Sentencia Penal 137/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 675/2022 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO Y OBJETO DEL RECURSO. Por el MINISTERIO FISCAL se recurre en apelación la sentencia absolutoria dictada solicitando "la nulidad de la sentencia conforme al art 792 de la LECRIM, interesando la retroacción de las actuaciones al momento procesal del juicio oral para que por magistrado distinto se proceda al enjuiciamiento de los hechos" fundamentándola en la falta de racionalidad en la motivación y por apartarse de las máximas de experiencia en la valoración de la prueba.

Fundamenta el MINISTERIO FISCAL el recurso en la insuficiencia y la falta de racionalidad en la motivación fáctica, así como el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia ya que los razonamientos de la sentencia no se corresponden con el resultado de la prueba practicada.

A tal efecto, argumenta que la Sentencia que impone a Ezequias la prohibición de acudir a Torrelavega de fecha 2/12/2019 le fue debidamente notificada de forma personal el 12/12/2019 y en posteriores diligencias de 13/8/2020 y 25/8/2020 y 1/9/2020 se le requirió para el cumplimiento de la pena de acudir a la localidad de Torrelavega bajo apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento. De ello se deriva el conocimiento del condenado de la firmeza de la Sentencia y del contenido de la pena impuesta y de que debe empezar a cumplirla. El hecho de que se practicase una liquidación de condena el 18/8/2020 que no le fue posible notificar, no excluye que fuera conocedor de la condena, de su duración y de las consecuencias de la misma. Corolario de lo anterior es que dado que en el plazo de los dos años vulneró esta prohibición y acudió a Torrelavega, cometió el hecho delictivo y, por tanto las conclusiones de la Magistrada para llegar a las conclusiones absolutorias se apartan de la racionalidad, procediendo la nulidad de la sentencia y del juicio.

La representación procesal del acusado se opuso e impugnó el recurso formulado.

SEGUNDO.-SOBRE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DICTADA POR FALTA DE RACIONALIDAD EN LA MOTIVACIÓN Y POR APARTARSE DE LAS MÁXIMAS DE EXPERIENCIA EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Hay que comenzar diciendo que este recurso es esencialmente idéntico a otros dos que ya fueron resueltos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial al tratarse de las mismas cuestiones planteadas.

Tratándose de los mismos hechos y de los mismos razonamientos tanto de la Sentencia recurrida como del recurso de apelación formulado, la Sala, tras un detenido análisis y estudio de las actuaciones no puede sino llegar a las mismas conclusiones a que llegó la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en las Sentencias números 133/2021, de 31 de mayo y 51/2022, de 3 de febrero.

En este sentido la Sala comparte los mismos argumentos expuestos en la citada SAP-1ª, número 51/2022, de 3 de febrero que hacemos propios en esta resolución para motivarla en los términos previstos en el artículo 120.3 de nuestra Constitución dada su concreción, precisión y detalle.

Razona la juez de instancia cómo el acusado fue condenado en Sentencia de 2 de diciembre de 2019 entre otras a la pena de prohibición de acudir o residir en la localidad de Torrelavega durante 24 meses, la cual, le fue notificada al acusado personalmente con fecha 12 de diciembre de 2019.

Posteriormente es requerido para el cumplimiento de la condena, constando en las actuaciones en los folios 48 a 50 los requerimientos efectuados personalmente al penado para el cumplimiento de la condena, tanto la pena de multa como la prohibición impuesta, con fechas 13 y 25 de agosto de 2020, en que se notifica el Auto de 24 de febrero de 2020 (no constando el auto a notificar, se sobreentiende que es el que incoa la ejecutoria).

Posteriormente, se practica la liquidación de condena de la pena de prohibición de acudir o residir en la localidad de Torrelavega, con fecha 2 de agosto de 2020, no constando posteriormente ni su notificación ni el concreto requerimiento de su cumplimiento fijando el día de inicio y finalización 13-8-2020 y 2-8-2022 de la pena impuesta a cumplir.

En virtud de lo expuesto sobre la documentación obrante en las actuaciones, consta el conocimiento que el acusado en el presente procedimiento tenía de la sentencia condenatoria y la pena impuesta de prohibición de acudir y residir en la localidad de Torrelavega durante 24 meses, y su correlativa notificación, junto con el auto de incoación de la ejecutoria, por el que se requiere al penado para el cumplimiento del contenido del fallo, de las penas impuestas en el mismo. Sin embargo, efectuada la liquidación de condena del periodo concreto en que ha de cumplir la pena de prohibición impuesta, no consta en las actuaciones su notificación, únicamente consta la liquidación de condena ni tan siquiera la resolución que la aprueba y posteriormente notificación al penado y requerimiento para su cumplimiento.

El penado en su declaración reconoce que efectivamente, acudió al ambulatorio a la localidad de Torrelavega porque tenía que curarse la mano pero no era conocedor de la prohibición hasta que posteriormente se lo dicen, a lo que también se alega por la defensa que pudo estar en la localidad de Torrelavega pero su detención se produce en un término que administrativamente ya no sería Torrelavega, dejando al margen la discusión como se ha producido con el Agente de la Policía Nacional actuante en el ejercicio de sus funciones, puede ser que por 150 metros sea uno u otro municipio pero lo cierto e indubitado es que el acusado acude a Torrelavega y en una farmacia donde era conocido, al entrar y conocer de la prohibición que tenía, dan aviso a la Policía Nacional que se persona en la zona, interceptando al acusado unos metros más allá de la farmacia.

En cuanto a la vulneración de la prohibición de acudir a la localidad de Torrelavega, la misma no se cuestiona e incluso es admitida por el propio acusado, sin embargo, como se ha expuesto formalmente no le fue notificado el periodo de tiempo de cumplimiento de la condena, de inicio y fin para ser plenamente conocedor del cumplimiento de la misma, lo que ante tal defecto formal no puede atribuirse al acusado la responsabilidad penal a pesar de que por la notificación de la sentencia pudiera conocer su contenido, no concretado el periodo de cumplimiento de la prohibición ante la ausencia de notificación personal al penado en esa ejecutoria, no se considera que concurran los presupuestos legales del tipo penal del delito de quebrantamiento de condena en cuanto al elemento subjetivo del tipo de intencionalidad con conocimiento expreso de vulnerar la prohibición impuesta en la sentencia condenatoria.

Frente a estos argumentos de la juez de instancia se alza el MINISTERIO FISCAL por tercera vez alegando " la insuficiencia y la falta de racionalidad en la motivación fáctica, así como el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia".

Así, explica el recurso que los razonamientos de la Sentencia no se corresponden con el resultado de la prueba practicada. La Sentencia que impone a DON Ezequias la prohibición de acudir a Torrelavega de fecha 2 de diciembre de 2019 le fue debidamente notificada de forma personal el 12 de diciembre de 2019 y en posteriores diligencias de 13 de agosto de 2020 y de 25 de agosto de 2020 y en fecha 1 de septiembre de 2020 se le requirió personalmente para el cumplimiento de la pena de acudir a la localidad de Torrelavega bajo apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento. Sigue diciendo el Ministerio Fiscal que de ello se deriva el conocimiento del condenado de la firmeza de la Sentencia y del contenido de la pena impuesta y de que debe empezar a cumplirla; añadiendo que el hecho de que se practicase una liquidación de condena el 18 de agosto de 2020 que no le fue posible notificar, no excluye que fuera conocedor de la condena, de su duración y de las consecuencias de la misma. Corolario de lo anterior es que dado que en el plazo de los dos años vulneró esta prohibición y acudió a Torrelavega, cometió el hecho delictivo y, por tanto las conclusiones de la Magistrada para llegar a las conclusiones absolutorias se apartan de la racionalidad y de las máximas de experiencia procediendo la nulidad de la sentencia y del juicio.

