Sentencia Penal 162/2024 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 3, Rec. 44/2023 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO: Los hechos han quedado acreditados tras valorar en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a lo ocurrido el día 9 de junio de 2021 las versiones de Gabino y Ángela fueron contradictorias. En el acto del juicio Gabino manifestó que las niñas iban al dormitorio a ver la televisión, que ese día Ángela no fue al instituto, fue a ver la televisión desde la cama, pero no la tocó, que le hizo cosquillas en el cuello, pero no se puso encima de la niña. Frente a esta versión tenemos la de Ángela. En el acto del juicio se vio la declaración de Ángela practicada como prueba preconstituida. Ángela manifestó que era un miércoles, que faltó a clase, fue al baño y Gabino le dijo ven, que ella estaba en la cama boca abajo, que el acusado comenzó a hacerle cosquillas, pero iba hacía arriba (señala que se acercó al pecho), que ella le dijo, ya está, que no me está gustando, para, que el acusado fue al baño, regresó y se puso encima de ella, le echó el aliento, le chupó el cuello, se puso encima de ella, que el acusado se sentó encima de ella y comenzó a hacer movimientos, que le dijo " Ángela me encanta tu culo", que estaba "empalmao", que ella notaba sus partes, que le dijo " Ángela lo de las cosquillas no se lo digas a nadie", que cuando estaba haciéndole cosquillas ella le dijo " Gabino para", que le tocó el lateral del pecho con las cosquillas, que el acusado fue al baño y cuando regresó comenzó a chuparle desde el cuello hasta la espalda y ella decía "qué haces", que Gabino vestía un pijama, un pantalón de chandal gris, que cuando estaba encima de ella hacía movimiento hacía adelante y hacía atrás, y ella le decía que parara, que sonó el teléfono, y que ella le contó lo ocurrido a su tía.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de marzo de 2003 estableció que "conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala del Tribunal Supremo, la declaración de la víctima es prueba apta, en principio, para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado. La reiterada posición de esta sala con referencia a tres elementos utilizados para medir la posible eficacia probatoria de las manifestaciones testificales del sujeto perjudicado por el delito -a) ausencia de incredibilidad subjetiva, por la posible concurrencia de motivación espuria; b) verosimilitud del testimonio, por si existen datos corroboradores, y c) persistencia en la incriminación- constituye simplemente la indicación de un camino o método que puede ayudar al examen pormenorizado de tales manifestaciones, en el conjunto de la prueba practicada, para razonar sobre el valor que en cada caso hay que dar a esta clase de prueba testifical.

En este caso, el testimonio de Ángela, es apto para destruir la presunción de inocencia, ya que no existen razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, y con su testimonio quedan acreditados los hechos.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, son dos los aspectos relevantes a tener en cuenta. Por una parte, las propias características y circunstancias personales de la menor. En el informe pericial de los folios 176 a 182 se indica que la menor tiene una capacidad intelectual adecuada para su edad, un adecuado desarrollo cognitivo, con un lenguaje y conocimiento correspondiente a la edad de la misma, que durante las diferentes sesiones que se han mantenido con la menor no se han detectado déficits en las capacidades cognitivas exploradas, ya que posee una memoria, lenguaje, razonamiento y comprensión acordes a su estadio evolutivo. Es decir que nos encontramos ante una persona con un grado de desarrollo y madurez adecuado para su edad, sin que conste que padezca algún trastorno mental con tendencia fantasiosa o fabuladora, o enfermedades como alcoholismo o drogadicción. Por otra parte, hay que tener en cuenta que no existen unas malas relaciones previas entre el acusado y la menor. Ángela convivía con el acusado desde que tenía dos años y su relación era similar a la de un padre con su hija. En el acto del juicio Gabino manifestó que tenía buena relación con Ángela, y según Martin, padre del acusado, su hijo trataba a Ángela como a su hija. También se indica en el informe pericial que no se aprecian motivaciones secundarias en el testimonio de la menor, no valorando indicadores de que haya una posible ganancia para la misma por contar los hechos relatados, y que no se han objetivado indicadores de influencia de adultos en la menor para emitir su testimonio, ni indicadores de sugestión. El hecho de que el padre de Ángela fuera denunciado por abusos sexuales a Daniela, no afecta al testimonio de la menor, puesto que ni siquiera consta que Ángela conociera estos hechos cuando relató lo que le ocurrió, ya que en el acto del juicio Daniela manifestó que Ángela no lo sabía. Por lo tanto, no hay motivo alguno que enturbie la sinceridad de la declaración de Ángela.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio, la declaración de Ángela durante la prueba preconstituida fue clara, lógica y coherente. Ángela relató los hechos de forma clara y tajante, dando numerosos detalles de lo ocurrido puesto que concretó que era un miércoles, que el acusado vestía un pijama, que llevaba un chándal gris ancho, y describió con detalle lo que ocurrió. Además, los siguientes hechos corroboran la versión de Ángela:

