Sentencia Penal 106/2024 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 1, Rec. 5/2023 de 28 de junio del 2024

CUESTION PREVIA.- Se solicita por la defensa del acusado la declaración de nulidad de las imágenes y videos obtenidos del teléfono móvil de la menor por haber sido obtenidos mediante sustracción con fuerza por parte de su hermano mayor de edad Silvio. Sorprende el interés de la defensa por proteger el derecho a la intimidad de la menor perjudicada, cuyos padres y familiares directos ostentan un deber de protección sobre la misma. En el presente caso la función tuitiva a la que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015, puede predicarse tanto de los padres de Yolanda como del hermano mayor de edad Silvio, el cual fue la persona que detectó un comportamiento extraño en su hermana pequeña. En este caso además debe tenerse en cuenta que ante la dificultad de los padres con el idioma español, ejerce una especie de delegación de esas facultades tuitivas respecto de su hermana para trámites médicos, escolares o sociales. Como señaló la mencionada sentencia, no puede exigirse pasividad o inhibición a aquellas personas que tienen la obligación de proteger a sus hijos o en este caso por la obligación general de los hermanos de protegerse entre sí y velar sobre todo por los menores de edad por la vía de los art. 142 y siguientes del Código Civil y desechar evidencias que conducen a que la menor posiblemente estaba siendo víctima de un delito. Además, la menor cuando su hermano, preocupado y enfadado le cogió el teléfono, ella consintió y le dijo el número PIN de acceso a su teléfono de forma voluntaria, siendo el temor a posibles represalias familiares por los hechos ahora enjuiciados y un indebido sentido de culpa de una niña de 12 años, lo que evitó la inmediata entrega. En todo caso, posteriormente hubo una denuncia de los padres, instados por lo que el hermano había visto y se judicializó la causa, entregando de forma voluntaria el padre de la menor el teléfono de su hija de 12 años de edad, reiteramos, para que se realizara el correspondiente volcado con autorización judicial. Y la propia menor ha permitido y consentido en sede policial y judicial la revisión de su terminal. No cabe en este caso, tratar la obtención de datos telefónicos de la víctima menor de 12 años verificada con autorización paterna, con las exigencias del art. 588 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que ha señalado la defensa. En el mismo sentido se han pronunciado otras resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2014 o el Auto del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2018 Procede por lo tanto desestimar la solicitud en ese punto.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el Hecho 2º son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual con penetración a menor de 16 años del art 183.3 del Código Penal en relación con el art. 178.2 del Código Penal (abuso de superioridad) y del art. 74 del Código Penal 1, 2 y 4 b) del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de los hechos, más favorable que la actual vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 4/2023 de 27 de abril, tal y como ha señalado el Ministerio Fiscal y también la acusación y a lo que no se ha opuesto la defensa. Dicho tipo penal castiga con pena de 10 a 15 años de prisión a los que cometieren una agresión sexual consistente en penetración vaginal con abuso de superioridad sobre menor de 16 años a lo que se une la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal que establece un margen de 12 años y 6 meses de prisión hasta los 15 años. Dicho delito, según la jurisprudencia en Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2020 o de 24 de octubre de 2022, entre otras muchas, es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que, como en este caso, no consiente o lo hace de forma viciada o fraudulenta, aprovechándose de la de la inexperiencia de una menor que contaba con 12 años de edad cuando sucedieron los hechos, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual y además el agresor es consciente de la diferencia de edad y que obviamente era inferior a 16 años. Además la agresión debe consistir en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías prevaliéndose del engaño empleado. Además los hechos declarados probados son constitutivos del denominado delito de c hild grooming o ciberacoso a menores del art 183 ter del Código Penal en el momento de los hechos, que es un delito contra la libertad sexual que castiga a aquellos que contactan por Internet, teléfono o cualquier otra tecnología con un menor de 16 años y le proponen un encuentro para realizar actos de carácter sexual tipificados en los artículos 181 y 189 del Código Penal. Respecto del delito anterior conforme al Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017, se encuentra en relación de concurso real. Por otra parte los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de captación de menor para fines pornográficos y de elaboración de material pornográfico de menores de 16 años del art. 189.2 a) del Código Penal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2020 señala que dicho precepto sanciona: "E l que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas", previéndose como subtipo agravado aquellos supuestos en los que se utilice menores de 16 años ( art. 189.2). Dicha resolución especifica que la reforma operada por la LO 1/2015 incorporó una interpretación auténtica respecto a lo que deba considerarse pornografía infantil. Y así señala el mismo artículo 189. 1, que se considera como tal todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, además de cualquier representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales. Definición, como aclara el Preámbulo de la citada ley, " tomada de la Directiva 2011/93/UE , que abarca no sólo el material que representa a un menor o persona con discapacidad participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida". Finalmente debe señalarse que los hechos recogidos en el apartado tercero son constitutivos de un delito de coacciones del art 172.1 del Código Penal respecto de los hechos de los que resultó perjudicado el padre Cosme al que con unos mensajes se le intentaba convencer para que no se denunciara lo sucedido. Dicho precepto castiga al que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto. Como delito de larga tradición existe numerosa jurisprudencia que señala como requisitos del mismo los siguientes: a) La existencia de una dinámica consistente en el despliegue de una conducta violenta tanto de carácter material, "vis physica", como intimidatorio o moral, "vis compulsiva", dirigida contra los sujetos pasivos, ya directamente, ya indirectamente, a través de otras personas o de fuerza en las cosas " vis in rebus". b) Que esa conducta se encamine al resultado de impedir a otro hacer algo no prohibido legalmente o a impulsarle a hacer algo que no quiera, sea justo o injusto. c) Concurrencia de un factor psicológico, consistente en el ánimo tendencial en el agente a querer restringir la ajena libertad. d) Ilicitud de la actuación del agente al no estar legítimamente autorizado para efectuar los actos coactivos, lo que constituye un elemento de antijuricidad que exige y conlleva la necesidad de examinar, en cada caso concreto, el proceder del autor para comprobar si está o no de acuerdo con las reglas generales del comportamiento jurídico y con las normas reguladoras de actividades concretas de las personas, esto es, si existe o no cobertura legal para poder imponer dicha conducta. Por último no debemos entrar en el delito objeto de acusación particular al ajustarse en todo caso al escrito del Ministerio Fiscal, tanto para el supuesto en que se acreditara el pago de la indemnización reclamada, como para el contrario.

SEGUNDO.- De los referidos delitos considerados como probados responde como autor Estanislao por su participación directa, dolosa y material en los hechos de conformidad, con los artículos 27 y 28 del Código Penal. Para ello debemos tener en cuenta la prueba practicada en juicio consistente, siendo de cargo principalmente de la declaración testifical de la menor Yolanda que ha señalado que conoció al acusado por una aplicación de mensajería muy popular para ciudadanos chinos y que le comentó que tenía unos 18 años y luego le dijo que tenía unos 21 y que le preguntó si quería ser su novia. Ella tenía 12 años. Lo conoció en persona al mes aproximadamente cuando vino a Cádiz y que hablaban de sexo. Admite que le envió fotos propias de contenido sexual, que le pidió fotos desnuda. Señala que mantuvo relaciones sexuales la segunda vez y que le sacaba fotos y le llegó a pedir que e grabara y que mantuvieron relaciones sexuales no solo en el hotel sino en su propia casa. Admite que su hermano le arrebató el móvil, que no estaba de acuerdo en dejárselo porque era muy pequeña y que en todo caso ha colaborado en el juzgado entregando el teléfono. A preguntas de la acusación señala que la persona que sale en los videos es el acusado y que entiende que no era madura para hacer lo que hizo y que se aprovechó de ella. Le dijo que no iba a doler y le creyó. Señala que las fotos y los videos los sacaron con el móvil del acusado porque ella tenía uno malo y que recibió foros de él y que una vez le mando fotos de una chica. Señala que con el mismo móvil le llegó un mensaje amenazante a su padre y que los videos los grababa él. Señala que tuvo antes algún novio por internet pero que antes de Estanislao no había besado a nadie. El hermano de la menor Silvio ha explicado que un día vio pasar a su hermana por la calle cogida de la mano con el acusado y por eso le preguntó por él y ante la negativa y que no decía nada y lloraba le cogió el movil y que estaba enfadado. Vio las fotos y los videos. Ha explicado las peculiaridades familiares porque sus padres tiene mucha dificultad para hablar en español y que se encarga de su hermana en muchas ocasiones. Admite que discutió con su padre porque no querían en principio denunciar y que son de mentalidad antigua. Admite la discusión con Estanislao en la tienda de su madre y que se presentó como el novio de Yolanda. Luego ha señalado que en algunos videos y fotos se reconocía su casa por las sabanas y su contraseña. Admite que le pidió tres veces que le diera el movil y que se lo arrebató. Destaca que su hermana ahora está más triste y que es muy infantil y tenía. El padre Cosme ha explicado que decidió denunciar y que le envió el acusado un mensaje que decía que tenía información de su hija y que si denunciaba iba a perjudicarla. Que no conocía el número pero por el contenido solo podía ser el acusado. Respecto de su hija dice que ha cambiado bastante, que era infantil y cn poca vida social. Destaca que toda la familia esta afectada. También ha declarado la recepcionista del hotel DIRECCION002, Irene, que confirma que le sorprendió que la menor, que era muy pequeña subiera sola a una habitación y que iba vestida de colegio. Que llamó al acusado para que bajara este le dijo que era su prima. En todo caso como no tenía documentación le insistió que no podía estar y e marcharon del hotel juntos. Por su parte los agente dela Policía Nacional NUM003 y NUM004 han ratificado las actuaciones. El primero visualizó los videos de la recepción del hotel y el segundo analizó los videos e imágenes del teléfono por orden judicial y ha realizado el informe que obra en las actuaciones. Este último ha conformado que el acusado no facilitó la clave de su teléfono y no pudo examinarse. Por último el agente de la Policía Local nº NUM005 ha señalado que acudió por una fuerte discusión en una tienda regentada por nacionales chinos y que había un joven que quería denunciar por unos hechos que afectaban a la hija pequeña del dueño del establecimiento que estaban renuentes por un tema cultural y lo que le podía afectar al honor de la pequeña. El hijo mayor se enfrentaba a sus padres. Finalmente ha declarado el acusado Estanislao que no ha respondido ni al Ministerio Fiscal ni a la acusación particular y que ha negado los hechos, admitiendo haber venido a Cádiz pero sin ninguna finalidad sexual con la menor negando que mantuviera relaciones sexuales y que fuera él la persona que sale en videos y fotos, negando que las enviara a la menor y negando también remitir una mensaje que chantajeaba al padre de Yolanda. Por último consta en la causa un DVD donde se encuentran los videos y fotografías que fueron recibidos en el teléfono de la menor, tras volcado y exmen de la unidad actuante de la GFuaqrdia Civil con contenido sexual verdaderamente explicito donde se observa a la menor en ocasiones desnuda abrazada con el acusado y videos donde la menor figura siendo penetrada vaginalmente, siendo habitaciones del hotel DIRECCION002 y otros lugares. También consta como documental los mensajes de Wechat debidamente traducidos que mantuvieron acusado y perjudicada.

TERCERO.- Analizada tanto la prueba de cargo como de descargo, es necesario recordar que el testimonio de la víctima puede valer como prueba única y válida dirigida a las pretensiones acusatorias, siempre que concurran una serie de circunstancias en dicho testimonio. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional en resoluciones como la 229/1991 de 28 de noviembre, la 64/1994 de 28 de febrero o la 195/2002) como el Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2021, 4 y 5 de julio de 2022, o de 18 de enero de 2024, entre otras muchas), teniendo en cuenta que en este tipo de delitos que se suelen cometer en un ámbito de intimidad, siempre que concurran una serie de requisitos jurisprudencialmente señalados que son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio aparezca corroborado por circunstancias objetivas exteriores a la declaración de la víctima. La propia jurisprudencia advierte que estos criterios, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y ha de ser racional ( art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional. Pues bien, analizadas las pruebas esta Sala solo puede constatar la claridad, solvencia y espontaneidad de la versión de la menor denunciante, teniendo en cuenta su corta edad y lo traumático de su experiencia que ha especificado lo sucedido de forma bastante clara y tranquila, sin exagerar los hechos, descartando así cualquier motivación espuria ya que ella mantuvo la relación aprovechándose el acusado de su corta edad. Su declaración se confirma por toda la testifical de referencia en especial los familiares, sino también por la numerosa y explicita documental, sin que exista un solo motivo para entender que haya una intencionalidad oculta de la misma. Por último existen elementos corroboradores como la versión que ofreció a su hermano y otro tanto las psicólogas que han valorado su testimonio. Consta el informe sobre credibilidad del testimonio de la psicólogas que trabajan en la Fundación Márgenes y Vínculos (folio 517 a 527) que aunque no han podido realizar el estudio de credibilidad advierten una clara sintomatología postraumática en la menor le otorga la más credibilidad que se verifica a través de ese tipo de informes. Frente a ella la versión del acusado es menos creíble, evasiva y sin justificar su obvia presencia en fotos y videos con contenido sexual que esta Sala ha examinado así como los mensajes remitidos por el mismo a la menor. Además, finalmente y en el turno de última palabra ha venido a reconocer lo sucedido y ha pedido perdón. Por todo lo anterior y como se anunció, procede dictar respecto del mencionado delito de abuso sexual un pronunciamiento condenatorio.

CUARTO.- Concurre en este caso la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal como cualificada ya que consta que el mismo antes del acto del juicio, ha ingresado la cantidad de 40.000 euros en favor de la menor, que era la cantidad reclamada por la acusación particular ejercida por el progenitor.

QUINTO.- Respecto de las penas que deben imponerse, en este caso debemos atenernos a las penas que ambas acusaciones, pública y particular han verificado de sus conclusiones definitivas , donde se rebajaron las peticiones iniciales y la defensa se mostró de acuerdo de forma subsidiaria a su solicitud principal absolutoria. Teniendo en cuenta la regulación aplicable derivada de la LO 10/22 corresponde a esta Sala verificar la legalidad de las penas solicitadas y admitidas. Así, en el caso del delito de agresión sexual en menor de 16 años, con abuso de superioridad , con acceso carnal y con continuidad delictiva en el subtipo agravado de comisión de los hechos por la actuación conjunta de dos o más personas, del art 181.1.2 y 3 del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de los hechos y con continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal que castiga con pena de 12 años y seis meses a 15 años de prisión. Dentro de ese lapso y como concurren la circunstancia atenuante cualificada de reparación del dañol, conforme al el art. 66.1.2º del Código Penal se rebaja de grado y la pena prevista que resulta sería de 6 años y 3 meses a 12 años y 6 meses. La pena aceptada está dentro de ese lapso. A lo anterior se añadira, y se fijaran en el Fallo el resto de penas accesorias de inhabilitación. Otro tanto sucede con el delito de captación de menor por medios telemáticos para fines sexuales y con engaño del art 183.1 del Código Penal en el momento de los hechos, que tiene una pena de 2 a 3 años de prisión y que con la rebaja de grado por la misma atenuante, es correcta la aceptada de 1 años y 6 meses de prisión a lo que se añadirá como en el caso anterior las accesorias en la extensión aceptada. También en el caso del delito de captación de menor para elaboración de material pornográfico o con fines pornográficos privados del art. 189.1 y subtipo agravado del aparatdo 2º del Código Penal tiene una pena prevista de 5 a 9 años d eprisión y dada la rebaja de grado por la atenuante, la pena de 2 y 6 meses es legal. Ocurrirá lo mismo con las penas accesorias. Finalmente por el delito de coacciones del art 172 del Código Penal, la pena aceptada de un año se encuentra dentro del marco legal y no es susceptible de atenuante al afectar al padre de la menor. Se incluye también en todos los casos las penas de alejamiento, prohibición de comunicación en los términos del art 57 y las del art 192 del Codigo Penal de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que implique contacto regular con menores por el periodo mínimo legal. Por último, se ha solicitado la libertad vigilada del art. 192 del Código Penal, de imposición preceptiva por lo que se establece en la mínima legal para delitos graves como es este caso, estableciendo la medida por un periodo de cinco años.

SEXTO.- El artículo 116.1 del Código penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente supuesto, se ha reclamado por la acusación particular la cantidad de 40.000 euros como indemnización de daños y perjuicios causados incluidos los daños morales y se ha aceptado esa cuantía por la defensa al consignar la cantidad, a la que deberá ser condenado con entrega de la misma al representante legal de la menor.

SEPTIMO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo culpable de un delito o falta conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ello debe ser condenado al abono de las mismas incluyendo las de la causación particular.

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en el art. 504.2 pfo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dada la situación de prisión provisional del acusado y conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal , debemos prorrogar la misma hasta la mitad de la pena impuesta, que serán en total 5 años y 9 meses, dado el palmario riesgo de fuga ya que se enfrenta a una pena muy grave. En este caso el acusado fue detenido el 19 de diciembre de 2022, por lo que se prorroga su situación hasta el 19 de septiembre de 2028. En caso de que no se reciba orden en contra deberá ser puestos en libertad provisional en dicha fecha. Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,