Sentencia Penal 173/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 6/2023 de 03 de mayo del 2024

PRIMERO-. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de prostitución y corrupción a menor de dieciséis años del artículo 188.1 párrafo segundo, y 3 b).

El Articulo 188 dispone " 1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se lucre con ello, o explote de algún otro modo a un menor o a una persona con discapacidad para estos fines, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si la víctima fuera menor de dieciséis años, se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Si los hechos descritos en el apartado anterior se cometieran con violencia o intimidación, además de las penas de multa previstas, se impondrá la pena de prisión de cinco a diez años si la víctima es menor de dieciséis años, y la pena de prisión de cuatro a seis años en los demás casos.

3. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación.

b) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

c) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. En este caso se impondrá, además, una pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

e) Cuando los hechos se hubieren cometido por la actuación conjunta de dos o más personas.

f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

4. El que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión. Si el menor no hubiera cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una pena de dos a seis años de prisión.

5. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección."

El bien jurídico protegido es el derecho de todas las personas a la autodeterminación sexual si bien, tratándose de menores, se extiende a la libre formación de la sexualidad hasta el momento de poder ejercer la autodeterminación ( STS nº 1743/1999, de 9 de diciembre), de modo que el sujeto pasivo queda perfectamente identificado por la menor edad (o persona con discapacidad).

En cuanto al sujeto activo, su acción debe ir dirigida a inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de un menor, o a lucrarse con ello o explotarle.

En todas las acciones indicadas el sujeto activo busca y obtiene un beneficio, como describe la STS nº 1/1998, de 12 de enero, bien sea económico (explotador del comercio carnal ajeno), o personal mediante la propia relación sexual (con el propio inductor). Dice la STS nº 1016/2003, de 2 de julio, que el comportamiento del sujeto activo ha de tener un doble contenido pues ha de tratarse de la realización de acto o actos de significación sexual y, además, a cambio de una contraprestación económica pues sin tal doble contenido no se concibe que pueda haber una incitación a la prostitución.

La conducta delictiva debe ir dirigida (delito de tendencia) a la prostitución de un menor y ser consciente el sujeto activo de que con su comportamiento podría prostituirse sin necesidad de que el resultado se produzca efectivamente (delito de simple actividad o resultado cortado), bastando el peligro o riesgo de que subsiguiera tal resultado, o en otras palabras, el delito se consuma cuando el acto o actos realizados tengan aptitud, desde una consideración razonable ex ante , para provocar ese efecto descrito en el tipo (delito de peligro). En el presente caso la acusada, aprovechando la edad de la menor y la ascendencia que tiene sobre la misma, al ser su nieta, la convence y le obliga a irse con hombres para tener relaciones sexuales. Y la acusada, que al principio de los hechos solo contaba con doce años, obedece y hace lo que su abuela le pide y sobre todo porque la ha convencido de que o que hace es bueno para la familia y que no es nada malo. A cambio, la acusada recibe dinero, invitaciones en el bar e incluso paquetes de tabaco.

No entendemos que haya existido violencia o intimidación de la abuela sobre la menor a fin de convencerla para que se fuera con hombres y se dejara hacer lo que estos quisieran, pues le ha bastado, aprovechando que era su nieta y que tenía poca edad, para convencerla de que lo que hacía era bueno y necesario.

En cuanto a la agravación de la letra b) cuya aplicación también se solicita por el Ministerio Fiscal, dicha agravación penológica se aplica cuando para la comisión del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.

En este caso es un hecho objetivo que la acusada Paulina es la abuela de la víctima pero de ese hecho no podemos aplicar automáticamente el tipo gravado que prevé la letra b) del precepto pues se exige algo más que la relación de parentesco, se exige haberse prevalido de dicha relación de parentesco y entendemos que es evidente que la acusada se prevalió de esa ascendencia familiar para poder convencer a la menor.