1º. En el acto del juicio las peritos manifestaron que el testimonio de la menor se catalogó como "Probablemente cierto", y así se indica en el informe de la Fundación DIRECCION005.

2º. En el acto del juicio, el acusado reconoció que el día 9 de junio de 2021 Ángela no fue al instituto, se metió en la cama con él para ver la tele y le hizo cosquillas en el cuello, que él vestía pijama con pantalón largo.

3º. En el acto del juicio Daniela manifestó que el día 9 de junio de 2021 Ángela le escribió que le tenía que contar una cosa pero que no se enterara nadie, que Gabino le había hecho cosas de mayores, que le echó el aliento en el cuello, y le daba con la lengua, que no paró hasta que le sonó el teléfono, que se lo contó por whatsap y después en persona, que en ese momento no dijo nada, y el día 14 se lo contó a su hermana. La declaración de Daniela fue clara y tajante, dando respuestas rápidas a lo que se le preguntó, y no hay motivos para dudar de su testimonio. Obra en la causa (folios 126 y siguientes) la diligencia de cotejo y la conversación de whatsap que mantuvo Daniela con el número NUM004, registrado como " Ángela nuevo" el 9 de junio de 2021 desde las 14:46 a las 18:01 horas. Parte de la conversación tiene el siguiente contenido:

- Ángela: "Titaaaa", "titaaaaaa", "titaaaaaaaa", "titaaaaaaa", "titaaaaaaaa".

- Daniela: "dime", "dime"

- Ángela: "Me prometes q no se lo vas a decir ni a mi madre", "por fa kerete", "por favor eeee"

- Daniela: "que te pasa", "no, no se lo digo a nadie"

- Ángela: "Me lo prometes de vd"

- Daniela: "Si", "claro" "eee", "que te pasa" "?"

- Ángela: "Es Gabino"

- Daniela: "?" "Te llamo?"

- Ángela: "Nooo pero" "peorrr", "pero no es lo q te imaginasss", "pero no se lo diga a nadie tita por favor"

- Daniela: "Qe pasa Ángela", "Dimelo ya", "no de verda qe no digo nada".

Ángela: "Esuqe es mejor en persona", "mira esque esta mañna bueno ahora", "hace nada", "esaba con Gabino sola", "y me dice ven para la cama q te voy ha hacer cosquillitas", "voy y me tumbo allí y me empieza hacer cosas raras", "y me dice cosas como me gusta tu culo Ángela o cosas así"

- Daniela: "raras como que?"

- Ángela: "y se ha puesto de posturas muy raras" "y estoy temblando", "ponerse encima mia cosquillas con la boca en el cuello o con la lengua o tocándome el culo i por la espalda y haciendo movimientos de mayores y yo decia para para y el no paraba"

- Daniela: "que estas en tu casa?"

- Ángela: "Y se pone por último lo de las cosquillas no se lo digas a nadie eee", "y yo vale", "pero tita a nadie", "por favor", "que me crujen", "menos mal q acabo de llegar al chaparral y estoy con gente", "y estoy intentando de disimular y "

- Daniela: "te recogo"

- Ángela: "y cosas así en la cama super raras"

En cuanto a la persistencia en la incriminación, Ángela, siempre ha mantenido la misma versión de los hechos, sin que en cuanto a lo esencial haya contradicciones entre lo que manifestó durante la exploración judicial en fase de Instrucción, y lo que manifestó en la prueba preconstituida. Desde el primer momento, en la conversación de whatsap con su tía Daniela, Ángela ha dado la misma versión de los hechos, y ha sido clara y tajante relatándolos.