Es sabido cómo tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015, los artículos 790.2 y 792.2 contienen los supuestos y requisitos en que se puede atacar una sentencia absolutoria por vía de apelación cuando se alegue como motivo el error en la apreciación de la prueba y entre los que cabe destacar que la sentencia que se dicte en apelación no podrá revocar la de instancia, sino sólo anularla en los supuestos legalmente previstos a fin de que se dicte otra nueva.

El nuevo artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Por su parte, el nuevo artículo 790.2, párrafo tercero, establece que " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por tanto, tras la entrada en vigor de esta reforma y ante el motivo de apelación consistente en error en la apreciación de la prueba, no cabe que el tribunal de apelación condene al absuelto en la instancia pero sí resulta posible que, cuando concurra alguno de los motivos legalmente previstos, anule dicha sentencia a fin de que se dicte otra nueva debiendo resolverse si ello se hará por el mismo juez que dictó anterior o por otro distinto, en este segundo caso, obviamente, tras la celebración de nuevo juicio- que corrija el error padecido en la primera.

Aplicada dicha doctrina al presente caso, se aprecia tal como ya declararon las Sentencias números 133/2021, de 31 de mayo y 51/2022, de 3 de febrero de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial a las que la Magistrada ha hecho caso omiso, reiterándose en similar argumentación a la que dicha Sala había considerado irracional, que el razonamiento que sigue sosteniendo la juez de instancia como fundamento de la absolución del delito del artículo 468 del Código Penal del que era acusado DON Ezequias , es una argumentación que no es correcta ni lógica ni racional y que no tiene en cuenta, ni lo que esta Audiencia Provincial ha dicho a este respecto en sus sentencias anteriores, ni toma en consideración el testimonio que consta en la causa de las actuaciones que fueron seguidas ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Santander, manteniéndose empecinadamente en su tesis sustento del pronunciamiento absolutorio.

En efecto consta al folio 47 que DON Ezequias fue condenado por delito de amenazas del artículo 169 y por delito de amenazas del artículo 171.7, y entre otras penas a la de " prohibición de residir o acudir a la localidad de Torrelavega durante un periodo de 24 meses". Del cumplimiento de dicha pena fue personalmente notificado y requerido con los apercibimientos procedentes con fechas 13 de agosto, 25 de agosto y 1 de septiembre de año 2020 (folios 49, 50 y 51). Y los hechos ocurrieron en fecha 13 de octubre de 2020.

Consecuentemente, DON Ezequias fue requerido en tres ocasiones para que cumpliera la pena y decir lo contrario supone la omisión de la valoración de una prueba tan contundente como es el testimonio de tres diligencias de notificación de la pena y de requerimiento de su cumplimiento, de los que necesariamente se deriva el conocimiento de la vigencia de la pena por parte del acusado, puesto que había sido advertido de ello de forma reiterada en tres ocasiones.

La liquidación posterior de la que efectivamente no consta que hubiere sido notificada al acusado podría tener una fecha de inicio errónea, pero, como bien dice el Ministerio Fiscal, ello ni implica que obviamente no pudiera ser corregida en este punto si así fuera, ni tampoco excluye el imprescindible conocimiento por su parte de la vigencia de la pena ante los requerimientos que le habían sido realizados al condenado. Finalmente, lo cierto es que en cualquier caso el día en el que el acusado fue sorprendido en Torrelavega fue el 13 de octubre 2020, en todo caso dentro del periodo temporal de los dos años de vigencia de la pena.

En definitiva la argumentación que ahora se despliega y que parte de no haber tomado en consideración de una forma racional y lógica dicha documental, constituye como dice el Ministerio Fiscal una motivación irracional que contradice el resultado de la prueba y las conclusiones que una lógica valoración de la misma conforme a las exigencias del tipo penal que según la jurisprudencia del TS Sala Segunda (Sección Pleno, Sentencia 664/2018 de 17 diciembre) exigen solo para apreciar el dolo acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado, hubiera implicado.

En este mismo sentido la Sentencia del Pleno del TS 567/2020, de 30 de octubre establece que

"Los elementos del delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar aparecen recogidos en numerosas sentencias de esta Sala. Por todas, en la STS nº 691/2018, de 21 de diciembre, decíamos que este delito " requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone".

En la jurisprudencia de la Sala no se exige como elemento del delito la existencia de un requerimiento previo con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal, ni tampoco una comunicación de la fecha en la que comienza a ser efectiva la prohibición, lo cual resulta lógico si se entiende que, tratándose de una media cautelar, debe entrar en vigor desde el mismo momento en que se notifica, al obligado por la misma, la resolución en la que se acuerda. Este entendimiento es coherente con la evolución normativa que se recoge en la STS nº 664/2018, de 17 de diciembre , la cual revela "un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS 886/2010, de 20 de octubre ; STS 511/2012, de 13 de junio ; o STS 799/2013, de 5 de noviembre )".

Por otro lado, y en el mismo sentido, el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento ha sido considerado suficiente para un pronunciamiento de condena ( STS nº 368/2020, de 2 de julio ). [...]

La cuestión que se plantea es si para la comisión del delito de quebrantamiento de medida cautelar es necesario un previo requerimiento de cumplimiento con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal y si es también necesaria una comunicación que indique el comienzo de efectividad de la medida. Pero, como hemos dicho más arriba, el tipo objetivo, en relación con el caso examinado, solo exige la existencia de una medida cautelar debidamente acordada, en la que se imponga una prohibición, así como la ejecución de un hecho que suponga un incumplimiento de la misma. El tipo subjetivo, es decir, el dolo, no requiere más que el conocimiento del mandato judicial que incumbe al sujeto y que éste sepa que con su conducta lo incumple. En este sentido, STS nº 778/2010, de 1 de diciembre. Por lo tanto, esas exigencias carecen de apoyo en el texto legal".

En definitiva, el tipo objetivo solo exige la existencia de una medida cautelar o pena debidamente acordada en la que se imponga una prohibición, así como la ejecución de un hecho que suponga un incumplimiento de la misma. El tipo subjetivo requiere el conocimiento del mandato judicial que incumbe al sujeto y que este sepa que con su conducta lo incumple. No se exige la existencia de un requerimiento previo con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal ni tampoco una comunicación de la fecha en la que comienza a ser efectiva la prohibición. Desde la notificación está obligado a su cumplimiento.

Y estos déficits en materia de apreciación de prueba y también en la fundamentación jurídica subsiguiente llevan como aparejada la nulidad que postula el Ministerio Fiscal.

En esta situación, la ley permite una doble posibilidad, que se corrija esa nulidad por el mismo juez que dictó sentencia o que sea un nuevo juez el que, lógicamente tras la celebración de otro juicio, dicte sentencia. Si bien la ley no concreta en la nueva regulación en qué casos ha de acudirse a una u otra solución, ello ha de obtenerse de la totalidad de la regulación procesal y es que la regla general debe ser que la nulidad deberá conllevar cambio de juzgador cuando la misma afecte no sólo a la sentencia sino también a lo actuado en juicio de manera que haya que reiterar alguna parte del juicio ya celebrado o completar este por haberse efectuado de manera incompleta, además de aquellos supuestos en que la reiteración de declaraciones de nulidad lleve a plantear al aptitud del órgano judicial para dictar sentencia (así, se estima la propia inhabilidad del juzgador de instancia para dictar sentencia en la STS 170/2015 de 20 de marzo en un supuesto en que hubo de declararse nula por segunda vez la sentencia de la misma sección de una Audiencia Provincial). En esos casos, la necesidad de alterar lo actuado en un juicio respecto del cual el juzgador inicial ya ha exteriorizado una posición, colocaría a este en una situación de falta de imparcialidad para la celebración del nuevo juicio. En el presente caso y vista la persistente postura de la Magistrada que coloca a la misma ya en una situación susceptible de falta de parcialidad, la nulidad habrá de extenderse al acto del juicio, que habrá de celebrarse nuevamente por magistrado distinto.

TERCERO.- COSTAS. Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,