Sentencia Penal 338/2022 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 3, Rec. 33/2020 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de amenazas leves sobre la mujer del art. 171.4 del CP , del que es responsable en concepto de autor , material y directo ( art. 27 y 28 CP ), el procesado.

No está de más comenzar recordando que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia , además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal , es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria , de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 EDJ1988/453 y 51/1995 EDJ1995/451 y SSTS 5 EDJ1995/2256 y 22 mayo EDJ1995/2324 , y 25 septiembre 1995 EDJ1995/4785 , entre otras muchas), lo que implica que corresponde a las acusaciones , pública y particular, traer y desplegar en el acto del plenario aquella prueba que, sin el menor género de duda , acredite los hechos que se imputan y la responsabilidad en los mismos que se atribuye al procesado.

Florentino , en la fase de instrucción judicial , se acogió a su derecho a no declarar pero en el acto del plenario si lo hizo y manifestó que : sabía la edad que tenía Victoria , con la que inició una relación sentimental el 19/8/2016, la cual duró unos tres años , empezando a tener relaciones sexuales completas como al mes y medio de iniciada , asegurando que siempre fueron consentidas. Niega haber dirigido los insultos o amenazas cuya autoría se le atribuye , así como que tras el alumbramiento y encontrándose en el hospital tuviera algo más que una discusión con Victoria . Igualmente niega que el día en que ella acudió a su domicilio a recoger algunas pertenecías hubieran llegado a mantener relaciones sexuales , ni no consentidas ni consentidas. En relación con el encuentro casual que tuvieron el día 12/2/20 , admite que efectivamente se produjo y que estaban presentes las entonces parejas de cada uno de ellos. Admite que es él quien se acerca a Victoria para preguntarle por su hija y que su acompañante ( el testigo Adolfo) le dijo que tenía muy poca vergüenza , siendo él a quien intentaron agredir .

Frente a dicho testimonio se cuenta con el de la denunciante/acusadora que ha declarado en la fase policial , en la de instrucción judicial y en el plenario. Testimonio que en datos esenciales resulta muy impreciso. Así sostiene que la primera relación completa que tiene con el procesado fue en la parte trasera del coche de este en un descampado hasta el que lo condujo y esta no fue consentida. Sobre su cronología no es capaz de concretar más que sería cuando acababa de cumplir los 15 años, así lo indicó en el plenario, aunque añadió que no estaba muy segura. Esto nos situaría en el verano del 2015. Pero mal casa esta cronología con otras aseveraciones . Así manifiesta en el plenario que su relación duraría algo más de tres años (en lo que coincide con el procesado) y dado que en los propios escritos de acusación , público y particular , se dice que la relación "finalizó aproximadamente en el mes de julio de 2019" , aquella afirmación nos situaría en el año 2016 , que es en el que cumple Victoria precisamente 16 años (el 25 de julio). Esto hace que las relaciones íntimas pudieron haber tenido lugar tanto antes como después de que Victoria cumpliera 16 años , lo que genera una duda más que razonable sobre el particular que ni tan siquiera se ha tratado de despejar de algún modo. Es más , entre la documental aportada por la acusación particular obra una hoja de seguimiento de consulta que tuvo lugar el 9/2/21 , en cuya anamnesis se indica que Victoria fue " tratada en ESMI a los 15-16 años , que relaciona con factor estresor que no quiere comentar". Referencia casi encriptada a un suceso , como podía ser la pérdida de la virginidad , que se sitúa entre los 15 y 16 años , que redundaría en la duda cronológica aunque somos conscientes que estamos en el terreno de la mera especulación , de ahí que la duda surja y la interpretación más favorable al reo deba ser la manera de ser tratada por este órgano sentenciador.