Y, aunque la defensa entendía que no se debía hacer, debemos aplicar la norma prevista en el artículo 188, en su apartado quinto. Seguimos así la línea que marca nuestra jurisprudencia, y, en este sentido, en STS 733/2016, de 5 de octubre de 2016, este Tribunal, en relación con el debate suscitado sobre la regla para resolver el concurso cuando concurre en el delito de corrupción de menores y el de abuso sexual de menor, partiendo de lo dispuesto en el art. 188.5 CP, que establece que " las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección", rechaza la tesis del concurso de normas y se decanta por la de delitos, diciendo lo siguiente:

" La sentencia que se cita en el recurso - STS 1431/2005, de 27 de noviembre - ciertamente habla de una relación de consunción entre ambas infracciones -abusos sexuales y corrupción de menores-. Pero la contundencia con que se pronuncia esta cláusula (art. 187.5 y desde 2015, 188.5) que no estaba vigente cuando sucedieron los hechos a que se refiere aquella sentencia de 2005 no armoniza bien con esa interpretación. El legislador se ha decantado definitivamente por apreciar el concurso de delitos; tanto cuando el acusado es autor de ambas infracciones como cuando es solo cooperador necesario de los abusos sexuales. Hay un plus que no está totalmente abarcado por el delito de abuso sexual. Otra cosa es que pudiésemos hablar de concurso ideal lo que en este supuesto no alteraría el resultado penológico".

Y en STS 181/2021, de 2 de marzo de 2021, en la que, entre otras cuestiones, se plantea la Sala la relación concursal entre los delitos de corrupción de menores y abuso sexual, en este caso del art. 188.4 y 183, se pronuncia en igual sentido, decantándose por el concurso ideal de la siguiente manera: " En la medida en que el art. 188.4 CP incluye entre las acciones típicas la obtención de una relación sexual, a cambio de una remuneración, nos moveríamos en el marco del concurso ideal y no del real como ha entendido la Audiencia. En cualquier caso el tema es penológicamente intrascendente en tanto a la vista de las penas impuestas habría que optar en todo caso por la punición por separado como autoriza el art. 77".

El legislador se ha decantado definitivamente por apreciar el concurso de delitos; tanto cuando el acusado es autor de ambas infracciones como cuando es solo cooperador necesario de los abusos sexuales. Hay un plus que no está totalmente abarcado por el delito de abuso sexual. Otra cosa es que pudiésemos hablar de concurso ideal lo que en este supuesto no alteraría el resultado penológico.

La conclusión de lo anterior es que estamos ante un concurso de delitos, tal como señala el Tribunal Supremo en su interpretación del art. 187.5, por lo que el procesado será condenado por los delitos de abusos sexuales y prostitución en relación a los menores Arsenio y Ángel Daniel, condenas que al igual que con relación al resto de menores lo son por un delito continuado dada la pluralidad de actos de naturaleza sexual realizados con cada uno de ellos, ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal.

Y ello teniendo en cuenta que estamos ante un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal del artículo 183.1.3 y 4.d). El artículo 183.1CP. decía lo siguiente: " 1.El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años. b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima. f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades". El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos : a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. En este caso, las personas tocaban de manera libidinosa a la menor y además en alguna ocasión la penetraron vaginalmente, siendo conscientes los autores de ello, de la edad de la menor y no teniendo otra finalidad que conseguir con ello un placer sexual.

Por tanto, los hechos probados son constitutivos de un delito del entonces denominado abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183. 1. 3. 4 d CP, al resultarnos incuestionable el prevalimiento derivado de ser la acusada abuela de la menor y su determinante influencia y autoridad que ejercían en la persona de esta.

Y aunque podríamos estar ante un delito continuado, no habiendo calificado el Ministerio Fiscal sino por un solo delito de abuso sexual, no puede esta sala condenar por un delito por el que no se ha podido condena.

SEGUNDO-. De dichos delitos responde la acusada Paulina, en concepto de autora con respecto al delito del artículo 188 y de cooperadora necesaria del delito del artículo 183, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal.

La participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte, con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte, con el cómplice, artículo 29 C.P . (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia del TS ha señalado al respecto que "l a cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).

La diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica, pues, en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte, la de la "conditio sine qua non", para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

Aplicando la doctrina que se deja expresada al supuesto que nos ocupa, es evidente que la conducta desplegada por la acusada fue necesaria porque sin ella los abusos sexuales no se hubieran cometido, hasta el punto de que ella pudo siempre impedir su comisión

TERCERO-. En lo que respecta a la prueba que nos ha llevado a la conclusión de ser ciertos los hechos que hemos declarado probados, hay que comenzar diciendo que nuestro proceso penal se rige, entre otros, por los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El principio "in dubio pro reo" es un principio auxiliar del enjuiciamiento en virtud del cual cuando el Tribunal dude respecto de los hechos no debe resolver la duda en contra del reo, esto es, decantándose por la posibilidad más gravosa para él. Pero no es un derecho consagrado constitucionalmente, siendo distinguible de la presunción de inocencia, que implica que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley más allá de toda duda razonable.

En este sentido, señala el Tribunal Constitucional en la STC 16/2000 lo siguiente: "Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio ""in dubio pro reo"", como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero , F. 2; 44/1989, de 20 de febrero , F. 2, y 63/1993, de 1 de marzo , F. 4)".

El problema, como decimos, es determinar si, bajo los dos principios enunciados, la prueba practicada aporta sin ningún género de duda datos suficientes que permitan concluir la existencia del delito anterior y su autoría, y es evidente que la participación de la acusada en los delitos mencionados viene acreditada a juicio de esta Sala por la declaración de la victima, testigos e informes periciales.

Ciertamente a este respecto nos encontramos con el problema que con bastante frecuencia viene a darse en las infracciones del tipo de las enjuiciadas, pues los delitos contra la libertad sexual tiene normalmente naturaleza de "clandestinos" siendo harto difícil el que puedan existir testigos oculares de los hechos, a consecuencia de la ocultación que siempre se pretende y busca en su perpetración, adquiriendo por ello un valor preponderante y de suma importancia las manifestaciones de las víctimas, habiendo reconocido de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SS.T.C. 201/1998; 173/1990; y 229/1991; y SS . T.S. de 25 de abril de 1988; 17 de enero de 1991, y 18 de Septiembre de 2000 ) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( Sentencias de 19 de diciembre de 1991; 26 de mayo de 1992; 10 de marzo de 1993 , entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 , etc.) Ahora bien , como se dice en la Sentencia de 29 de abril de 1997 , " la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciar, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razona da sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial, puede ser considerado como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia siempre que concurran determinados requisitos. En este sentido cabe recordar las SS.T.S. de 28 de septiembre de 1988 y 2 de abril y 26 de mayo de 1992 que señalan cómo para la credibilidad de una prueba testifical de cargo es indudable que han de llenarse las notas siguientes:

1º ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2º verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;

3º persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En efecto, como línea de principio, se ha de tener presente que el dato de que las declaraciones prestadas por el testigo principal o víctima, sea contradictoria a la de la acusada, no implica que se les deba dar a todas el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que como recuerda la STS de 21-6-2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7-1998, que recoge entre otras muchas la 169/1990 , 211/1991 , 229/1991, 283/1993), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba. En este sentido, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto obligado de la valoración de las pruebas personales y, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS de 18 de diciembre de 1997 , el Tribunal de instancia tiene facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. También es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que sí se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud. De tal formulación se deriva el que el Juez o Tribunal sentenciador pueda, en suma, condenar cuando no cuente con más prueba que la declaración de la víctima, si atribuye a sus manifestaciones mayor credibilidad que a las prestadas por el acusado, si bien habrá de ponderar una serie de circunstancias relevantes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva para lo que han de valorarse las posibles relaciones previas entre las partes a fin de discriminar si puede existir algún móvil de resentimiento o enemistas o cualquier otra circunstancia que pueda generar dudas sobre la veracidad del testimonio; b) Verosimilitud para lo que ha de ponderarse si existe algún tipo de corroboración periférica de carácter objetivo que garantice y refuerce la solidez y credibilidad del testimonio de cargo y c) Persistencia en la incriminación, para lo que ha de valorarse la ausencia de contradicciones con declaraciones anteriores.