El acusado reconoció en el acto del juicio que la mañana del 9 de junio de 2021 se quedó solo con Ángela en la vivienda; que Ángela estuvo en la cama junto a él, que le hizo cosquillas. A las 14:46 horas del 9 de junio de 2021 Ángela mantuvo por whatsap con su tía Daniela la conversación indicada, lo que corrobora la versión de Ángela, que resulta mas lógica y creíble que la del acusado, puesto que si hubieran sido solo cosquillas como manifestó el acusado y no hubiera tocado a la menor, dicha conversación no se habría producido, siendo lógico que después de ocurrir los hechos, Ángela acudiera a una persona de su confianza para desahogarse, y con la declaración de Ángela quedan acreditados los hechos.

Alegó la defensa que hubo contradicción entre Ángela y su madre, puesto que la madre manifestó que la dejó en la cama con el acusado y Ángela dijo que no estaba en la cama, pero no existe tal contradicción puesto que en el acto del juicio Zaira manifestó que cuando ella se fue estaban en la cama viendo la tele, y cuando Ángela declaró en el Juzgado de Instrucción manifestó que ella fue al baño y el acusado la vio y le dijo " Ángela vente", que su madre estaba preparando a Amparo, que se acostó en la cama, que su madre fue a llevar a su hermana al colegio, Gabino fue al baño y cuando regresó le dijo que le iba a hacer cosquillas.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 y 4 d) del CP en la redacción en vigor cuando ocurrieron los hechos.

El artículo 183 del Código penal establecía que "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años."

En relación al delito de abuso sexual, el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de febrero de 2024 ha indicado que "La doctrina de esta Sala ha cambiado con respecto: a) la exigencia de móvil o intención lúbrica, pues basta con que el autor perciba que lleva a cabo una acción frente a la libertad sexual de la víctima, eventualmente que cercena su indemnidad sexual; b) e igualmente que debe calificarse todo comportamiento o acción de tocamiento inequívocamente sexual como delito de naturaleza sexual, sin que se pueda subsumir en un delito de coacciones, ni leve ni menos grave, puesto que aquí tal acción no sugiere una coacción infligida al sujeto pasivo, sino una conducta que ataca o lesiona directamente la libertad sexual de tal sujeto, que es el bien jurídico protegido por los delitos de naturaleza sexual. Así lo hemos declarado ( STS 621/2023, de 17 de julio ) linealmente en los últimos tiempos, que los tocamientos sorpresivos, momentáneos o fugaces no excluyen el abuso sexual, sino que, por el contrario, han de ser considerados como delictivos, precisamente en el tipo penal de abusos sexuales, hoy derogado y sustituido por agresiones sexuales, si bien apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto ( SSTS 615/2018, de 3 de diciembre ; 38/2019, de 30 de enero 331/2019, de 27 de junio ; 632/2019, de 18 de diciembre ; 524/2020, de 16 de octubre ; 636/2020, de 26 de noviembre ; 99/2021, de 4 de febrero ). En efecto, hoy día hemos abandonado la posición, conforme a la cual un leve tocamiento externo por encima de la ropa, fugaz y episódico, aunque no exista reiteración de tal roce o tocamiento, pueda ser considerada una conducta propia de delito leve de vejación injusta. También hemos superado la posición que exigía la necesidad de consignar un determinado elemento subjetivo en este tipo de delitos, constituido por el ánimo lúbrico o libidinoso, por cuanto el tipo penal únicamente requiere el agente obre sabiendo que no cuenta con el consentimiento de la víctima, o bien que este consentimiento le sea indiferente, continuando con su acción. Junto al inequívoco componente sexual del comportamiento, claro es. Y así hemos declarado ( STS 1331/2009, de 15 de diciembre ) que "los actos libidinosos inconsentidos no tienen acomodo en tal art. 620, que son infracciones penales de carácter leve relativos a otros hechos ajenos a la libertad sexual de las personas. Si alguna vez se han incluido algunos relativos a tal clase de libertad, lo ha sido de modo excepcional, para acoger hechos fugaces y de mínima entidad...". Por todas, la STS 106/2021 de 10 de octubre y las en ella mencionadas), siguiendo a la STS 396/2018, de 26 julio , declaró: "La naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP (...) cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena". Y se añade en la indicada resolución que "El delito hoy de agresión sexual, en la vertiente anterior de abuso sexual, incorporado al art. 178 del Código Penal , presenta las siguientes características: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un acceso carnal, agrediendo así la libertad del sujeto pasivo. Como señala la STS 364/2017, de 19 de mayo , no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo de una mayor significado sexual, si la conducta lo tiene; b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; c) Un elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la acción, que va a dejar de expresarse en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual para dar paso al conocimiento por parte del agente de la significación sexual de la acción que ejecuta o de que puede afectar la libertad sexual ajena. La doctrina de esta Sala, como ya lo hemos así expresado con anterioridad, ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la conducta ( SSTS 546/2016, de 22 de junio y 415/2017, de 8 de junio ). " También se hace constar en la Sentencia de 28 de febrero de 2024 que " la STS 79/2022 afirma que el hecho es delictivo aun cuando, por las condiciones de edad o madurez, la víctima no perciba la lesividad de la acción que sufre."