En relación con el resto de los episodios recogidos en el escrito de acusación, con la salvedad del acontecido el 12/2/20 al que luego haremos referencia , la situación probatoria todavía resulta más crítica por deficitaria. Pues negados los hechos por el procesado tan solo contamos con el testimonio de la víctima/denunciante/acusadora particular huérfano de la menor corroboración acreditadora. Sin que el informe psicológico forense de Victoria ( folios 76 y ss ) elaborados por el IML altere dicha situación al ser el objeto de la pericia el consentimiento de la menor (15 años) a las prácticas sexuales ( como se indica en el encabezamiento del mismo ) , cuando este presupuesto ni tan siquiera se puede dar por probado , por lo que podríamos estar en un escenario en el que todas las relaciones hubieran sido teniendo ya 16 años de edad Victoria. Además , no podemos negar la perplejidad que se genera sobre alguno de los episodios objeto de acusación , como el caso de la supuesta agresión sexual completa con el empleo de la fuerza en el interior del domicilio del procesado en el mes de agosto del 2019 , encontrándose en el propio domicilio o sus proximidades ambas madres , la de él y la de ella , siendo este un bajo . Y siendo el motivo de acudir al mismo el recoger sus enseres y efectos personales sale del mismo sin objeto alguno, como sostiene la víctima , ya mayor de edad , separada de su pareja y supuestamente protegida por el familiar que le acompaña hasta el lugar , ante el que disimula y no hace partícipe de lo que acababa de ocurrir.

En definitiva estamos ante un panorama , por lo que a la valoración en conciencia del testimonio llamado a conformarse como prueba de cargo sobre la que debería fundamentarse el pronunciamiento condenatorio que se persigue , en el que surgen dudas más que razonables sobre todos y cada uno de los criterios de valoración que la consolidada jurisprudencia sobre la materia viene señalando . Destacar a título de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo y 29 de diciembre de 1997, posteriormente reiterada en las de 23 de marzo, 13 y 22 de abril de 1999, 28 de febrero, 4 y 30 de octubre de 2000, 3 de octubre, 5 de noviembre y 19 de diciembre de 2003, 8 de febrero de 2006, 27 de mayo y 17 de junio de 2008 y 30 de abril de 2009, que resaltan la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia en los casos en los que la única prueba de cargo está constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito ; el riesgo se intensifica cuando dicha víctima es precisamente quien inició el proceso , acentuándose aún más si ejerce la acusación , pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación la propia acusadora. Bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia , frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo , en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es la única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia realidad del delito , del que no existe acreditación alguna , fuera de las manifestaciones de quien formula la acusación. Lo que efectivamente ocurre en el presente caso .

Afirma la STS 647/14 de 9/10/14 , Ponente Sr. Giménez García que : " En relación a la víctima del delito, afortunadamente se ha superado la época en la que su papel en el proceso penal era un mero concepto: el sujeto pasivo. Ahora se le reconoce el protagonismo que le corresponde como principal perjudicada de la acción delictiva y en tal sentido, como manifestación de ese protagonismo, la legislación vigente contiene concretos mandatos en su favor en forma de ayudas de diversa naturaleza que no es el caso a enumerar, por conocidas, singularmente en relación a las víctimas de delitos sexuales y de violencia familiar , pero este reconocimiento no puede hacerse a costa de erosionar o banalizar las líneas maestras del cuadro de garantías que corresponden a todo acusado, y en tal sentido, basta señalar que : a) La víctima no tiene un derecho a la obtención de una condena , sino a una respuesta motivada, razonable y no arbitraria que de respuesta a las cuestiones objeto del debate procesal, sea tal respuesta acorde o discorde con lo interesado por ella. STC 82/2001 , entre otras muchas. b) Por ello no existe una especie de presunción de inocencia invertida en clave de condena al agresor -- SSTS 141/2006 ó 532/2011 , entre otras--. c) Por ello no cabe elucubrar sobre un pretendido principio "In dubio pro víctima" , que eliminaría una de las garantías vertebrales de todo imputado: el "In dubio pro reo" que patentiza la especial necesidad de proteger a toda persona contra la que se dirige la reacción estatal sancionadora, por ello cuando se habla de "justicia victimal" debe tenerse en cuenta que este término no puede suponer la quiebra del sistema de garantías y derechos del inculpado/acusado. Ello, es necesario decirlo, no supone ninguna desprotección ni para la víctima ni para la sociedad, más limitadamente supone la exigencia de observar y respetar las líneas infranqueables del proceso debido . Una observación adicional tanto se hace justicia condenando como absolviendo , una sentencia absolutoria no puede ser interpretada como un fracaso del sistema de justicia penal".

