Sentencia Penal 73/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 669/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 2 a) y 249 en relación con el 74 del Código penal a la pena de un año de prisión y accesorias por los hechos derivados de las tres transacciones realizadas el día diez de octubre de dos mil veinte por importe cada una de ellas de 199 euros (haciendo un total de 599,97 euros) a través de su dirección de correo electrónico y con su cuenta de PayPal Media Mark para la adquisición de productos con cargo a la tarjeta de la denunciante, quién no conocía dichas operaciones y no las autorizó.

Frente a ella se alza en apelación el acusado, invocando en primer lugar error en la apreciación de la prueba al considerar que no existen indicios ni prueba alguna de que el acusado sea autor de los hechos; en segundo lugar, vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo; en tercer lugar, la falta de competencia territorial de los juzgados de Santander para enjuiciar los hechos; cuarto lugar, error tipo al no acreditarse los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal por el que se condena al acusado; quinto lugar y subsidiariamente que se aplique la atenuante de reparación del daño por haber procedido el acusado a consignar la cantidad de trescientos euros; sexto y último lugar, nulidad de la sentencia porque no dio respuesta a las cuestiones previas planteadas..

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia y la desestimación total del recurso.

SEGUNDO : NULIDAD SENTENCIA POR NO RESPETAR DERECHOS FUNDAMENTALES Y NO RESPONDER LAS CUESTIONES PREVIAS PLANTEDAS POR LA PARTE.-

Pese a que la parte plantea esta cuestión en último lugar, y de hecho, lo solicita con carácter subsidiario, pidiendo en primer lugar que se estime el recurso y se absuelva al acusado, entendemos que por cuestión meramente lógica, debemos dar respuesta en primer lugar a este motivo, ya que en caso de ser estimado, debería decretarse la nulidad, y no sería preciso entrar a resolver el resto de cuestiones planteadas, ya que no tendría sentido, acoger la pretensión de la defensa sobre la falta de competencia y declarar que son competentes otros juzgados para enjuiciar los hechos, y haber resuelto en primer lugar, como pide el recurrente, si el mismo es culpable o no de los hechos que se le imputan.

Dicho esto, no podemos compartir el criterio del recurrente cuando afirma que se han vulnerado los derechos fundamentales del acusado, ya que no se ha celebrado un juicio justo con todas las garantías, ya que para empezar no concreta a que vulneración se refiere y de qué modo se han vulnerado estas garantías. Observada la tramitación del expediente y el desarrollo del juicio oral, una vez visto el CD, no encontramos infracción alguna de las normas procesales, y al no ser más precisa la parte, la cuestión debe desestimarse.

Igual suerte debe correr la alegación de que en la sentencia de instancia no se ha dado respuesta a las cuestiones previas planteadas por la defensa. Nada más lejos de la realidad. Al escuchar el CD, puede escucharse como el Letrado planeta las cuestiones, seguidamente se concede la palabra al Ministerio Fiscal para informe y a continuación la magistrada resuelve dichas cuestiones una a una, ofreciendo a la parte los argumentos y motivos por los que las rechaza.

Por tanto, sí se han resuelto las cuestiones y no existe infracción alguna ni motivo de nulidad.

En cuanto al fondo de las cuestiones planteadas, se plantea la falta de competencia territorial. Esta cuestión no solo se resuelve en el acto de juicio oral, sino que la parte ya planteó durante la instrucción cuestión de competencia por declinatoria (folio 86) de la que se dio traslado al ministerio público que informo en contra y el juez instructor desestimó la cuestión mediante Auto de fecha cuatro de junio de dos mil veintiuno. Compartimos los criterios ofrecidos tanto por el juez instructor como por la magistrada de instancia, ya que resulta aplicable al caso la conocida Teoría de la Ubicuidad. La investigación, instrucción y enjuiciamiento de las causas por delitos tecnológicos conlleva una serie de peculiaridades intrínsecas a su propia especialidad, sobre todo las referidas a la posibilidad de cometer los hechos desde puntos geográficos diferentes al lugar donde se encuentra el medio comisivo o del lugar donde se manifiesta su resultado.