A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987 , pone de manifiesto ".El tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones. Son, a veces, testigos cualificados, cuando fueron víctimas: violación, atracos, robos con violencia o intimidación, etc. y en otras ocasiones sólo perjudicados, el dueño de un establecimiento en el que se ha producido un robo del que ignora todos los datos el dueño. La diferencia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y ésta no. Pero existe un claro denominador común: se trata de juicios históricos sobre la vivencia o vivencias que tuvo el declarante.". Y así la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000, nos recuerda ".Vuelve a presentarse ante esta Sala el tema del valor probatorio de la declaración de la víctima, siempre que esté prestada en el juicio oral con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989, 173/1990 y 229/1991 del Tribunal Constitucional- como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero de 1988, 13 de septiembre de 1991, 10 de diciembre de 1992, 7 de julio de 1994, y 23 de mayo de 1995- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 1994878 ) y 27 de abril de 1994 (RJ 1994302)- siendo medios hábiles "per se" para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992487 ) y 10 de marzo de 1993 (RJ 1993132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.". En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 ".Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).".

El testimonio de la víctima, pues, se encuadra en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

En este punto, de las declaraciones vertidas en juicio no se desprende la existencia de una relación que nos haga pensar en un ánimo de venganza, o relación de odio que pueda justificar el que la testigo se inventara los hechos. En efecto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva del testigo no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza, debiendo recordarse que la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre los testigos y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia - - STS 1168/2001, de 15 de junio--, no pudiendo perderse de vista que una máxima común de experiencia otorga validez al testimonio de la víctima cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado, como es el caso. Sólo cuando se advierta que el perjudicado o la víctima trata de abusar maliciosamente de su posición y de perjudicar al acusado más allá de lo que por ley le corresponde, procederá descartar dicho testimonio

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, que es una de las pautas ofrecidas por el Tribunal Supremo para valorar la declaración de la víctima como medio de prueba apto para enervar la presunción de inocencia, hay que señalar que, tal y como enseña la doctrina jurisprudencial, su ausencia no debe de determinar necesariamente la falta de credibilidad del testimonio, lo importante es la capacidad de convicción de la declaración misma, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que el deponente ha sido veraz, pues de lo contrario se llegaría al peligroso absurdo de que bastaría probar la enemistad entre dos personas para poder conseguir la impunidad de las mismas en todas aquellas infracciones penales en que ambas interviniesen como sujetos activo y pasivo de las mismas, en ausencia de otro medio de prueba distinto de la propia declaración de quien fuese víctima en el supuesto concreto sometido a enjuiciamiento.

A este respecto, en el plano de la verosimilitud, como señala, la SAP de Barcelona, sección 9ª, de fecha 8 de octubre de 2008 : ". La credibilidad es un concepto puramente subjetivo, siendo imposible, según la Ciencia de Psicología del Testimonio, valorar la credibilidad en personas adultas, mayores de edad, dado que cualquier persona adulta puede inventarse un corto relato y repetirlo en el tiempo hasta la saciedad. Al hilo de tal cuestión, y, siguiendo la citada Psicología del Testimonio, no pueden tenerse actitudes de una persona al declarar para de, esa sola declaración y sin otros datos objetivos, llegar a la conclusión de que esa persona miente o que dice la verdad. Es decir, si una persona aparece firme y rotunda, no quiere decir, por eso, que diga la verdad. Al contrario, si una persona tartamudea o se pone nerviosa, ello no significa que mienta. Ello es así porque dichas manifestaciones son un simple reflejo de su personalidad, de su carácter y forma de ser. Es por ello que, el Tribunal Supremo nunca habla de credibilidad a la hora de exigir los requisitos para la declaración de la víctima como única prueba de cargo, ya que ello sería tanto como dejar a su subjetivismo la condena o absolución de un ciudadano. El Juez no puedo hacer eso. Es un técnico en Derecho, no un psicólogo o un adivino. Lo que exige el T. S. es la VEROSIMILITUD, que no es lo mismo. Una declaración verosímil es aquella que puede ser corroborada por datos de carácter objetivo, si quiera sean de carácter referencial.".

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abrily 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Así, tenemos por un lado tenemos la pericial de las psicólogas Señoras Trinidad y Aida, que han sido claras y contundentes al respecto. Informan de que la menor relata una experiencia realmente vivida, que no es inventada ni imaginaria, y que presente sintomatologia postraumática. Que presenta un comportamiento hipersexualizado, propio de menores victimas de abusos, y que la valoración de su testimonio es "probablemente cierto", una vez tenidas en cuenta sus verbalizaciones, que la sala pudo comprobar directamente en juicio, y que va acompañada de indicadores compatibles con una experiencia vivida, gozando de validez interna y externa. Hay que tener en cuenta que abandonada la clasificación en cinco tramos sobre la credibilidad del testimonio de un menor, se sigue la clasificación tripartita, que entiende que el testimonio puede ser probablemente no cierto, indeterminado y probablemente cierto, como el grado superior de credibilidad. Incluso justifican el hecho de que la menor al principio, ante el EMUME negara los hechos, principal linea de la defensa de la acusada. Entiende ello como algo normal, puesto que aquellas exploraciones estaban realizadas dentro del núcleo del conflicto, y que cuando la menor sale de esas zona (y va ya al centro de Protección) es cuando se encuentra a salvo y se atreve a contarlo. Las psicólogas entienden que no hay indicios de simulación de sintomatología, y que estos hechos no tiene nada que ver con la violencia familiar sufrida, que la menor la enmarca en la pareja de la madre. Hablan las peritos además que la menor presenta déficit en habilidades sociales y que entre ellas esta su capacidad para decir no a algo, capacidad que tiene casi eliminada. Y afirman que la menor ha necesitado tratamiento psicologico desde abril de 2022 a mayo de 2023. Y tenemos también la testifical-pericial del equipo técnico del DIRECCION003, ante quien la menor relata lo ocurrido por primera vez, y ello porque la menor presentaba un comportamiento sexualizado, propio de victimas de abusos. Añaden que cuando emiten el informe, la acusada deja de ir por el centro

Y por último se corrobora el relato de la victima, por los testigos Victoria, quien regentaba la " DIRECCION004", quien manifiesta que la acusada y su nieta iban allí casi todos los días y que Tamara se iba a veces con clientes y que regresaban pasados unos quince minutos. Que a veces volvia la menor con cinco euros. Sin querer decir algo que no ha visto, pero que se imagina, manifiesta que no le gustaría que su hija se la llevaran como a Tamara. Y Maximiliano, quien aporta al fotografía que consta en las actuaciones y que evidencian a la menor acompañada de un hombre dentro de un vehículo, manifiesta que lo veía raro y que el hombre le deba dinero o tabaco a la menor.

.C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones"( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan." ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988 , 26 mayo y 5 junio 1992 , 8 noviembre 1994 , 27 abrily 11 octubre 1995 , 3 y 15 abril 1996 , entre otras).

En esencia la versión de la menor ha sido reiterada de manera clara y rotunda, y en esencia y en lo principal su testimonio no ha tenido fisuras, y si bien al principio negó los hechos, este extremo, como ya hemos mencionado, ha quedado aclarado por las psicólogas e incluso se convierte en un extremo que corrobora la existencia de abusos sexuales. La menor ha logrado trasladar con su testimonio a la sala, a pesar del tiempo transcurrido, un relato que en lo esencial ha sido convincente a juicio de la sala, de modo que no se aprecia contradicción ni falta de persistencia en las declaraciones de la testigo respecto a la parte sustancial de las mismas, respecto a su núcleo central. La persistencia en la incriminación es por tanto evidente, porque no hay cambios en lo sustancial ni se desdijo nunca la testigo en lo principal de su versión, debiendo significarse que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones, como ocurre en el caso que nos ocupa.

En definitiva, la credibilidad de un testigo --y en mayor medida, de una víctima-- debe verificarse desde una doble perspectiva: a) La capacidad de transmitir la veracidad que se desprende del relato que haga la persona concernida, es decir, capacidad de transmitir veracidad y b) El grado de verdad que la narración merezca objetivamente, lo que dependerá de las fuentes de prueba del testigo.

Bien entendido, en cualquier caso, que estas habituales exigencias han de tomarse como lo que realmente son: reglas de la sana crítica que han de aplicarse en el caso concreto ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse a su vez en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba. En este sentido se pronuncian, además de la sentencia 1208/2000, de 7 de julio, con especial energía y claridad, la sentencia 2045/2000, de 3 de enero de 2001, y la sentencia 305/200. En definitiva, como recuerda la sentencia de 11 de marzo de 1992 , el testimonio de la víctima constituye un válido medio probatorio, sin perjuicio de que el juzgador deba ponderar y valorar con toda mesura y discreción las concurrentes circunstancias del caso afectantes a su fuerza de convicción; ya que lo contrario, en uno u otro sentido, significaría restaurar un añejo y periclitado sistema de prueba legal, bien por vía de exclusión del testimonio de la sedicente víctima, bien por su erección en una especie de nueva probatio probantissima. Estas tres referencias, pues, no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio. En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador.

Reglas, en síntesis, que tienen valor orientativo para la apreciación de la prueba pero que no condicionan la existencia de la misma. En suma, lo anterior son simplemente criterios proporcionados por la jurisprudencia del Alto Tribunal para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan; es decir, se trata de criterios proporcionados por la Sala Segunda a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma.

Por todo lo dicho, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración de la Sala, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función Por todo lo expuesto, considera esta Sala que se dan todos los requisitos para dar al testimonio de la victima fuerza probatoria suficiente a fin de tener como probados los hechos anteriormente relatados.

CUARTO-. Pretende la defensa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ya que considera que las actuaciones estuvieron paralizadas dos años y ha conllevado un cierto retraso en el enjuiciamiento.

Al respecto, cabe traer a colación la doctrina de la Sala Segunda en la materia, de la que es exponente señero la STS 760/2015 , de 3 de diciembre, cuando dice -FJ 6.3: " La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

En el presente caso ha quedado concretado a través del análisis de las actuaciones que no existen periodos de inactividad relevantes en la causa, pues desde la incoación de las actuaciones se han practicado diligencias de instrucción, así como actuaciones de la fase intermedia, hasta el señalamiento y celebración del juicio, de forma incesante y continuada. No se puede tener en cuenta a este respecto el hecho de que las actuaciones fueron sobreseídas y así estuvieron dos años, hasta que se reabrieron por la existencia de nuevas noticias, como fue la declaración inculpatoria que en definitiva la menor hizo hacia su abuela. Si a ello unimos el que se haya tenido que hacer periciales y que la instrucción en si misma ha sido incesante, es por lo que consideramos que no se puede aplicar la atenuante alegada.

QUINTO-. Con respecto a la pena a imponer, con respecto al delito de prostitución y corrupción a menor de dieciséis años del artículo 188.1 párrafo segundo, y 3 b), estando la pena entre

ocho y doce años de prisión y multa de 24 a 36 meses, al aplicarse la superior en grado, y no considerando que haya motivos para imponer una pena superior a la mínima, se debe establecer as penas de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena( art. 55 del CP), multa de 24 meses, a razón de una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, conforme al art 53.1 del CP así como, al amparo de lo preceptuado en el art. 192 del CP, la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, que se ejecutará con posterioridad a la de privación de libertad y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve el contacto regular directo con menores de edad por tiempo superior en cuatro años al de la pena de prisión impuesta.

Y por el delito de de abuso sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal del artículo 183.1.3 y 4.d), la pena está entre diez y doce años, al estar en la mitad superior de la pena prevista, y por entender que no es justificables superar la pena mínima establecida de diez años de prisión, se imponen diez años de prisión inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. ( art. 55 del CP) . asi como, al amparo de lo preceptuado en el art. 192 del CP, la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, que se ejecutará con posterioridad a la de privación de libertad y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve el contacto regular directo con menores de edad por tiempo superior en cuatro años al de la pena de prisión impuesta.

SEXTO-. El artículo 109 del código penal indica que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados. En el presente caso teniendo en cuenta que la menor presenta una sintomatologia postraumática consistente en malestar psicológico y un estado emocional negativo, entiend ella sala que la cuantía adecuada sería la de quince mil (15.000) euros.

SEPTIMO-. Las costas procesales, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser impuestas a la condenada

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede