Sentencia Penal 202/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 13/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO .- Sobre los hechos objeto de acusación como un posible delito de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal pide la condena de los tres acusados como autores de un delito de tráfico de drogas, pues sostiene que el 15 de septiembre de 2022 doña Mónica habría auxiliado a los otros dos acusados en el traslado de la mochila con 2.728'20 gramos de una sustancia que contenía cocaína. Según el Ministerio Fiscal, la intervención de la señora Mónica habría consistido en vigilar para intentar evitar posibles riesgos o incidencias en el traslado, circulando para ello en un vehículo que iba a ir delante del que llevaba la droga, mientras el señor Rosendo y el señor Romualdo se habrían encargado del traslado de la droga a bordo de un vehículo del que era titular la señora Rosendo.

Don Rosendo, hijo de doña Mónica, admitió en juicio que él era el responsable del transporte de la cocaína en la mochila y exculpó a su madre y al otro acusado, don Romualdo, pues dijo que ninguno de ellos sabía nada del contenido de la mochila, de forma que era el único que conocía ese contenido era él. Esa declaración del señor Rosendo resulta corroborada por la intervención de la mochila con la sustancia que posteriormente se comprobó que era cocaína, con el peso y pureza indicados más arriba. A ello se une la declaración de los policías nacionales, especialmente el número NUM007 que vio cómo el 15 de septiembre de 2015 don Rosendo salió del edificio en que vivía portando la referida mochila, se montó con ella en el coche y emprendió la marcha. Otros policías que declararon en juicio explicaron cuál fue la reacción del señor Rosendo cuando fue interceptado el vehículo que conducía, reacción que es coherente con la admisión del conocimiento de que transportaba cocaína, con un valor económico muy elevado y en una cantidad que hacía imposible sostener que fuera para el propio consumo. El señor Rosendo ha admitido que conocía el contenido de la mochila, a lo que se une que dicho señor llevó en sus manos esa mochila desde el edificio de viviendas en que residía hasta el coche, por lo que pudo percatarse de su tamaño, peso y consistencia, de modo que pudo confirmar lo que ya sabía sobre la cantidad de sustancia transportada.

Los otros dos acusados, doña Mónica y don Romualdo, han negado su intervención en los hechos y que ellos supiesen el contenido de la mochila. Ante esa negativa, hay que acudir a la declaración del policía nacional con número de identificación NUM007, que realizó labores de observación el día 15 de septiembre de 2022 y que en juicio explicó cómo pudo ver ese día que don Rosendo, don Romualdo y doña Mónica estaban en el interior del portal del edificio objeto de vigilancia. El policía explicó que doña Mónica salió del edificio de viviendas y se montó en el vehículo Citroën C-3 , aparcado en las inmediaciones, en el que ocupó el asiento del conductor, desde donde se puso a hablar por teléfono, al tiempo que estaba atenta a lo que ocurría en las proximidades. El mismo policía vio que a continuación salió del portal del edificio don Romualdo, que se aproximó al vehículo Audi con actitud vigilante y realizó una seña a don Rosendo que, siguiendo la indicación recibida, salió del portal llevando la mochila en la que luego se comprobó que estaba la cocaína. A continuación los dos hombres subieron al coche, el señor Rosendo ocupó la posición de conductor y le dio la mochila al señor Romualdo, que estaba en el asiento del copiloto y la puso a sus pies. El policía NUM007 explicó que seguidamente el vehículo conducido por doña Mónica emprendió la marcha y que, de forma casi inmediata, el vehículo que conducía don Rosendo siguió al coche que conducía su madre.

Por otro lado, el policía con número de identificación NUM008 explicó en juicio que cuando consiguieron que el Audi se detuviera, él se aproximó a la puerta del asiento del copiloto, donde pudo ver que estaba sentado don Romualdo que, en ese momento, llevaba encima de sus piernas la mochila en la que luego se localizó la cocaína. Este policía también explicó que el señor Romualdo al bajarse del vehículo intentó huir llevando la mochila y que, tras impedírselo, fue posible recuperar la mochila y comprobar que contenía la cocaína.