Debido al grado de especialización que requieren estos delitos, en cuanto a la autoría, debemos mencionar que pueden llegar a constituir organizaciones con una perfecta división de tareas y situados en zonas geográficas dispares. Inicialmente, la cabeza de esta estructura está compuesta por ingenieros sociales, técnicos informáticos, exploiters, administradores y desarrolladores web, así como otros perfiles con un alto grado de cualificación. En el escalón intermedio, los ganchos se encargarían del contacto y captación de víctimas mediante la publicación de anuncios fraudulentos, el envío de spam y enlaces maliciosos, etc. Y finalmente, los menos especializados, se encargarían de transferir los beneficios ilícitos, a veces ingentes, a través de sistemas de pago preferentemente anónimos.

La tecnología, a su vez, permite la implementación, con un bajo coste, de mecanismos de captación múltiple de víctimas ubicadas por todo el territorio nacional e internacional. Todo ello sustentado por medios técnicos de ejecución diversos como páginas web, foros, servidores, redes peer to peer, servidores de correo gratuito, anonimizadores, etc.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo define como delitos a distancia aquéllos en los que la actividad se realiza en un lugar y el resultado se consigue en otro distinto. A la hora de determinar el lugar de comisión de estos delitos, como norma general, se aplica la teoría de la ubicuidad, es decir, el delito se comete, tanto donde se realiza la acción como donde se producen sus efectos sin dominar exclusivamente ninguna de ellas, pues siempre se debe atender a la condición, naturaleza y presupuestos de las infracciones criminales a que se aplica.

En este sentido, SAP L 96/2016 - Audiencia Provincial Sede: Lleida Sección: Fecha: 26/02/2016: "...... en este tipo de supuestos el criterio de eficacia de la instrucción desplaza a la teoría de la ubicuidad para determinar la competencia territorial. El motivo de impugnación debe ser desestimado, considerando la Sala plenamente aplicable al presente supuesto, la denominada teoría de la ubicuidad; al respecto, diversos autos del Tribunal Supremo, a modo de ejemplo los de fechas 16 de septiembre y 16 de diciembre de 2015 , estiman aplicable dicha teoría a supuestos de compras vía internet, señalando que "el delito de estafa (como es exponente el auto de 1/04/04) se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad ) criterio que viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el siguiente acuerdo: "El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa"; así en el citado auto de fecha 16 de septiembre de 2015 se determina la competencia del Juzgado de la localidad desde la que se remite la mercancía suministrada y no abonada por el denunciado y en la que por tanto se produce el perjuicio y el desplazamiento patrimonial motivado por el engaño; y en el otro auto citado se estimó competente el Juzgado de la localidad en la que está ubicada la oficina bancaria en la que el denunciante tenía abierta la cuenta en la que se produjeron los cargos.........."

En este caso, consta que el domicilio de la denunciante se encuentra en Santander, C/ DIRECCION000, la cuenta bancaria donde tuvieron lugar las transacciones fraudulentas también está en esta localidad y además fueron los juzgados de este partido judicial los primeros en conocer de las actuaciones, por lo que, independientemente de que otros hechos se hayan llevado a cabo fuera del partido, en aras a la teoría expuesta, son competentes territorialmente los juzgados de Santander para la instrucción y enjuiciamiento de los hechos denunciados.

Plantea también la parte como cuestión previa el ingreso realizado. Nada que decir al respecto puesto que se admitió la documental oportuna.

Finalmente, se solicita como cuestión previa el archivo de las actuaciones. También esta cuestión se desestimó por la juzgadora de instancia y compartimos el criterio expuesto. Una vez abierto juicio oral, ya no cabe acordar el Sobreseimiento o archivo de las actuaciones, cosa que podía hacerse hasta este momento, una vez finalizada la instrucción, de modo que abierto juicio oral solo cabe concluir con el dictado de una sentencia, en la que o bien se condene al acusado o bien se le absuelva. No existe vulneración alguna de las normas procesales que rigen el procedimiento.

Tercero.- ERROR VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO.-

Pretende el recurrente que se sustituya lo que la Juez ha considerado probado por su propia personal e interesada apreciación de la prueba.

Con carácter general, debe recordarse que la presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ( EDJ 1987/44) ; 44/89, de 20-2 ( EDJ 1989/1853) ; 103/95, de 3-7 ( EDJ 1995/3106) ; 23/2000, de 14-2 ). En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12 - 2005, que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de laL.E.Cr. que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86, 13-5- 87, 2-7 - 0, 4-12-92, 3-10- 94), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93, S.T.S. 29- 1-90).

Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente será la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

A este respecto debe señalarse que la cualidad del recurso de apelación, siendo un recurso ordinario y a fin de compatibilizarlo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a la segunda instancia, no es otra que la de posibilitar la revisión por parte de un órgano distinto y superior de la prueba practicada en primera instancia, de modo que lo que se trata es de colocar al órgano ad quem en la misma posición en la que se encontraba el órgano a quo cuando dictó sentencia, con la única proscripción de la reformatio in peius.

Ello debe relacionarse con la configuración del recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre F. 4 (EDJ 1997/6342) ; 120/1999, de 28 de junio (EDJ 1999/13070) , FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre (EDJ 1999/81109) ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECriminal otorga al Tribunal "ad quem" deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art 24 de la C.E .

Por consiguiente, y en resumen, el criterio valorativo que contenga la sentencia de instancia únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, algo que aquí no sucede.

El recurrente manifiesta en su escrito de recurso que no cometió el delito y que no ha habido pruebas de ello; que nada hay que acredite que el autor de los hechos fuera quien recurre y que por lo tanto procede absolverle, ya que no se acredita que fuera él la persona que realizó las transacciones, ni que sea el titular del correo desde el que se hicieron las mismas, ni recibió ningún paquete de Media Mark.

Pues bien, si algo no ha faltado en este proceso han sido pruebas de cargo las cuales han sido minuciosamente detalladas por la Juez a quo en los razonamientos de su sentencia. El denunciado durante la instrucción de la causa se acogió a su derecho de no declarar (folio 64), por tanto, no solo no ofreció explicación alguna a los hechos que se le estaban imputando, sino que además, en ese momento (fecha de la declaración en instrucción 23-3-21) al menos sí tuvo conocimiento de los hechos, y hasta la celebración de juicio oral que fue el seis de abril de dos mil veintidós, es decir, más de un año después, el mismo no denunció el supuesto uso fraudulento de sus datos personales, si es cierto como dice, que él no tuvo nada que ver con la estafa y que alguien utilizo sus datos, que él no sabía nada y se enteró con la denuncia. Pues bien, desde la fecha de la denuncia, y más concretamente desde la fecha de su declaración donde tuvo asistencia Letrada y sin duda conoció con detalle la imputación, tuvo tiempo de interponer la correspondiente denuncia y no solo no lo hizo, sino que ni siquiera declaró para explicar esta circunstancia. En el plenario sí declara, niega que el correo que se utilizó fuera el suyo, pero no aporta prueba alguna del correo que dice que utiliza habitualmente, y simplemente se limita a negar un hecho que es acreditado por otros medios, como seguidamente se dirá. Por otro lado, el acusado reconoce que el domicilio de expedición que consta sí es el suyo, y niega haber recibido paquetes, pero de nuevo es una negación que no se apoya en ninguna otra prueba y también niega tener la cuenta de PayPal, pero la documental obrante en autos acredita lo contrario. La magistrada de instancia no da credibilidad a esta versión que ofrece el acusado, ya que queda desvirtuada por el resto de la prueba practicada y así lo explica en la sentencia.

Efectivamente esa otra prueba consiste en la declaración de la agente instructora del atestado de Policía Nacional con núm. de identificación 130618, la cual ratifica el atestado y nos explica cómo llegan a la conclusión de que el acusado es el autor de los hechos. Dice que constan los cargos denunciados por la Sra. Concepción y que remiten oficio a Redsys, entidad que los identifica y dice que provienen de una cuenta de Paypal Media Mark y que responden a tres pedidos; se remite oficio a Paypal que informa que el acusado es titular de la cuenta desde donde se hacen los cargos denunciados haciendo uso de la tarjeta bancaria de la denunciante con num NUM001 asociada a su cuenta de Caixabank y el domicilio de expedición es el del acusado. Comprueban los agentes actuantes que las transacciones efectuadas coinciden con las obrantes en la denuncia (folio 7) y que posteriormente la perjudicada corrobora en el acto de juicio oral por un importe cada una de ellas de 199 euros (haciendo un total de 599,97 euros), se identifica el Gmail que es DIRECCION001 y la dirección de expedición que es NUM002 NUM003 de la C/ DIRECCION002 num NUM004 de San Sebastián de los Reyes (Madrid) que coincide con la del acusado y la que consta en bases policiales, y dado que no constaba denuncia sobre sustracción o uso fraudulento de datos por parte del denunciado, se concluye que es el autor de los hechos. En el atestado obrante en la causa se detalla toda esta investigación. Consta la documental unida al atestado que acreditan los cargos fraudulentos (folios 10 y siguientes), que el acusado es el titular de la cuenta de PayPal Media Mark que fue aperturada el día de autos y donde aparece la dirección anteriormente indicada (folio 16). La denunciante, como decimos, ratifica la denuncia en el acto de juicio oral.

De todas las pruebas practicadas en el acto del juicio, por tanto, la Sala llega necesariamente a la misma conclusión que la contenida en la sentencia recurrida. La deducción de la Juez a quo es la única conclusión lógica y razonable a que puede llegarse y que consecuentemente procede confirmar la condena impuesta.

El acervo probatorio por lo tanto, resulta completo, contundente y suficiente, para enervar la presunción de inocencia del recurrente, y justificativo de su condena, no apreciándose error en la valoración del reconocido uso de la cuenta, ni en su tipicidad siendo ello correcto y acertado, sin que resulte tampoco aplicable el "in dubio pro reo", cuando ninguna duda se suscita sobre la virtualidad de la prueba, que resulta inequívoca al respecto por lo que le recurso debe ser desestimado.

CUARTO: ERROR TIPO.-

Invoca la defensa el error en la aplicación del tipo, ya que dice que no se acreditan los elementos del mismo.

El delito de estafa se regula en el artículo 248 del Código Penal que establece:

" 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero."

Los elementos del delito de estafa son, por tanto:

1º.- El engaño concurrente o precedente plasmado en algún artificio.

2º.- El engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, y con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3º.- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo (víctima), desconocedor de lo que constituía la realidad.

4º.- Un acto de desplazamiento patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo (víctima).

5º.- Nexo causal entre el engaño del autor de la estafa y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo (intención de engañar) tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora, no valorándose penalmente el dolo sobrevenido, no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º.- Ánimo de lucro, que consisten en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

Recuerda estos elementos la Sentencia del Tribunal Supremo de 26.12.2014:

"Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes:

1.- La utilización de un engaño precedente, bastante y causante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2.- El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación.

4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El requisito fundamental de esta infracción delictiva, es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, y que marca su diferencia con la apropiación indebida, teniendo el engaño que ser necesariamente:

* engaño antecedente.

* engaño causante.

* engaño bastante."

Resultando acreditado que el acusado aperturó una cuenta en Paypal Media Mark donde constan sus datos personales y su dirección como domicilio de expedición, y que esta dirección asociada a un correo de Gmail del acusado fue utilizada mediante engaño para realizar los tres cargos fraudulentos donde se utilizó para el pago la tarjeta bancaria asociada a la cuenta de la denunciante Sra. Concepción, provocándole un perjuicio, siendo la misma ignorante de estas operaciones y sin que conste su autorización, recibiendo los paquetes el acusado en su domicilio, entendemos que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal por el que se le condena en la sentencia recurrida, como bien se razona en la misma.

El motivo se rechaza.

QUINTO.- ERROR AL NO APLICAR LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO.-

Por último, alega el recurrente que el acusado ha procedido a consignar la cantidad de trescientos euros y que, en cambio, no se le ha aplicado la atenuante de reparación del daño.

La circunstancia atenuante de reparación del daño se regula en el art. 21.5ª C.P., estableciéndose en dicho precepto que constituye circunstancia atenuante: " La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Por tanto, los elementos que deben concurrir para que pueda apreciarse la circunstancia atenuante de reparación del daño son: Una reparación del daño causado a la víctima, total o parcial, por parte del acusado; y que la reparación se lleve a cabo en cualquier momento anterior al Juicio Oral.

Se trata de una circunstancia atenuante de carácter objetivo orientada a reforzar la protección de las víctimas. En el caso de delitos de resultado, es decir, delitos cuya consumación requiere que el riesgo para el bien jurídico protegido que pretenden evitar se materialice, por ejemplo, en unas lesiones, unos daños materiales o unos daños morales. La circunstancia atenuante de reparación del daño contribuye a la protección de la víctima para que la misma sea resarcida por el daño provocado por el delito.

La apreciación de esta circunstancia atenuante implica una rebaja de la condena del autor del delito justificada en el esfuerzo reparador efectuado, rebaja que irá desde la mitad inferior de la pena aparejada al delito cometido, hasta la rebaja en dos grados de dicha pena, de entenderse que la circunstancia atenuante concurre como muy cualificada ( art. 66. 1ª y 2ª C.P.). Establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño que el delito ha causado ( STS 285/2003, de 28 de febrero).

Para aplicar esta atenuante debidamente y evitar fraudes, debe tenerse en cuenta que la reparación del daño no tiene por qué ser total para que se aprecie la concurrencia de la atenuante, siempre y cuando se acredite que el responsable del delito ha realizado un esfuerzo real, dentro de sus posibilidades ( STS 196/2014, de 19 de marzo).

Esto lleva a que en la práctica se efectúen reparaciones más bien simbólicas bajo pretexto de que el autor no tiene capacidad económica, aprovechándose de la rebaja penológica que implica la atenuante, cuando en realidad sí que tiene una notable capacidad económica, si bien la misma está oculta. Dicho esto, lo cierto es que la jurisprudencia intenta evitar que se den estos supuestos, en concreto, el Tribunal Supremo tiene establecido que la reparación debe ser eficiente, relevante y significativa ( STS 1990/2001, de 24 octubre), siendo lo realmente relevante, no ya la capacidad económica del sujeto, aunque evidentemente será un dato a tener en cuenta, sino el verdadero esfuerzo efectuado en orden a reparar el daño causado a la víctima.

La reparación debe venir de mano del responsable del delito, exigiéndose un acto personal y voluntario, excluyéndose en consecuencia supuestos como los pagos de compañías aseguradoras, las fianzas impuestas por el juzgado o las conductas impuestas por la Administración ( STS 733/2012, de 4 de octubre). Es destacable igualmente que el atenuante no se aprecia en los casos en que la reparación resulte notoriamente irrisoria en relación con el daño producido y no se acredite ningún esfuerzo para reparar ese daño, siendo una mera estrategia para beneficiarse de la atenuación de la pena ( STS 86/2011 de 8 de febrero).

En el caso que nos ocupa, no existe daño, ya que, desde el primer momento en su declaración judicial en sede de instrucción, la Sra. Concepción manifiesta que ha sido indemnizada y reparada en su perjuicio por la entidad bancaria, de modo que nada reclama, y por ese motivo, en sentencia no existe pronunciamiento alguno relativo a la responsabilidad civil. Dicho esto, no tiene sentido que justo antes de la celebración del juicio oral, el acusado proceda a consignar los trescientos euros, que además es la mitad del supuesto perjuicio causado, con ello lo que se evidencia es un uso fraudulento de esta posibilidad que confiere el Código penal al acusado, ya que la finalidad del pago no es paliar el daño ocasionado a la víctima o incluso resarcirlo en su totalidad, sino que en este caso es claro que la única finalidad es beneficiarse de una rebaja de la pena cuando ni siquiera existe un daño reclamado. No podemos admitir la aplicación de la pretendida atenuante por cuanto no cumple los requisitos enunciados que deben presidir su aplicación.

Se rechaza el motivo.

SEXTO.- Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser impuestas al apelante.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,