aplicación de ia eximente completa dei artícuío 20.1 def Códig o Penai es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta p de actuar conforme a esa comprensión ( SIS 21/2005. de 19 de enero). Nuestra jurisprudencia ha considerado que ía drogadicción produce efectos exculpaíorios cuando se anule totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo Ía influencia directa del alucjnógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo ia influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción dei consumo o ia brusca interrupción de! tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 1. A estas situaciones se refiere ei articulo 2Q.2A dei Código penal, cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente ía capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo ia apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que en ía eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art 21.1.a CP L Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuantío la drogodependentia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de ia personalidad, o bien cuando se constata que en ei acto enjuiciado incide úna situación próxima ai síndrome de abstinencia, momento en el que ía compulsión hacía los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente |a capacidad del agente para determinar su voluntad ( SIS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con ía obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código PenáL se configura la misma por la Incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La circunstancia atenuante del articulo 21.2 del Código Penai es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, ai margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de i a adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de ia adicción en ia motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2Q03 L Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( SIS. 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motívacionai de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 dei Codici o Renal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penai. en que el acento se pone más bien en la afectación a (as facultades anímicas. Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que !e permitan seguir con sus costumbres e Š inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en e! hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 . de 26 de j ulio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes dei hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadiccíón a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta, Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica de! artículo 21.7 del Códig o Penal. . Conforme a dicha jurisprudencia , hubiera sido necesario, no sólo acreditar la condición de drogadicto o consumidor de drogas, sino la incidencia de este consumo en las facutlades volitivas e intelectuales al momento de los hechos, extremo respecto del cual no existe prueba alguna, por lo que el motivo de ambos recursos debe ser desestimado.

QUINTO: En la Sentencia se resolvió acerca de la no suspensión de la ejecución de la pena para Laureano conforme al art. 80.5 CP, lo que se recurre ahora por dicho acusado. Como bien señaló la Juez a quo, dicho precepto exige que el delito se cometa "a causa de" la dependencia al consumo de drogas, lo cual no resutla compatible cuando el delito se trata como en el caso que nos ocupa, de un delito contra la salud pública de notoria importancia, en el que lo que se pretende no es dar inmediata satisfacción a la necesidad de consumo sino que el delito está encaminado a obtener un alto lucro que excede de lo necesario para esa satisfacción inmediata, sin perjuicio de que el penado se halle sometido a un proceso terapeútico de deshabituación con evolución favorable ya que lo que no se dá es la premisa indispensable de que el delito se ha cometido "a causa de ". Por lo que hace a la petición de indulto, en cuanto a que sea propuesto por el propio órgano sentenciador, como en el mismo Recurso se señala nada se ha respondido al respecto en la Sentencia, encontrándonos pues ante un supuesto de incongruencia omisiva cuya solución no es obtener un pronunciamiento ex- novo en la segunda alzada, sino que la parte deberá de haber instado aclaración ante el órgano a quo como de forma expresa se prevee en el art 267.5º LOPJ.

SEXTO: Se plantea en el Recurso de Laureano que por la Juez a quo se ha conculcado el Derecho a la Defensa al no haber accedido a la suspensión del juicio oral solicitada cuando se tuvo conocimiento de la ausencia del testigo Agente NUM005, por encontrarse de baja por enfermedad, siendo dicho agente el que firmó el oficio de 25 de febrero de 2021 sobre los resultados del estudio y manipulación del dispositivo móvil aprehendido a Laureano. Como señala la STS de 29 de febrero de 2024 nº 185/24, "del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( sentencia núm. 1661/2000, de 27 de noviembre ). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora. Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS núm. 136/2000 de 31 de enero ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004). En efecto la pertinencia de la prueba -requisito de su admisión no conlleva la necesidad que dice el artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para acordar la suspensión, pues si el Tribunal se considera suficientemente informado para formar un juicio completo sobre los hechos, no debe prescribir medida que, como la suspensión del juicio oral, ocasionaría dilaciones injustificables del proceso ( STS 206/1994, de 11 de junio). Esta Sala exige, para acordar la suspensión, además de los requisitos formales de que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente, que ante la decisión de no suspender se hubiese dejada constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponían formular al testigo inasistente con el fin de poder valora la relevancia de su testimonio; la concurrencia de unos requisitos de fondo, necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral dada la inasistencia de uno o varios testigos): 1º) Sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia. 2º) Sea posible en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal. Y 3º) Su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso." Por lo que hace al caso que nos ocupa, no se atisba en absoluto la relevancia de la prueba testifical del agente NUM005, cuando su intervención se limitó a firmar dicho oficio por orden del Teniente Comandante de Puerto Principal Interno de Barbate, quien sí compareció en el acto del plenario, resultando además que en la Sentencia ninguna referencia se hace a este estudio del terminal móvil por lo que, dificilmente se puede argumentar que el testimonio de dicho agente hubiera sido determinante para alterar el FALLO del la Sentencia, dado que no se ha utilizado como prueba de cargo, ni se ha articulado como prueba de descargo.

SEPTIMO: Finalmente se alega en el Recurso de Olegario, la improcedencia del decomiso del vehículoAudi matricula NUM001. Conforme al art 374 CP procederá el decomiso no sólo de las ganancias del delito, sino también del instrumento para la ejecución del delito y como hemos visto, el vehículo Audi fue el medio utilizado por Olegario para desplazarse hasta Barbate y comprar la droga, esto es, se utilizó el coche para la comisión del delito, de tal forma que el comiso es procedente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,