Hemos declarado probado que el señor Romualdo sabía que la mochila contenía cocaína. El señor Romualdo lo niega, pero las declaraciones de los policías, puestas en relación con el hallazgo de la cocaína en la mochila, permiten llegar a la certeza de que el señor Romualdo sabía que transportaba cocaína en la mochila. Pues está probado que el señor Romualdo salió a la calle en actitud vigilante mientras el señor Rosendo permanecía en el portal del edificio. El señor Romualdo, cuando lo consideró conveniente, avisó mediante una seña al señor Rosendo de que podía salir. Y así lo hizo el señor Rosendo, llevando la mochila que entregó al señor Romualdo cuando los dos estaban ya en el coche. A su vez, está probado que el señor Romualdo, cuando la policía detuvo el vehículo en el que viajaba como ocupante, intentó huir llevándose la mochila. La forma en que actuó el señor Romualdo habría sido totalmente ilógica en el hipotético caso de que el señor Romualdo hubiese desconocido el contenido de la mochila. Pues en ese caso el señor Romualdo no habría tenido nada que temer ante la intervención policial y tampoco habría aceptado sin sorprenderse la brusca reacción del señor Rosendo conduciendo el vehículo marcha atrás. Y si el señor Romualdo no hubiese sabido lo que había en la mochila, tampoco habría tenidosentido que al intentar bajarse del coche tratase de llevársela, pues lo lógico habría sido que, ante la extraña situación en que se encontraba, el señor Romualdo se hubiese desentendido de la mochila. En una situación tan insólita, la preocupación del señor Romualdo por poner a salvo la mochila y por evitar que los policías se hiciesen con ella corrobora el resto de indicios existentes sobre el conocimiento del señor Romualdo del contenido de la mochila. Ese conjunto de hechos llevan a la conclusión lógica de que el señor Romualdo sabía el contenido de la mochila, sabía su valor económico y sabía que estaba realizando un transporte delictivo.

Por otro lado, al folio 38 del procedimiento consta una fotografía de la mochila, en la que se puede apreciar su tamaño en relación al respaldo de la silla en que se encuentra colocada, y hay también una fotografía de los envoltorios en que estaba la cocaína, dentro de la mochila, mientras en el folio 37 de las actuaciones hay otra fotografía de esos envoltorios con la cocaína en su interior. Las dimensiones de la mochila y las características de lo que se encontró en ella permiten confirmar la conclusión de que el señor Romualdo supo que no se trataba de unas pocas papelinas, pues en ese caso la mochila habría abultado mucho menos y habría tenido una consistencia más ligera. No obstante, pese al peso de la mochila, no podemos asegurar que el señor Romualdo supiese que la cocaína transportada excedía de 750 gramos, pues el señor Romualdo tuvo la mochila en su poder durante en trayecto de unos pocos minutos en coche, sin que llegase a transportarla durante un trayecto a pie, como sí hizo el señor Rosendo, por lo que el señor Romualdo tuvo que contar con menos datos para valorar el peso de la mochila.

Por el contrario, respecto a doña Mónica, aunque también hay indicios de una posible intervención como la indicada por el Ministerio Fiscal, no consideramos que esos indicios sean suficientes para tener la certeza de que dicha señora supiera lo que había en el interior de la mochila y colaborase en su transporte. Es verdad que el policía que la vio salir del edificio dijo que vio que esa señora se quedó al volante de un coche, hablando por teléfono y pendiente de lo que pasaba alrededor del coche, que luego la vio marcharse conduciendo y que el coche conducido por su hijo, el señor Rosendo, salió detrás del suyo. Tras ello otros policías vieron pasar su coche por la calle Nuestra Señora del Trapaso, seguido por el de su hijo. Ese comportamiento permite sospechar que doña Mónica estuviese allí para alertar a los dos ocupantes del coche que llevaba la cocaína y para realizar las funciones de un vehículo "lanzadera", que es habitual en este tipo de transportes de droga. Pero ese comportamiento también resulta compatible con la versión de doña Mónica que dijo que ella salió de su domicilio, donde afirmó que convivía con su hijo, con la intención de ir a casa de una hermana, y que puso el coche en movimiento un poco antes que el de su hijo por casualidad, sin percatarse de que su hijo saliera tras ella. No contamos con datos que nos permitan descartar esa posibilidad. A esa misma conclusión parece que llegaron los investigadores policiales que no realizaron gestiones en relación a la posible actuación de doña Mónica hasta que lo pidió el juzgado instructor en enero de 2023, varios meses después de ocurridos los hechos, como consta en el folio 192 de las actuaciones.

SEGUNDO.- Sobre la calificación del posible delito de tráfico de drogas .

El Ministerio Fiscal considera que los acusados serían autores de un delito contra la salud pública relativo a una sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo primero del código penal, inciso primero, en relación con el artículo 369-1, 5ª del mismo código.

El artículo 368 del código penal tipifica la conducta de quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines. La conducta del señor Rosendo y del señor Romualdo debe incluirse en la posesión de esas drogas con finalidad de tráfico, pues hemos declarado probado que el señor Rosendo y el señor Romualdo sabían que transportaban una cantidad de cocaína que excedía de lo que podría destinarse al propio consumo. En el caso del señor Rosendo hemos declarado probado que sabía que la cantidad que llevaba en la mochila era más de setecientos cincuenta gramos de cocaína mientras que en el caso del señor Romualdo hemos declarado probado que sabía que lo transportado tenía cierta entidad y bastante valor económico, dadas las características de la mochila y las precauciones adoptadas para su transporte.

En relación con la tenencia de cocaína preordenada al tráfico, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de enero de 2009, (ROJ: STS 1159/2009), dijo que "...la jurisprudencia ha fijado el consumo diario de cocaína por parte de un consumidor ordinario en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ). El Instituto Nacional de Toxicología también ha dictaminado que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ), tesis empírica de incuestionable apoyo científico, de ahí que haya sido aceptada por la propia Sala Segunda."La cantidad y pureza de la droga transportada por el señor Rosendo y el señor Romualdo excede en mucho esos límites y no hay duda de que estaba destinada al tráfico, a lo que se une que ambos señores eran conocedores de ese dato.

La defensa ha solicitado, subsidiariamente a la petición de absolución, que al señor Romualdo se le aplique el párrafo segundo del artículo 368 del código penal, que permite la imposición de una pena inferior en grado "en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Para resolver sobre esa petición nos vamos a basar en lo indicado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2012, (ROJ: STS 2138/2012), en la que explicó que la aplicación de la modalidad atenuada exige un presupuesto objetivo, la escasa entidad del hecho, y un presupuesto subjetivo, las circunstancias personales del culpable, y que ambos presupuestos deben concurrir cumulativamente. Y también señaló esa Sentencia del Tribunal Supremo que no se debe " perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del artículo 368 párrafo segundo. Sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación."

La defensa alega que la intervención del señor Romualdo habría sido en todo caso la de mero acompañamiento al detentador de la droga y reducida a un único día. Pero hemos declarado probado que el señor Romualdo realizó, junto al señor Rosendo, el transporte de una cantidad elevada de cocaína, lo cual excluye la posibilidad de apreciar la menor entidad, aunque el hecho delictivo se produjese un único día. En ese sentido, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2017, (ROJ: STS 4270/2017), explicó que "las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada. Nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho : "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad".

Por otro lado, el Ministerio Fiscal pide que se aplique la agravación del artículo 369-1, 5ª del código penal que se refiere a los supuestos en que "fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior". En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2017, (ROJ: STS 688/2017), se explicó que " la notoria importancia, como agravación específica de la pena básica, constituye un concepto indeterminado, que se ha resuelto por esta Sala, atendiendo a las diversas sustancias y a la cantidad y riqueza en principio activo, ( STS 24-4-1997, nº 597/1997 )" Y se añade que "la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa con relación a la cocaína en torno a los 750 gramos (Cfr. acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001 y SSTS 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre y 695/2008, 12 de noviembre , entre otras muchas)."

El peso total de la sustancia transportada era de 2.728'20 gramos que, una vez reducida conforme al porcentaje de pureza establecido en el análisis oficial y reducido también aplicando un margen de posible error que el análisis fija en 4'5 %, supone una cantidad de cocaína de 1.510'12 gramos. Esa cantidad supera notablemente el límite de 750 gramos. Hemos declarado probado que el señor Rosendo sabía que transportaba más de 750 gramos, pues dicho señor admitió que él era el responsable del transporte de la sustancia y en juicio no alegó que desconociera la cantidad y calidad de la sustancia que transportaba. Por ello vamos a aplicar al señor Rosendo la agravación del artículo 369-1, 5ª del código penal.

Sin embargo, no vamos a aplicar esa agravación al señor Romualdo, pues hemos explicado que las pruebas practicadas no permiten tener la seguridad de que el señor Romualdo supiese que la cocaína que transportaba superaba los 750 gramos, aunque sí consideramos probado que sabía que era una cantidad relevante de cocaína que excedía de la que suele dedicarse al menudeo o venta al por menor.