En los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor

En este caso, las acciones ejecutadas por el acusado sobre Ángela, de tan solo trece años: le hizo cosquillas en la zona próxima a los senos, se colocó a horcajadas sobre la menor y realizó movimientos hacía adelante y hacía detrás, rozando el pene con las nalgas de la menor, le chupó el cuello y le echó el aliento desde el cuello hacía la espalda, constituyen actos de inequívoco carácter sexual que lesionan la indemnidad sexual de la menor y son constitutivas de un delito del art. 183 del Código Penal en la redacción en vigor cuando ocurrieron los hechos. Además, de las acciones ejecutadas y de la expresión proferida por el acusado: " Ángela me encanta tu culo", no se deduce una intención distinta a la de satisfacer su deseo sexual.

Concurre el subtipo agravado del párrafo cuarto, apartado d) del artículo 183 del CP. El Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de mayo de 2020 estableció que " El art. 183.4 d) CP exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento bien basado en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos agravatorios: a) Es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d). No está contemplada la pareja de hecho de la madre en cuanto que no genera parentesco. Y no es factible la analogía contra in malam partem. b) Es posible, en cambio, según se deduce de la doctrina jurisprudencial citada, que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Así el padrastro de hecho; o quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se ha convertido en autoridad en el hogar familiar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente... Pero en esos casos no basta con mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica de esa relación de superioridad. No basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre. Es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (en la jurisprudencia hemos acuñado la expresión hegemonía anímica) que, además, debe ser aprovechado para el hecho. En situaciones más dudosas puede incluso resultar innecesario ese esfuerzo indagador si, por entrar en juego con claridad el art. 192 CP (que muchas veces cae en el olvido), se trata en todo caso de un guardador de hecho lo que supondrá una penalidad idéntica. No sobra en todo caso puntualizar que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Las dos aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad"

En este caso, existía una gran diferencia de edad entre Ángela, nacida el NUM003 de 2007 y Gabino nacido el día NUM001 de 1986. Gabino y Ángela convivían desde que Ángela tenía dos años, dado que la madre de Ángela era la pareja de Gabino. Gabino representaba la autoridad paterna en el hogar familiar, pues se preocupaba por los estudios de Ángela y se enfadaba si no iba a clase, según manifestó Ángela en la exploración judicial en fase de Instrucción cuando declaró que en una ocasión no fue al instituto y el acusado se enfadó. En el acto del juicio Zaira manifestó que en una ocasión cuando estaban cenando el acusado le dijo a Ángela que se duchara, y que tiró lo que había en la mesa, la cogió del brazo y la metió en la ducha con la ropa puesta cuando tenía unos diez años. Martin manifestó en el plenario que su hijo trataba a Ángela como a su hija, y según Modesta el acusado trataba a las dos niñas igual. Con las declaraciones de Zaira, de Ángela, de Gabino y de Modesta en el plenario queda acreditado que el acusado daba órdenes a la menor y que su relación era como el de un padre y una hija. El día 9 de junio de 2021 por la mañana, Ángela y Gabino se quedaron solos en la vivienda y el acusado se aprovechó de esta circunstancia, de la diferencia de edad que existía entre ambos y de la autoridad que representaba para la menor, similar a la paterna, para cometer los hechos. En este contexto, el acusado se prevalió, es decir abusó de una relación que le otorgaba superioridad con la menor, por la diferencia de edad entre ambos, por la autoridad que para ella representaba dado que vivía con el acusado desde que tenía dos años y era la pareja de su madre, y que estaban solos en la vivienda, lo que facilitó la ejecución de actos íntimos con la menor, justificando el plus de penalidad.

TERCERO.- También se ha formulado acusación por un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del art. 173.2.2 del CP, pero no ha quedado acreditado que hubiera una situación de prevaliminto o dominio sobre Zaira y una continua humillación y erosión de su personalidad, proviniente del constante temor y angustia ante la repetición de actos violentos que convirtieran la convivencia de la pareja en una situación de terror y angustia.

En cuanto al delito de maltrato habitual el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de julio de 2023 indicó que "el bien jurídico que directa y específicamente protege el artículo 173.2 del Código Penal es la pacífica convivencia entre personas vinculadas por los lazos familiares o por las estrechas relaciones de afecto o convivencia a las que el propio tipo se refiere. Lo que se pretende evitar es que ese concreto marco interpersonal y relacional se convierta en un instrumento idóneo, favorecedor y reiterado de victimización de aquellos que lo integran. Espacio de protección penal que se activa no solo cuando se producen graves o notables menoscabos físicos, sino también cuando la persona o las personas afectadas han sufrido una situación de alienación continuada. Humillar, vejar, crear, en fin, un clima prolongado en el tiempo de intimidación y de desprecio equivale en términos normativos a violencia psíquica. Como se afirma en la STEDH, caso Galovic c. Croacia, de 31 de agosto de 2021 , " la violencia doméstica rara vez es un incidente aislado; por lo general, abarca el abuso físico, psicológico, sexual, emocional, verbal y financiero acumulado e interrelacionado respecto al otro miembro de la pareja u otro miembro de la familia que trasciende las circunstancias de un caso individual (véase Volodina c. Rusia, N.º 41261/17, § 71, 9 de julio de 2019). La recurrencia de episodios sucesivos de violencia dentro de las relaciones personales o circuitos afectivos responde al contexto y a la dinámica particulares de ese tipo de violencia ". Con mucha frecuencia, la violencia psíquica continuada paraliza, desprovee a la persona que la sufre de la capacidad de reacción y de autoprotección necesaria para emanciparse de su victimario. La violencia "cosifica" a la persona lesionada y cuando se produce en el ámbito familiar o de las relaciones personales durante un prolongado periodo de tiempo, adquiere una alta carga de antijuricidad material pues revela la existencia de una relación de desigualdad basada en una posición de intolerable dominación del victimario respecto a la víctima, cuya dignidad se ve gravemente afectada -vid. SSTS 544/2022, de 1 de junio ; 677/2021, de 9 de septiembre ; 66/2021, de 28 de enero -. 4. Por ello, el tipo del artículo 173.2 CP se aproxima a la categoría de los delitos de estado cuyo resultado antijurídico es, precisamente, la generación de un clima habitual de violencia, sujeción y dominación que se proyecta sobre todos los que, con independencia de su número, hayan quedado "encerrados", valga la expresión, en dicho círculo. Resultado, por tanto, diferenciado de los que se deriven de las distintas acciones de violencia psíquica o física que se dirijan contra una o varias de las concretas personas afectadas. Interpretación que encuentra explícito respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en cuya sentencia 77/2010 , se identifica con claridad un "aliud" de tipicidad en el artículo 173.2 CP respecto a los concretos delitos de violencia. Como de forma textual se afirma por el Tribunal Constitucional, " lo relevante no es la realización por sí de actos violentos sino la unidad que quepa predicar de ellos a partir de su conexión temporal y sus consecuencias para las relaciones familiares ." En consecuencia, la habitualidad que reclama el tipo no se mide por una simple reiteración de actos violentos típicos o el cómputo de un número determinado de acciones típicas contra cada una de las personas afectadas. La clave reside en la identificación de un efecto duradero derivado de la creación de un, como se precisa en la STS 556/2020 , " ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia ", a partir de los actos de violencia o cosificación dirigidos en el tiempo " sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto ", resultando incluso indiferente que algunos de tales actos hubieren sido ya enjuiciados. El número de personas directamente afectadas por dicho clima violento duradero, la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia, la naturaleza concreta de los comportamientos o el daño que puedan irradiar servirán de indicadores para evaluar la antijuridicidad de la acción, el alcance de la culpabilidad del responsable y, en consecuencia, para la individualización de la pena".

Según los escritos de acusación, el acusado no dejaba el coche a Zaira, pero en el acto del juicio, Zaira no fue tajante sobre este hecho, ya que manifestó que cree que era para no gastar gasoil, que cuando vivían en la finca a veces no quería que cogiera el coche. En el acto del juicio Martin manifestó que Zaira iba en coche a llevar a su hija al colegio. Por lo tanto, no consta acreditado que el acusado dejara a Zaira sin coche para desplazarse y sin posibilidad de relacionarse con nadie.

Zaira manifestó en el plenario que la ninguneaba delante de su familia, pero no concretó en qué consistían los actos con los que la ninguneaba. También manifestó que vivieron en la DIRECCION002 durante seis años y que allí también vivían sus suegros, y en el acto del juicio Martin manifestó que convivió con la pareja y la relación era buena.

Según Zaira, el acusado durante las discusiones la llamaba "puta", pero Ángela durante la exploración judicial manifestó que escuchó insultos como "tonta", pero no "puta y guarra".

En cuanto al tema económico, de la declaración de Zaira en el plenario no se deduce que hubiera por parte del acusado un control económico, ya que Zaira en el plenario manifestó que el acusado controlaba el dinero, que le preguntaba "en qué te lo has gastado", y después le decía "ah vale, si yo no digo nada".

Con la declaración de Zaira queda acreditado que eran frecuentes las discusiones entre la pareja, que en una ocasión le pidieron a Ángela que se duchara, y al no hacerlo ésta, el acusado tiró lo que había en la mesa, cogió del brazo a la menor y la metió en la ducha con la ropa puesta, pero no consta con la seguridad y certeza que exige el derecho penal que hubiera por parte del acusado actos continuos de desprecio hacia Zaira, actos frecuentes de violencia física hacía Zaira y las menores, y que el acusado hubiera generado un clima habitual de violencia, sujeción y dominación personal, económica y social, convirtiendo la convivencia familiar en una situación de terror y angustia, y por lo tanto, no concurren los requisitos del artículo 173.2 del CP y procede absolver al acusado de dicha infracción penal.

CUARTO: Del delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 y 4 d) del CP es responsable en concepto de autor Gabino, por su ejecución libre, voluntaria y directa.

QUINTO: El 18 de abril de 2024 Gabino consignó la cantidad de 10.000 euros y por lo tanto, concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21- 5 del CP.

La defensa alegó que subsidiariamente concurren las atenuantes de dilaciones indebidas.

En cuanto a las dilaciones indebidas el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de mayo de 2020 indicó que " Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas , incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo ). Hay una confusión en el enfoque del motivo: a) La atenuante se refiere a dilaciones en la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no se abren las diligencias. Por tanto el tiempo previo no es computable a estos efectos. No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la denuncia de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º, ni lo que se pretende compensar con tal atenuante. b) Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto invocar la fecha de los hechos (año 2012) es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no, como hemos dicho ( STS 70/2013, de 21 de enero) a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comienza cuando se adquiere la condición de parte pasiva del proceso. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural , latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre )".