Esos criterios valorativos son estudiados de una manera especialmente didáctica por la STS Sala 2ª de 11-2-2009, nº 78/2009, rec. 1363/2008 Pte. Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón) que dice así : " ... la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima , denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). Por ello el hecho de que por situaciones preexistentes existan malas relaciones entre dos personas, incluso generadoras de animadversión o resentimiento, no excluye automáticamente la posibilidad de que realmente una de ellas realice actos violentos contra la otra, o dicho de otro modo, no significa que la afirmación de una de ellas de haber sido agredida por otra tenga necesariamente que ser falsa. Es por ello por lo que en estos casos, el Tribunal ante el que deponen acusador y acusado, debe extremar la prudencia y cautela al valorar las manifestaciones de uno y otro, así como el resto del material probatorio que aporte datos o elementos al juicio en apoyo de las versiones enfrentadas, pero en modo alguno impide al Juzgador otorgar credibilidad a la parte acusadora cuando el análisis ponderado de las pruebas, así lo determinan.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso ; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante,etc.

Finalmente en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen."

Sentado lo anterior, nos encontramos como el testimonio de la víctima traído al plenario , en el que la inconcreción resulta ser nota destacada . Carece de la más mínima corroboración espacio temporal en algunos casos , así como de otros medios probatorios que la avalen de algún modo. Surge la inconcreción sobre el inicio de la relación afectiva, sobre los episodios de los ataques contra la libertad sexual salvo el primero y último , sobre el nacimiento de la hija menor cuando el mismos se emplea como referente cronológico de alguno de los episodios como el que se sitúa en el hospital donde alumbró la testigo , sobre los períodos de convivencia o no entre ellos o con otros familiares propios o políticos , etc.

Ahora bien , dicha dinámica tiene una excepción en relación con el episodio acontecido el 12/2/20 , donde se ha contado con el testimonio de Adolfo , a quien el propio procesado sitúa en el lugar de los hechos. Este testigo , bajo juramento o promesa de decir verdad , narró el encuentro casual que dicho día tuvieron en el PASEO001 de DIRECCION002 con el procesado y la chica que le acompañaba. Según su versión es Victoria , su entonces novia , la que se percata de su proximidad siendo su reacción física la de cambiar el rictus , empezar a temblar y decir "ahí viene , ahí viene" , sintiéndose mareada por lo que le pide que se siente en un banco. El procesado efectivamente se acerca hasta ello y dirigiéndose a Victoria la pregunta por su hija. El propio testigo interviene recriminándole , si no le daba vergüenza , después de lo que iba diciendo por ahí de su expareja , acercarse a preguntar por su hija , siendo la reacción de Florentino la de abalanzarse contra ellos con ademán de agredirlos , lo que no llega a suceder al interponerse su acompañante que lo alejó del lugar. Refiere el testigo que en ese instante Victoria estaba como " empotrada en el banco" donde estaba sentada, en shock, templando como con mucho miedo y diciendo " ya no aguanto más, ya no aguanto más". Testigo del lenguaje no verbal de la víctima que , ante una conducta de clara intencionalidad atentatoria contra la seguridad e integridad personal de su expareja y madre de su hija , constata como produce claro efecto en la tranquilidad emocional sobre esta causándole un episodio de crisis de ansiedad , como se indica por los facultativos que la asistentes momentos más tarde y así lo certifican en el parte de asistencia obrante al folio 24. Conducta que se integra el tipo penal del art. 171.4 del CP, por el que el procesado se hace merecedor del reproche social y , por ende , de la sanción penal.

SEGUNDO.- Que en fase de determinación de la pena recordar que el precepto por el que se condena tiene prevista la imposición de una pena de prisión de 6 meses a 1 año o TBC , considerándose proporcional en este caso la imposición de la pena de prisión, entre otras razones porque la pena de TBC para su imposición requieren el consentimiento de la persona condenada ( art. 49 CP ) que no se ha dado en este caso. Dentro de la pena de prisión el grado mínimo va de 6 a 9 meses , considerándose la pena de 8 meses la más adecuada a la conducta encaminada a provocar el terror y la angustia de la expareja incluso en público y cuando se encuentra acompañada , llevando al ánimo de esta el convencimiento de que efectivamente su libertad e integridad se encuentran comprometidas por la osadía y determinación de aquél que fue su pareja y padre de su hija.

TERCERO.- Dado el sentido de nuestro pronunciamiento , donde se condena por uno solo de los delitos por los que se acusaba , siendo estos cuatro , procede la imposición de las costas procesales en 1/4 parte , con expresa imposición de las devengadas por la acusación particular ( art. 1123 y 124 CP ).