TERCERO.- Sobre la petición de la defensa de que la intervención del señor Romualdo sea calificada como complicidad.

La defensa del señor Romualdo pidió su absolución pero, subsidiariamente, planteó que en caso de ser condenado su intervención debería ser calificada como complicidad. La defensa mantiene que la intervención que el Ministerio Fiscal atribuye al señor Romualdo debería calificarse como secundaria y residual, pues no consta ninguna intervención previa al 15 de septiembre de 2022, día en el que se habría limitado a una labor de acompañamiento y vigilancia fácilmente sustituible.

Pero, como se explicó en la Sentencia de 3 de febrero de 2017 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, (ROJ: STS 313/2017), el Tribunal Supremo mantiene en relación al artículo 368 del código penal un "concepto extensivo de autor", "de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integra en las actividades propias de autor. Consecuentemente, facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc.) constituyen, a su vez, conductas nucleares por así preverlo el Código. De otro lado, ha relegado al terreno de la complicidad aquéllas conductas participativas en el hecho del otro notoriamente alejadas del ilícito principal. Son las hipótesis de colaboraciones con el colaborador o las favorecedoras del favorecedor."

La aplicación de ese criterio a la intervención probada del señor Romualdo nos lleva a considerarlo responsable a título de autor, pues su actuación consistió en transportar una cantidad de cocaína destinada al tráfico, realizando para ello labores de vigilancia y custodia, además de la colaboración en el transporte, que no pueden incluirse en el limitado ámbito de la complicidad en el delito de tráfico de drogas. Respecto a un supuesto semejante, la Sentencia de 10 de noviembre de 2015, (ROJ: STS 4803/2015), de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dijo que "la conducta y colaboración del recurrente acompañando en todo momento como copiloto al receptor del alijo de droga hasta que el camión llegó a la nave de destino donde iba a descargarse, no puede calificarse de accesoria, secundaria, periférica, puntual, esporádica y ocasional o fácilmente sustituible, dado que se mantuvo a lo largo del tiempo, fue relevante para la ejecución del plan proyectado y por otro lado su aportación al mismo no era fácil de sustituir dado que se precisaba una persona de absoluta confianza." Ese razonamiento es aplicable a la conducta del señor Romualdo, con la única diferencia de que la intervención de la policía hizo que la intervención del señor Romualdo fuese limitada en el tiempo, pero esa limitación no había sido prevista por el señor Romualdo, sino que fue algo ajeno a su voluntad.

CUARTO.- La pretensión de apreciación de circunstancias eximentes o atenuantes relativas a la adicción a las drogas.

La defensa ha solicitado que tanto al señor Romualdo como al señor Rosendo se les aplique la eximente incompleta del artículo 20.1 del código penal, en su defecto la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del código penal, en relación con el artículo 20.2, y, en su defecto, la atenuante analógica del artículo 21.6 del código penal. Todo ello en base a lo que califica como "una grave adicción del acusado a sustancias estupefacientes, que produce una merma en sus facultades de entendimiento y de voluntad,...".

En relación a esa alegada adicción, hemos declarado probado, en base al análisis tóxico capilar realizado, que el señor Romualdo entre el 15 de agosto de 2022 y el 15 de noviembre de 2022 tuvo un consumo bajo de cocaína y un consumo moderado de cannabis. Hay que tener en cuenta que el delito se cometió el 15 de septiembre de 2022, por lo que ese dato relativo al consumo resulta relevante.

Por lo que respecta al señor Rosendo, no existe un resultado de análisis tóxico capilar ya que el propio señor Rosendo lo impidió al cortarse el pelo, pese a que ya había sido citado para la toma de muestra. Sí ha aportado el señor Rosendo un informe sobre su posible adicción a las drogas, informe en el que se indica que su autor es don Isidoro, del que se afirma que es director técnico de la "Asociación Campo de Gibraltar contra la Drogadicción y la Exclusión Social". No se propuso la intervención del autor de ese informe en juicio y por ello no se sometió a las posibles preguntas de la parte acusadora. Por otro lado, el informe tampoco aporta la documentación médica y resultado de pruebas en que afirma basarse. Lo que sí indica el informe como conclusión es que el señor Rosendo cumple los criterios diagnósticos de un trastorno de adicción a alcohol, cannabis y cocaína, con indicación de que la primera ocasión en que solicitó asistencia al respecto fue el 18 de enero de 2022.