En este caso, los hechos ocurrieron el día 9 de junio de 2021. Por auto de 23 de junio de 2021 se acordó la continuación del procedimiento como diligencias Previas. El día 27 de abril de 2022 se presentó el informe de la Fundación DIRECCION005. El 11 de mayo de 2023 se presentó el informe psicológico forense. Por auto de 30 de mayo de 2023 se acordó continuar por los trámites del procedimiento Abreviado. Por auto de 4 de octubre de 2023 se acordó la apertura del juicio oral. Por providencia de 24 de noviembre de 2023 se acordó remitir la causa a la Audiencia Provincial. Por auto de 6 de marzo de 2024 de esta Sección se declaró pertinente la prueba propuesta y el juicio se celebró el 22 de abril de 2024. Por lo tanto, no hay una paralización significativa, y el tiempo transcurrido desde que se presentó la denuncia hasta que se celebró el acto del juicio no es excesivo, por lo que no puede apreciarse la atenuante alegada.

SEXTO: En cuanto a la pena, el artículo 183 del CP prevé una pena de prisión de dos a seis años. Conforme al apartado cuarto, se debe imponer la pena en su mitad superior, es decir que la pena a imponer será de cuatro a seis años. Al concurrir una atenuante se debe imponer la pena en su mitad inferior, y por lo tanto, procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y conforme al art. 57 del Código Penal la prohibición durante ocho años de aproximarse a menos de quinientos metros de Ángela, a su domicilio, lugar de trabajo o centro de estudios y comunicarse con ella por cualquier medio.

Conforme al art. 192 del CP procede imponerle la medida de libertad vigilada durante cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

No procede imponer la pena de privación de la patria potestad sobre Amparo, ni la suspensión que conlleve la guarda, custodia, acogimiento, régimen de visitas comunicaciones y estancia, dado que se trata de un hecho aislado relacionado con Ángela, y la menor manifestó que la relación del acusado con su hija era bueno, y por lo tanto, no hay motivo que justifique dicha pena.

SEPTIMO: Conforme al artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados. Según el artículo 110 la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En este caso las declaraciones de las psicólogas de la fundación DIRECCION005 y el informe pericial que obra en la causa, queda acreditado que la menor presentaba sintomatología postraumática, malestar psicológico y reacciones físiológicas al exponerse a factores internos y/o externos asociados a situaciones relativas a los hechos, que presenta pensamientos recurrentes, miedo a la ex pareja de su madre y a los familiares, nerviosismo y una excesiva preocupación.

La jurisprudencia se refiere al daño moral como zozobra o sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, entendiéndose como daño moral, en su integración negativa, toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales y en cuanto a su integración positiva, engloba, tanto la gama de sufrimientos y dolores físicos o psíquicos que haya padecido la víctima a consecuencia del hecho ilícito, como cualquier frustración, quebranto o ruptura en los sentimientos, lazos o afectos, de ahí que en líneas generales el daño moral se sustantiviza para referirlo a dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece.

A la luz de estas consideraciones, resulta evidente que someter a una menor a hechos como los ocurridos el día 9 de junio de 2021, ocasiona un sufrimiento psíquico, que se incrementa en este caso, dado el vínculo afectivo con el agresor que era la pareja de su madre, padre de su hermana y la persona con la que convivía desde que tenía dos años. Además, con el informe pericial queda acreditado que como consecuencia de los hechos Ángela presentaba sintomatología postraumática, y por lo tanto, debe indemnizarse dicho daño causado, y aunque siempre es dificil cuantificarlo, teniendo en cuenta, la corta edad de la menor, se fija prudencialmente la indemnización por el daño moral en 6000 euros.

Solicita la acusación particular una indemnización de 28.515'43 euros por el daño psicológico, por un DIRECCION001 con malestar psicológico.

En el acto del juicio la psicóloga manifestó que a Ángela no se le diagnosticó un DIRECCION001, que presentaba sintomatología. En el informe de 16 de agosto de 2023 se indica que dicha sintomatología consiste en recuerdos intrusivos y recurrentes respecto a los hechos denunciados, sentimientos de tristeza, sensación de peligro, sentimientos de miedo en relación al acusado. Estos sentimientos y angustia es lo que constituye el daño moral, y por lo tanto, no procede fijar indemnización por el daño psicológico solicitado por la acusación particular.

OCTAVO.- En aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP procede la imposición de la mitad de las costas procesales al acusado incluidas las de la acusación particular