Sentencia Penal Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 28/2012 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 149/13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

DON IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 28/12 A

Origen: Juzgado Mixto de Ubrique, P.A. 79/10, antes Diligencias Previas nº 477/10

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a siete de mayo de dos mil trece.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 28/12, dimanante de las Diligencias Previas 477/10 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ubrique por supuesto delito contra la salud publica, contra:

- Bernabe , nacido en Prado del Rey (Cádiz), el NUM000 de 1.981, hijo de Josefa y José, con domicilio en Prado del Rey C/ DIRECCION000 nº NUM001 y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM002 , c

Antecedentes

PRIMERO-. En fecha 23 de abril de 2.013, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público en la causa antes descrita. Al acto de la vista asistieron los acusados y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en soporte audiovisual, y posteriormente en CD, constituyendo a todos los efectos, el Acta de Vista de Juicio Oral, de conformidad con lo previsto en el art. 743.2 de la L.E.Criminal .



SEGUNDO-. el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados, como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso primero del Código Penal del que son autores los cuatro acusados y un delito de tenencia ilícita de armas penado en el art. 564.1.1. en relación con el 564.2.3ª del mismo texto legal del que es autor Jorge .



TERCERO En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones.



CUARTO -. Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

-. HECHOS PROBADOS-.

Desde época no determinada, el acusado Jorge , se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en la zona del Club El Cruce sito en la localidad de Prado del Rey (Cádiz).

Sobre las 23.30 horas del día 29 de julio de 2.010, el acusado Jorge , acompañado de Bernabe condenado por sentencia firme de fecha 26 de enero de 2.010 por la Audiencia Provincial de Cádiz Sección Octava con sede en Jerez por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión en causa 50/09, ejecutoria 12/10 y de Ezequias , fueron interceptados por funcionarios de la Guardia Civil en la C/ Sevilla de El Bosque, a bordo de un vehículo Peugeot Parntner matrícula ....WWW , propiedad de Bernabe ya que a Jorge en otras ocasiones le habia sido registrado su vehículo convenció a Bernabe de que llevara su vehículo a cambio de una invitación de cocaína ,lo que tuvo lugar en la zona del almendral donde la GC los pudo ver con el vehículo estacionado y consumiendo , cuando se les dio el alto , se encontró por los funcionarios en un hueco de una pieza desmontable del salpicadero una bolsa que contenía cocaína, de peno neto 10,061 gramos con un índice de pureza del 25,6%, una tableta de hachís de 243 gramos con un índice de THC del 5,9%, oculta en un hueco de la parte superior del techo y una papelina de cocaína de 0,185 gramos, con un índice de pureza del 34,1% en el bolsillo del pantalón del acusado Jorge , además de 64 euros.

Sustancias que eran propiedad del acusado Jorge que había adquirido previamente para destinarlo a la venta o donación a terceras personas , no quedando acreditado que los acusados Bernabe y Ezequias supieran la existencia de dicha sustancia salvo la consumida por invitación del primero .

Posteriormente, los funcionarios de la Guardia Civil se dirigieron al vehículo propiedad del acusado Jorge , un BMW matrícula ....QQQ , que se encontraba aparcado en la explanada del Club El Cruce y efectuado un registro del mismo, se encontró en el mismo 3 papelinas de cocaína y de peso 2,897 gramos con un índice de pureza del 23,2% en la guantera y 300 euros, sustancia que igualmente el acusado pensaba destinar al tráfico ilícito a terceros. El vehículo fue intervenido.

Consecuencia de ello es que ,el acusado Jorge acompañado de los otros dos acusados y en el vehículo de Bernabe se disponía a acudir al domicilio del también acusado Pio , en cuya calle fueron detenidos, quien compraba cocaína a Jorge y a su vez la distribuida a terceras personas para que el consumo le saliera más económico; Para ello, el acusado Pio encargaba sustancias al acusado Jorge y dejaba en la ventana de su domicilio, en un paquete de tabaco dinero, éste lo recogía y le dejaba la droga; de este modo el día 30 de julio de 2.010, se incautó a Pio en la ventana un paquete de tabaco con 250 euros en efectivo, dispuestos para el intercambio por la droga.

Solicitada entrada y registro por la Guardia Civil en el domicilio de Jorge , la misma se practicó en fecha 30 de julio de 2.010 a las 16,45 horas, en la DIRECCION002 nº NUM007 de Las Cabezas de San Juan, donde se encontró una bolsa de plástico con 20,53 gramos de cocaína, con un índice de THC del 0,2 %, una papelina de plástico con 0,361 gramos de MDMA con un índice de THC del 58,8 %, un bote con trozos de hachís de 23 gramos de peso con un índice de THC del 3,1 %, una caja de zapatos con 16 tabletas de hachís y de peso 1513 gramos con un índice de THC del 2,9 %, una bolsa con 20 bellotas de hachís con un índice de THC del 7,5 % y un peso de 258 gramos y una bolsa con trazos de marihuana de 54 gramos de peso, 2950 euros, una pistola semiautomática del calibre 9 mm. corto de la marca Blow, arma que estaba capacitada para el disparo, 8 teléfonos móviles y una balanza de precisión, cuchara y tijeras, diversas joyas y un ordenador de marca Asus. El acusado carecía de licencia o permiso de armas.

El valor de la droga intervenida se ha establecido en 15250 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el delito enjuiciado esta tipificado como delito de peligro o riesgo en general en el articulo 368 del actual CP . Requiere además de la existencia de un elemento objetivo -tenencia o posesión de la droga -un elemento subjetivo del injusto representado por la finalidad de destinar en todo o en parte la sustancia poseída al trafico y este animo de tenencia de drogas preordenadas al trafico ha de demostrarse a través de pruebas directas así como de presunciones, indiciaria o circunstancial, pues así viene reconociéndose de forma reiterada por la jurisprudencia afín de evitar la impunidad de tales conductas delictivas. Por ello la finalidad exigida debe inducirse de hechos o signos concluyentes, siempre que entre los hechos que constan acreditados en la causa - hechos base - y el animo de trafico -hechos consecuencia - pueda establecerse un enlace lógico de acuerdo con las reglas del criterio humano. En este sentido cabe destacar que la jurisprudencia establece datos que a tal efecto se han de tener en cuenta y consideración. la cantidad de sustancia ocupada o aprehendida en cuanto excedente de lo razonadamente destinado al consumo propio, la clase de sustancia intervenida, la adicción a dicha sustancia por el poseedor, lugar en que se produce la incautación, actitud adoptada al producirse la ocupación de la droga, ocupación de elementos auxiliares (balanzas y cuchillos.......para la manipulación de la sustancia con vista a obtener una mayor ganancia, etc., Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 1987 , 9 de Mayo de 1988 y 18 de Diciembre de 1989 .

Que de acuerdo con lo señalado y aplicándolo a la causa que nos ocupa, la sala tras la apreciación bajo el principio de inmediación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral llega a la convicción de que se ha cometido el delito por el que se acusa, si bien se ha distinguir entre los acusados Asi en primer lugar y respecto del acusado - Jorge queda acreditado de las pruebas practicadas en el acto del juicio y valoradas por la sala bajo el principio de inmediación que participa en los hechos descritos y se dedicaba a actos de venta. Que en la mayoría de los supuestos sobre este tipo constitutivo no se dan las pruebas directas necesarias para entender acreditada la autoría, por ello y para evitar la impunidad del delito, la jurisprudencia unánimemente tiene establecido la plena destrucción del principio de presunción de inocencia mediante la prueba indiciaria siempre que se den los requisitos exigidos al efecto, y por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por dicho Tribunal y compendiados en las Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 , en términos reiterados en las Sentencias de 14 de mayo y 30 de noviembre de 1998 , así como en la de 21 de Marzo del dos mil . Tales requisitos son: A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996 , entre otras.

B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , etc.).

C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

Que aplicando dicha doctrina jurisprudencial a la causa que nos ocupa la sala tras presidir bajo el principio de inmediación el juicio oral, considera acreditado que de los indicios existentes queda destruida la presunción de inocencia del acusado Jorge , en primer lugar de la propia Declaración del acusado que en absoluto ha merecido credibilidad a la sala, pues en el acto del jucio alude a que la droga incautada en el vehículo propiedad de Ezequias no era suya sino de aquel, que él solo portaba la cocaína con la que invito a ambos acusados Ezequias y Bernabe , que desconocía la existencia del resto de cocaína y de hachis, que la droga incautada en su vehículo y en su domicilio es suya para su consumo, dando una clase practica en el juicio sobre el escaso grado de pureza que tenia, señalando que tenia menos dosis psico-activa que 'la plastilina de su sobrino', y que el dinero incautado era de sus ahorros, aunque reconoce que estaba en el paro y alega que cobraba una pensión de novecientos euros, esto ultimo no ha quedado acreditada, asi como que le ayudaba su familia. A juicio del tribunal no existe una convicción de que asi sea, pues no consta acreditado que perciba cantidad alguna y ni siquiera que esté en el paro, lo que en todo caso no cuadra con el dinero y la cantidad de droga incautada, por lo que no se considera que efectivamente el dinero responda a tales ahorros sino que es producto de la venta. Que asi mismo resulta acreditado que la Guardia Civil a quien verdaderamente perseguía era a este acusado, pues además de que en otras ocasiones habia sido intervenido con droga, tuvieron noticias de que en el club El Cruce se traficaba con droga y en dispositivos montados en el citado club pudieron observar en numerosas ocasiones al acusado que vive en Las Cabezas de San Juan, por lo que no existía una explicación razonable de la reiterada presencia del mismo. Se observo que mantenía contactos con personas y concretamente el dia 29 de julio de 2010, el Guardia Civil NUM011 vio que se encontraba en el citado club con los acusados Bernabe y Ezequias , que manipulaban algo en su vehículo y le enseñaba algo blanco a los citados acusados, que también portaba otra cosa que no pudo identificar, que escucho que decía que habia vendido 100 gramos en Sanlucar, asi como que les iba a invitar a una raya pero que debían coger el vehículo de Ezequias ; declaración que coincide plenamente con la de los coimputados que efectivamente señalan que les dijo que habia vendido 100 gramos en Sanlucar por importe de 1000 euros y en todo momento han mantenido que les invito a una raya pues eran consumidores, reconocen que hubo discusión sobre quien llevaba el vehículo, que también resulta coincidente con lo declarado por los coimputados, la declaración del Instructor NUM012 que señala que vio se detenían en la zona del Almendral, que tuvo que rebasarlos pero no fue visto Y observo que estaban consumiendo droga. Que asi mismo, los coimputados han declarado que por lo que iban al Bosque es porque les dijo que le vendía droga a Pio y le debía dinero, que a veces le pagaba dejando dinero en la ventana dentro de un paquete de tabaco, lo que pudieron comprobar la Guardia Civil, pues en la ventana del dormitorio de Pio , encontraron un paquete con 250 euros. Por último, los coimputados reconocen que en otras ocasiones el acusado Jorge les ha vendido droga. Con respecto a la declaración prestada por los coimputados que inculpa al acusado Jorge , se ha de señalar que la jurisprudencia establece que puede ser prueba de cargo si esta corroborada por otros elementos periféricos, que ello se constata ya que resulta coincidente la declaración de los coimputados con la de la Guardia Civil en cuanto a la tenencia previa de la droga incautada, que la citada droga se corresponde con la existente en su vehículo que con posterioridad es registrado asi como con la encontrada en su domicilio, también con lo oído por el Guardia Civil NUM011 , en cuanto la venta en Sanlucar y en cuanto a la deuda de Pio y la forma de pago, por ello se ha de concluir que la declaración de los coimputados constituye prueba de cargo no deja duda alguna sobre que el acusado se dedicaba al trafico de estupefacientes y que les habia vendido droga, asi como que tenia a personas a las que le daba droga para vender como acontecía con el tembién acusado Pio . Que se corrobora también como hemos dicho con lo testificado por la GC se ha de señalar con carácter general que conforme a los artículos 292 y 293 LECr . el carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( Sentencias del tribunal Supremo de 22 de Enero y 16 de Septiembre de 1996 . A tales efectos basta con la valoración que a los jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen de manera expresa en el plenario ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 1984 , 30 de Octubre de 1989 y 18 de Mayo de 1990 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador, que no debe incurrir en contradicción o arbitrariedad al realizar dicha labor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y 27 de Octubre de 1995 . En consecuencia, las declaraciones inculpatorias de los policías forman parte del acerbo probatorio en el plenario al amparo de los principios constitucionales.

En el presente caso, a los componentes de la Sala las declaraciones de los agentes les resultaron creíbles, verosímiles, nada artificiosas y coincidentes en los puntos esenciales, siendo así que de las mismas se deduce sin ningún género de dudas la realidad de lo acontecido. Pues en primer lugar el instructor señala que se monto un servicio de vigilancia por sospechas de que en el Club el Cruce se realizaban trapicheos de venta de drogas, se interceptaron personas provenientes del citado club con droga, aunque no declaran a quien la compran. Por ultimo, es otro indicio la droga incautada en el registro de su vehículo y en su domicilio señalando la GC que son de la misma calidad y con una concentración similar a la del vehículo de Ezequias y por ultimo resulta indicio el dinero pues como hemos dicho ninguna prueba existe para entender que efectivamente fuera un dinero sacado del banco como señala el acusado.

Que en consecuencia existen indicios suficientes sobre la comisión del delito contra la salud publica.



SEGUNDO-. Que asi mismo el Ministerio Fiscal solicita se le condene como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art 564.1.1 del C.P en relación con el 564.2.3 ya que como ha quedado acreditado que en el registro que se practico en su domicilio se le incauto una pistola semiautomática del calibre 9 mm. corto de la marca Blow, arma que estaba capacitada para el disparo, reconociendo que no tenia licencia, lo que constituye el delito de tenencia ilícita de armas

TERCERO.- Que respecto a los coimputados acusados Bernabe y Ezequias , la sala no llega a la convicción suficiente sobre que se dediquen a la venta de estupefacientes, es cierto que ese dia iban con el acusado Jorge , Ezequias reconoce que fue Jorge quien lo llama y Bernabe se limitó a acompañarlo, niegan que supieran tuviera la citada droga y solo sabían que tenia un gramo y que les iba a invitar, señalando que cuando vieron la otra droga y el hachis quisieron marcharse pero se vieron presionados, en absoluto cabe entender acreditada dicha presión cuando era Ezequias quien conducía el vehículo de su propiedad, ahora bien el hecho de que estuvieran con el acusado y que este les invitara a consumir cocaína a cambio de que les llevaran en el vehículo de Ezequias , solo pone de manifestó que lo hicieron a cambio de la invitación porque el mismo Jorge reconoce que ha sido otras veces registrado su vehículo y no quería ser descubierto. En suma se ha tratado de una contraprestación por la invitación pero no existen otros indicios que nos lleven a entender que estaban de acuerdo con Jorge para la venta de la droga incautada sino esta era de la exclusiva propiedad de Jorge , resultando acreditado que son consumidores y les es de aplicación el principio in duvio pro reo al existir dudas sobre la intervención de los acusados en la tenencia de la droga.



CUARTO.- Problema distinto plantea Pio , pues este reconoce en su declaración ante el juzgado que se dedicaba a vender para poder adquirir la droga para su consumo, en el acto del juicio ha señalado que era para sus amigos, pero de ello con ninguna prueba se cuenta, no especifica para quienes y se contradice con lo ya declarado. Asi mismo resulta expresivo que en la ventana de su domicilio se encuentre un paquete de tabaco con 250 euros, cantidad importante si tenemos en cuenta que esta en el paro y es muy expresivo que señale compraba para su consumo, que dice es un gramo al mes, no coincide dicho consumo con el importe que iba a abonar a Jorge . Ha de considerarse probado que Jorge le suministraba droga para venderla y despues le pagaba la misma, lo que ademas se corrobora con lo señalado por la GC que distingue entre ambos acusados, señalando que este último se dedica a la venta a pequeña escala.



QUINTO.- De los mencionados delitos son responsables lo acusados Jorge y Pio conforme a lo previsto en el art. 27 del Código Penal , por su ejecución directa y material.



SEXTO.- Que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No procede se aplique la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, puesto que se ha de acreditar no basta con alegarlo, es decir aunque sean consumidores no esta acreditado que el consumo sea tal que efectivamente les límite la capacidad intelectiva y volitiva ni que la droga le impida actuar con conciencia sino que en todo caso parte del dinero de la venta lo utiliza para el consumo, por lo que ni siquiera es de aplicación la atenuante analógica de drogadicción pues ninguna prueba documental ni de otra clase se ha aportado para acreditar la drogadicción, procede su desestimación ante la falta de actividad probatoria llevada a cabo al efecto.

SÉPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el del artículo 368 prevé una pena de entre TRES AÑOS A SEIS AÑOS DE PRISIÓN, debiéndose individualizar la pena en función de la conducta concreta de los acusados, entendemos que teniendo en cuenta en Jorge la droga, útiles y dinero encontrado, procede de imponer la pena de tres años y seis meses de prisión.. Y a Pio en atención a que queda acreditado que se trata de ventas a menor escala y no se le ha encontrado droga ni concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, la pena mínima de tres años Conforme al artículo 56, dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asi mismo se les impone la pena de multa de 30.500 euros. Que respecto al delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a Jorge la pena mínima de un año de prisión OCTAVO-. Las costas procésales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se impone el pago de la mitad de las costas a los condenados.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

1º- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Bernabe y Ezequias de los delitos que se le imputaban, siendo de oficio la mitad de las costas.

2º-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Jorge y Pio como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y TRES AÑOS DE PRISION respectivamente y multa de 30.500 euros a cada uno de ellos, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago de la multa, una vez hecha excusión de sus bienes.

Asimismo, les condena a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas s costas.

Se decreta el comiso de las armas, joyas, dinero y coche BBW matrícula ....QQQ intervenidos, dándoseles el destino legal.

Acredítese la solvencia de los acusados.

3º- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusados Jorge como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, estando constituida en audiencia pública la Sala que la dictó, de lo que yo el Secretario Judicial doy fé en la misma fecha.