Para valorar esos datos, relativos tanto al señor Romualdo como al señor Rosendo, hay que tener en cuenta que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de marzo de 2022, (ROJ STS 1130/2022), explicó qu e "la mera drogadicción, sin mayores aditamentos, no puede erigirse en una atenuante. Lo repite constantemente esta Sala (por todas, STS 820/2017, de 13 de diciembre ). La atenuante ( art. 21.2 CP ) exige algo más que el consumo habitual de sustancias; y algo más, incluso, que una adicción a estupefacientes. Es necesario no solo que la adicción sea grave,sino además que la actividad delictiva sea funcional,es decir que esté al servicio de la adicción (se delinque por la necesidad de hacer acopio de medios para satisfacer la propia adicción). También cabe citar al respecto lo indicado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de abril de 2019, (ROJ: STS 1376/2019): " Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones."

Ni el resultado del análisis tóxico capilar del señor Romualdo ni el informe relativo al señor Rosendo acreditan que en la comisión del hecho delictivo la conducta de ninguno de ellos estuviese determinada por una adicción a las drogas, ni que actuasen para poder tener medios económicos con los que atender a una posible adicción. Al contrario, la importancia de la cantidad de cocaína transportada nos lleva a considerar aplicable el razonamiento de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022, (ROJ: STS 748/2022): "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio".

QUINTO.- Sobre la posibilidad de apreciar una atenuante analógica de confesión tardía respecto a la actuación de don Rosendo.

El señor Rosendo fue detenido el 15 de septiembre de 2022cuando llevaba en el vehículo que conducía una mochila que contenía 2.728'20 gramos de una sustancia que él sabía que era cocaína. El señor Mónica había sido visto llevando esa mochila desde el domicilio en que vivía hasta el coche en que fue interceptada. En la Comisaría de Policía el señor Rosendo se acogió a su derecho a no declarar y en el Juzgado de Instrucción sólo respondió a preguntas de su defensa, en las dos ocasiones en que declaró. En juicio el señor el señor Rosendo también ha declarado únicamente a las preguntas de su abogado, para admitir la responsabilidad del transporte de droga y para exculpar a los otros dos acusados.

Esos datos deben ponerse en relación con lo indicado en la Sentencia dictada el 15 de junio de 2022, (ROJ: STS 2318/2022), por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que explicó que la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica se limita a "aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( SS 809/2004, de 23 junio , y 1348/2004, de 25 de noviembre ). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del Código Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados..." Esas circunstancias no concurren en la declaración en juicio del señor Rosendo, que se limitó a admitir su participación en los hechos, respecto a la que existía ya prueba suficiente, y sin aportar ninguna contribución relevante respecto a la participación de los otros acusados ni para el esclarecimiento de toda la actividad relacionada con el tráfico de esa cocaína. Por ello no hay motivo para apreciar la concurrencia de esa atenuante.

SEXTO.- Sobre la acusación dirigida contra don Rosendo y don Romualdo como posibles autores de un delito de desobediencia.

El Ministerio Fiscal ha pedido que el señor Rosendo y el señor Romualdo sean condenados como autores de un delito de desobediencia del artículo 556 del código penal. El artículo 556 del código penal tipifica la conducta consistente en resistir o desobedecer gravemente a los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones.

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se indica que los policías interceptaron al señor Rosendo y al señor Romualdo y que en ese momento esos dos acusados habríanforcejeado con los agentes policiales. Esa afirmación del Ministerio Fiscal debe contrastarse con la prueba practicada. Sobre ese aspecto declaró en primer lugar el policía NUM008, que intervino respecto al señor Romualdo y dijo que forcejeó con ese señor. No hay ningún otro dato al respecto y por ello no podemos considerar probado que se produjese una resistencia con intensidad suficiente para ser considerada delictiva, pues el forcejeo en este caso se relacionó con la recuperación de la mochila, que el señor Romualdo tenía en su poder y que el policía nacional le quitó. Por ello vamos a absolver al señor Romualdo de este posible delito de resistencia del artículo 556 del código penal.

En relación a la intervención respecto al señor Rosendo declararon los policías NUM009 y NUM010. El primero dijo que el señor Rosendo se resistió a salir, se agarró al volante y daba manotazos, que hacía fuerza para permanecer dentro del vehículo y que una vez que salió no opuso resistencia. Mientras el segundo policía dijo que el señor Rosendo se resistía a salir del coche, estaba muy nervioso, daba manotazos porque no quería salir pero una vez en el suelo se tranquilizó y colaboró. En este caso la descripción de la conducta del señor Rosendo es mucho más detallada, pero pese a ello también vamos a dictar una sentencia absolutoria porque las declaraciones de los testigos permiten considerar que la actitud del señor Rosendo fue momentánea, en una situación de nerviosismo, y fue rápidamente corregida por dicho señor que atendió a las órdenes de la policía, se tiró al suelo y colaboró en la detención. Por ello no tenemos la certeza de que la conducta del señor Rosendo tuviera la intensidad mínima para considerarla constitutiva de un delito de resistencia del artículo 556 del código penal.

SÉPTIMO.- Sobre la acusación dirigida contra don Rosendo como posible autor de un delito de conducción temeraria.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas acusó a don Cornelio como posible autor de un delito de conducción temeraria del artículo 380.1 del código penal. Ese artículo tipifica la conducta consistente en conducir un vehículo a motor con temeridad manifiesta y con ello pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de mayo de 2014, (ROJ: STS 1862/2014), dijo que "dicho delito se vertebra por la conjunción de dos elementos : a) La conducción de un ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio a tales normas, y b) Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía. Por tanto la simple conducción temeraria creadora de un riesgo abstracto no sería suficiente para la ejecución del tipo." Y añadió el Tribunal Supremo que " El propio tipo penal exige con claridad la puesta en concreto peligro para otros usuarios de la vía y ello debe quedar claramente descrito en el factum" .

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas mantuvo que el señor Rosendo, al ser interceptado, habría dado bruscamente marcha atrás a gran velocidad por la calle Nuestra Señora del Traspaso, con la finalidad de huir, y en esa maniobra habría llegado a invadir un paso de peatones donde habría estado a punto de atropellar a varios peatones. Ese riesgo de atropello en el paso de peatones constituiría, según la acusación, el peligro concreto para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía. Pero la prueba practicada no ha confirmado que ese hecho llegase a producirse, como se explica a continuación.

Sobre la maniobra realizada por el señor Rosendo declaró el policía NUM008 que dijo que el vehículo iba marcha atrás, haciendo "eses" y a una velocidad excesiva, que había gente en la calle pero que nadie tuvo que apartarse porque las personas estaban en las aceras. Por otro lado, el policía NUM009 confirmó que el vehículo conducido por el señor Rosendo circuló marcha atrás muy rápido, dijo que había vehículos a los lados de la calle y que había personas en las aceras, pero no se refirió a que ningún peatón corriera el riesgo de ser atropellado. Y el policía NUM010 dijo que el vehículo conducido por el señor Rosendo circuló marcha atrás y que había personas caminando por las aceras de la calle, pero tampoco llegó a referirse a un riesgo concreto de atropellamiento.

Por lo tanto, la conclusión de la prueba practicada debe ser la absolución del señor Rosendo del delito de conducción temeraria del artículo 380-1 del código penal, pues no se ha acreditado que su conducción llegase a poner en concreto peligro la vida o la integridad de otras personas.

OCTAVO.- Las penas por los delitos contra la salud pública del que son autores don Rosendo y don Romualdo.

Vamos a condenar a don Rosendo como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368, primer párrafo, inciso 1º y artículo 369.1.5ª del código penal. Porque hemos declarado probado que el señor Rosendo, de forma dolosa, tuvo en su poder una cantidad de cocaína, al menos 1.510'12 gramos, destinados al tráfico. No se discute que la cocaína es una droga que causa grave daño a la salud. Concurren por ello los requisitos para la condena por los artículos indicados.

El artículo 368 del código penal establece, para el delito cometido en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, una pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Y el artículo 369 indica que debe imponerse la pena superior en grado, y multa del tanto al cuádruplo, cuando la cantidad objeto del delito fuera de notoria importancia, como ya hemos explicado que ocurre en este caso.

El artículo 70.1-1ª del código penal establece que la pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía. Por lo tanto al señor Rosendo se le podría imponer teóricamente una pena de prisión comprendida entre los 6 y los 9 años, si bien la aplicación del principio acusatorio hace que el límite máximo esté en los 7 años y 3 meses solicitados por el Ministerio Fiscal. Teniendo en cuenta que la cantidad objeto de tráfico doblaba el mínimo de 750 gramos de cocaína en el que la Jurisprudencia ha establecido el límite para aplicar la notoria importancia, consideramos que no es suficiente la imposición de la pena mínima, 6 años de prisión, sino que la vamos a incrementar ligeramente hasta los 6 años y 1 mes de prisión, para tener en cuenta la mayor peligrosidad que implica esa cantidad de droga objeto del delito.

Por lo que respecta a la multa, hay que partir de que la droga objeto del delito ha sido valorada en 116.000 euros. Por ello vamos a imponer la multa de 120.000 euros, que es ligeramente superior al mínimo que permite imponer el artículo 369 del código penal, siendo aplicable el mismo razonamiento que para la pena de prisión. No establecemos una responsabilidad personal para el caso de impago de la multa, pues el artículo 53.3 del código penal indica que esa responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a 5 años, como ocurre en el caso del señor Rosendo.

En cuanto al señor Romualdo, consideramos que cometió el mismo delito que el señor Rosendo pero con la importante diferencia de que en su caso no vamos a aplicar la agravación del artículo 369 del código penal, por las razones ya expuestas mas arriba. Por ello la pena a aplicar debe estar entre los 3 y los 6 años de prisión que establece el artículo 368 del código penal para delitos cuyo objeto sea sustancias que causan grave daño a la salud, como es la cocaína, y la multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. La pena mínima de 3 años de prisión consideramos que debe reservarse para supuestos de tráfico de pequeñas cantidades de cocaína, lo que se conoce como menudeo, en casos en que no sea de aplicación la modalidad atenuada por escasa entidad del hecho. Por ello, puesto que el señor Romualdo sabía que transportaba una cantidad de sustancia que tenía cierta entidad, con un valor económico que excedía de lo que es usual en una actividad de menudeo, vamos a elevar la pena en otro mes y vamos a imponerle una pena de 3 años y 1 mes de prisión. Por lo que respecta a la pena de multa, por los mismos razonamientos aplicados al señor Rosendo vamos a fijarla en 120.000 euros, si bien en este caso sí debe establecerse una responsabilidad personal para el caso de impago de la multa. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en un Auto de 16 de febrero de 2023, (ROJ: ATS 2201/2023), ha explicado que como ya se dijo en la Sentencia 1761/2001, de 19 de diciembre, "la fijación de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa proporcional, se deja al prudente arbitrio del órgano sentenciador, según lo establecido en el ap. 2 del art. 53 del CP , con la limitación de que no podrá exceder de un año de prisión".En el presente caso, teniendo en cuenta el valor de la droga y la intervención del señor Romualdo, consideramos suficiente la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de privación de libertad en caso de impago de la multa.

Las penas de prisión impuestas llevan consigo como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, de acuerdo con el artículo 56 del código penal.

NOVENO.- Comiso.

Por aplicación del artículo 374 del código penal procede el comiso y destrucción de la droga intervenida en las presentes actuaciones. También procede el comiso de los 1.910 euros intervenidos al señor Rosendo, por tratarse de efectos procedentes de la comisión delictiva, y del turismo Audi S-5 con matrícula .... KMG, por ser un instrumento de la comisión delictiva ya que fue utilizado para el transporte de una cantidad de cocaína valorada en 116.000 euros, por lo que el comiso no es desproporcionado. También procede el comiso de los teléfonos móviles intervenidos, como instrumentos del delito.

DÉCIMO.- Costas

Por aplicación del artículo 123 del código penal, procede la condena en costas a quienes van a ser declarados responsables de delitos. En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se solicitó la condena por seis delitos distintos, pero la condena se va a producir por dos delitos, de uno de ellos es responsable el señor Rosendo y del otro el señor Romualdo. Por ello procede la condena a cada uno de ellos a pagar la sexta parte de las costas causadas, con declaración de oficio de las cuatro sextas partes restantes.

UNDÉCIMO.- Abono del tiempo de privación de liberta con carácter provisional.

Por aplicación del artículo 58 del código penal el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por los condenados debe ser abonado para el cumplimiento de las penas impuestas, en los términos indicados en ese artículo 58.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente