Sentencia Penal Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 83/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

S E N T E N C I A N º 183/2013

Magistrado

Don Blas Rafael Lope Vega

Apelación de juicio de faltas número 83/13-C

Juzgado de procedencia: Juzgado de Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera. Juicio de faltas 395/2012.

En Jerez de la Frontera a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, constituida unipersonalmente por tratarse de un juicio de faltas, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2012 en el juicio de faltas ya indicado. Es apelante don Ángel . El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida condenó a don Ángel a una pena de multa de 15 días con cuota diaria de 3 euros por considerarlo autor de una falta contra las relaciones familiares del artículo 618.2º del código penal .



SEGUNDO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de 'hechos probados': 'Fruto de la relación conyugal habida entre Ascension y Ángel nacieron dos hijos actualmente menores de edad, atribuyendo la sentencia de divorcio la guardia y custodia de aquellos a la madre, compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad y estableciéndose el correspondiente régimen de visitas a favor del progenitor paterno; los días tres, diez, doce, quince, diecisiete, diecinueve, veinticuatro, veintiséis y treinta y uno de Enero y dos, nueve, doce y catorce de febrero de 2012, debería haberse verificado la entrega de los menores por el progenitor paterno, par disfrutar de su compañía, obligación que fue incumplida.'

TERCERO.- Recurre en apelación el señor Ángel que solicita la retroacción de las actuaciones al momento de la vista a la que no asistió, argumentado que no pudo defenderse. Dice el apelante que él no tenía conocimiento de que el juicio fuese a celebrarse el 5 de julio de 2012, aunque conste así en el acta correspondiente a la suspensión del juicio el día 31 de mayo de 2012. Alega el apelante que él no niega que los hechos ocurriesen como se indica en el acta, pero sostiene que si le dijeron que el juicio iba a celebrarse el 5 de julio de 2012, él no lo entendió, pues estaba nervioso y salió del juzgado sin mucha idea de lo que había pasado. En su recurso indica el apelante que al juicio suspendido acudió asistido por un letrado y que ese letrado le habría dicho que el recurso no lo veía viable porque lo escrito en acta por la señora secretaria judicial tiene presunción de veracidad. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación destacando que la suspensión del juicio se produjo para que el denunciado pudiese presentar prueba de descargo, según se explica en el acta de esa suspensión, y consta en el mismo acta con toda claridad que se cita a las partes para el 5 de julio de 2012, por lo que no habría indefensión de acuerdo con la Doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en Sentencia 128/2005 de 23 de mayo .



CUARTO.- Tras la tramitación del recurso, las actuaciones fueron remitidas a esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, siendo turnadas al Magistrado antes indicado que dicta la presente resolución.

HECHOS PROBADOS No acepto los de la resolución recurrida, que sustituyo por los siguientes: ÚNICO.- El 5 de julio de 2012 se dictó una sentencia que condenó a don Ángel como autor de una falta contra las relaciones familiares del artículo 618.2º del código penal . Esa sentencia fue notificada a don Ángel el 1 de abril de 2013, sin que se realizase ninguna otra actuación procesal desde el dictado de la sentencia hasta su notificación al condenado.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 131-2º del código penal indica que las faltas prescriben a los 6 meses. En las presentes actuaciones se produjo una paralización de las actuaciones superior a seis meses entre el 5 de julio de 2012, que es la fecha de la sentencia, y el 1 de abril de 2013 , que es la fecha en que fue notificada la sentencia al condenado, conforme al acuse de recibo unido al folio 31 de las actuaciones. Por ello debe declararse la prescripción de la posible falta, sin que esa conclusión cambie porque se hubiese dictado ya la sentencia del juicio de faltas en primera instancia, pues dicha sentencia no era firme, pues no había sido notificada, y cuando se produjo la inactividad procesal fue durante la tramitación del recurso de apelación. No puede aplicarse el plazo de prescripción más amplio del artículo 133 del código penal pues está previsto para las penas impuestas por sentencia firme y ese no era el caso como tiene dicho el Tribunal Supremo por ejemplo en Sentencia de 22 de octubre de 2001 (EDJ 2002/37683) : 'Alega el recurrente que en los casos en que, como ahora ocurre, se ha dictado sentencia condenatoria, pero ésta no ha alcanzado firmeza por haber sido recurrida, hay que estar en orden a la posible prescripción, a los plazos señalados para la de los delitos, y no de las penas. Añadiendo que en estos casos excepcionales la pena a tener en cuenta es la ya impuesta en la sentencia y no la que de manera abstracta podría corresponder al delito por el que se condena.

Aceptando que dado que la sentencia no ha llegado a alcanzar firmeza respecto a Horacio ., estamos ante un problema de prescripción del delito, que puede ser apreciada incluso de oficio en cualquier estado del procedimiento o cuando alguna de las partes introduzca el debate sobre su concurrencia, la cuestión se centra en determinar si para elegir el plazo de prescripción hay que atenerse a la pena legalmente establecida para el delito de que se trate, o a la pena que efectivamente proceda imponer al autor concreto del mismo.' Se acepta expresamente por el Tribunal Supremo que al no haber alcanzado firmeza la sentencia se está ante un supuesto de prescripción de la infracción penal (delito o falta) y no ante un supuesto de prescripción de la pena. Por otro lado se indica que la prescripción es apreciable de oficio según reiterada Doctrina del Tribunal Supremo recogida también en Sentencia de 29 de septiembre de 2003 (EDJ 2003/127588): '...ya que es constante y pacífica jurisprudencia la de que la prescripción, en su doble faceta procesal y sustantiva, es cuestión de orden público que puede aplicarse de oficio, no sólo en la instancia sino incluso en trámite casacional.'

SEGUNDO.- La declaración de prescripción de la falta supone que quede sin efecto la condena y también procede la declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia y que se deje sin efecto la condena al abono de las costas de la primera instancia.

VISTOS los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Declaro prescrita la acción penal para perseguir la posible falta en que pudieran consistir los presuntos incumplimientos del régimen de visitas por parte de don Ángel que fueron denunciados el 16 de febrero de 2012 y que se decía que se habían producido entre el 1 de enero y el 15 de febrero de 2012. Revoco la sentencia recurrida y dejo sin efecto la condena impuesta a don Ángel a quien absuelvo de la falta por la que fue condenado en primera instancia. Declaro de oficio las costas de esta segunda instancia y dejo sin efecto la condena en costas de la primera instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme al artículo 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la misma, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.