Sentencia Penal 175/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 704/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia se alza en apelación el condenado DON Marino alegando los siguientes motivos de impugnación:

1.º) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado recogido en el artículo 24 de la CE por no haberse practicado una actividad probatoria con aptitud suficiente para enervar dicha presunción de inocencia.

2.º) Error en la valoración de la prueba al haber valorado la juzgadora equivocadamente las pruebas practicadas en el acto del juicio por las razones que se expondrá en el momento de su resolución ( falta de razonabilidad de las conclusiones de la juzgadora, la declaración testifical de la denunciante ha resultado mal valorada por la juzgadora, no se ha acreditado la titularidad del teléfono desde el que supuestamente se hicieron las llamadas, los pantallazos de supuestas conversaciones no han sido autentificados, tampoco han sido autentificados los audios supuestamente enviados por el recurrente).

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular DOÑA Purificacion opusieron e impugnaron el recurso formulado.

Asimismo, por DOÑA Purificacion se interpuso recurso de apelación contra dicha Sentencia para que se agrave la misma condenando a DON Marino a indemnizar a aquélla en la cantidad de seis mil euros por las lesiones sufridas.

El Ministerio Fiscal se opuso e impugnó el recurso formulado por DOÑA Purificacion.

SEGUNDO.-RECURSO FORMULADO POR DON Marino. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SOBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA. La Sala tras examinar detenidamente las actuaciones y visionar la grabación del acto del juicio oral cuyo DVD se acompaña a la causa, llega a la misma conclusión plasmada por la juez de instancia en su Sentencia, la cual debe por ello ser respetada.

Es bien sabido cómo el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario ( prueba existente ), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma i lícita ( prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar ( prueba suficiente ). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 con cita de otras muchas, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1.º) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

2.º) una prueba constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

3.º) una prueba legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y,

4.º) una prueba racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba practicada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Siendo esto así, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2003 y de 29 de enero de 2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes:

a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia;

b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes;

c) que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio; o,

d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA Y CONSTATACIÓN DE LA AUSENCIA DE PRUEBA SUFICIENTE DE LA COMISIÓN DEL DELITO OBJETO DE CONDENA. Pues bien, expuesta la anterior doctrina y, tras efectuar un minucioso estudio de las actuaciones y proceder al visionado de la grabación audiovisual en DVD donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, la Sala llega al convencimiento, de que tal y como mantiene el recurrente DON Marino , en el presente caso, la juez de instancia ha incurrido en un claro error en el proceso valorativo de las pruebas practicadas, por cuanto de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, no cabe extraer, con el grado de certeza exigible en materia penal, fuera de toda duda razonable, la conclusión de que el acusado DON Marino hubiera participado en la forma por ella descrita en su resolución, ni, en general, que los hechos se hayan desarrollado en el tiempo, forma y circunstancias expuestos en el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida.

Dicho esto el motivo de impugnación alegado obliga a verificar, conforme establece a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente, más allá de toda duda razonable, para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

La juzgadora declara probado que el acusado DON Marino:

"En hora no determinada del día 7 de febrero de 2022, el acusado, envió a la sra. Purificacion un audio a través de la aplicación Whatsapp, en el que el manifestaba: "No eres más tonta porque no naces, que sea la última vez que haces algo parecido, te echo la puerta abajo del chalet y te prendo fuego"".

La juzgadora entiende que los hechos han quedado acreditados " por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio" refiriéndose seguidamente a la prueba testifical de DOÑA Purificacion como única prueba de cargo, ni siquiera cita algún elemento periférico objetivo de carácter externo.

Sin embargo, la Sala entiende que de la prueba practicada no puede llegarse con certeza a la conclusión a la que llegó la juez de instancia.

Como decimos la juzgadora de instancia fundamenta su decisión única y exclusivamente en la declaración testifical de la denunciante DOÑA Purificacion pero tal declaración adolece de la contundencia y seguridad necesaria para tenerla como única prueba de cargo por cuanto la misma es imprecisa, incompleta y poco detallada y carece de elemento de corroboración periférico a pesar de que dados los hechos denunciados era bastante fácil aportar contundente prueba documental de la existencia de los mensajes de WhatsApp supuestamente remitidos. Aportación de citada documental que hubiera resultado decisiva para la acreditación de los hechos pero que, sin embargo, ni siquiera se ha intentado en el presente caso.

En este sentido DOÑA Purificacion se limitó a contestar en el acto del juicio al Ministerio Fiscal que sí recibió los mensajes de WhatsApp ( minuto 6:04 de la grabación audiovisual del juicio).

Pues bien, de esta declaración de DOÑA Purificacion no puede obtenerse la certeza necesaria para fundamentar un pronunciamiento penal condenatorio por cuanto, como decimos, no consta ningún elemento periférico objetivo de carácter externo que corrobore la declaración de DOÑA Purificacion como única prueba de cargo.

A tal efecto es lo cierto que DOÑA Purificacion remitió por correo electrónico copia de los supuestos audios remitidos por el acusado a través de la aplicación WhatsApp y que estos fueron cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia en Diligencia de fecha 16 de febrero de 2022 pero también lo es que la Defensa impugnó expresamente la autoría y contenido de dichos mensajes en su escrito de defensa sin que por la acusación se procediera a contrarrestar esta impugnación mediante la oportuna pericial informática conforme exige reiterada Jurisprudencia.

En el presente caso, no se ha autentificado los archivos remitidos como exige la Jurisprudencia cuando dicha documental ha sido expresa, oportuna y legalmente impugnada. Tampoco se ha aportado documental de fácil obtención como hubiera sido un mero requerimiento a la operadora telefónica para acreditar la existencia de la titularidad del terminal emisor y receptor. En definitiva, no se han acreditado tales circunstancias que resultan esenciales para demostrar la existencia de los mensajes y la titularidad o identificación de la persona o personas que las realiza.

En este sentido es preciso recordar la STS núm. 754/2015, 27 de noviembre y STS núm. 300/2015, de 19 de mayo que establece que las comunicaciones bidireccionales cuando son aportadas mediante sistemas de impresión, cuando son impugnadas por una parte desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria resultando entonces indispensable la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, la integridad de su contenido.

En concreto señala la STS núm. 754/2015, 27 de noviembre que:

"Ahora bien, respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido a través del sistema chino "We Chat", que es un modo comunicación basado en los mensajes cortos, bidireccionales, tipo "Whatsapp", la Sala quiere reiterar una idea básica, que ya fue declarada por la STS 300/2015, de 19 de mayo, y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

Doctrina reiterada en STS 169/2019, 28 de marzo en la que se matiza que "... en aquel caso, se había producido una impugnación formal del medio probatorio por su falta de autenticidad. La Sala estimó que si la fiabilidad se impugna en tiempo y forma, el proponente de la prueba tiene la carga probatoria de justificarla, a través de la correspondiente pericial sobre el origen de la comunicación, la identidad de los comunicadores y la integridad de su contenido. Sin embargo, si dicha impugnación se realiza extemporáneamente, la misma ha de carecer de toda virtualidad".

En el mismo sentido la STS 332/2019, 27 de junio recuerda que:

"Respecto de los mensajes de Whatsapp hay que hacer constar que, en efecto, el recurrente alega que los impugnó en el escrito de defensa. Y en este caso es preciso recordar que, en efecto, es el momento procesal donde debe llevarse a cabo la impugnación de la prueba digital, que es la aportada por la denunciante con pantallazos de mensajes de Whatsapp.

Este tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros "pantallazos" como fotografías de un "hilo" de mensajes de Whatsapp, pero hay que recordar que en los casos en los que la defensa impugne esta "prueba digital" en el escrito de defensa motiva y obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de estos mensajes y que estos no han sido alterados. Y no se trata de que esta impugnación se haga en la fase de instrucción, sino que haciéndolo en la fase propia de la calificación provisional debe contrarrestar la acusación esta impugnación por la oportuna pericial informática.

Así, hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 300/2015 de 19 May. 2015, Rec. 2387/2014 que respecto a los archivos de impresión con conversaciones en sistemas de mensajería instantánea y la carga de la prueba:

"La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

Y la verdadera y propia impugnación puede llevarse a cabo en el escrito de defensa con respecto a la prueba digital aportada por la acusación, por lo que lo correcto hubiera sido proponer, como contestación a la impugnación, el complemento de la pericial informática que debe ser admitida al no ser extemporánea, ya que se refiere a una exigencia que dimana de la impugnación de la defensa de la prueba de la acusación y ello desplaza la carga de la proposición probatoria a la acusación".

En presente caso, como decimos la impugnación se formalizó en legal forma en el escrito de defensa sin que la acusación contrarrestara dicha impugnación como exige la citada Jurisprudencia por lo que dichos mensajes carecen de virtualidad probatoria alguna.

Obsérvese asimismo que no hay ninguna otra forma en que se pudiera verificar la autenticidad de la comunicación, del contenido de los mensajes ni de las fechas en que supuestamente se remitieron los mismos al no constar ni siquiera el año de las supuestas conversaciones.

En definitiva, no hay constancia alguna de la realidad de dichos mensajes.

Es sabido como un pronunciamiento penal condenatorio exige certeza absoluta o, al menos, una probabilidad rayana en la certeza sobre la existencia de los hechos objetivos del tipo penal así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables ya que, ante la mínima duda, mínima probabilidad razonable contraria, el Tribunal resultaría obligado a no dar por cierto tal hecho conforme al conocido principio in dubio pro reo.

En estas circunstancias es lo cierto que no puede afirmarse con el grado de certeza exigible en materia penal, fuera de toda duda razonable, que el acusado sea autor de los hechos declarados probados.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala entiende que yerra la juez a quo al llegar a tales conclusiones sustentándolas en las pruebas antes detalladas, ya que en el presente caso en el acto del juicio oral la referenciada prueba no es suficiente para tener como acreditado el relato de hechos probados en que se sustenta la Sentencia condenatoria que, desde luego carece de la seguridad y certeza que ha de presidir todo pronunciamiento penal condenatorio.

En este sentido, como ya expusimos, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, es preciso que el mismo se desvirtúe mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral, es decir, que para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar ( prueba suficiente) y es evidente que las pruebas practicadas, valoradas en la forma y circunstancias antes mencionadas, no es prueba " suficiente" en los términos ya indicados conforme a reiterada Jurisprudencia.

A la vista de tales elementos probatorios es lo cierto que no hay prueba suficiente para entender que el acusado DON Marino sea autor de los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida como constitutivos de delito de violencia de género en su modalidad de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal y delito de injurias leves del artículo 173.4 del Código Penal antes descritos.

Por todo ello, la Sala, no puede compartir las conclusiones expuestas por la juez a quo en la resolución recurrida ya que es evidente y claro que la prueba practicada en el plenario no es suficiente para tener como acreditado el relato de hechos probados en que se sustenta la Sentencia condenatoria, es decir, no se ha practicado suficiente prueba de cargo, que permita destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente.

En consecuencia, con estimación del recurso de apelación formulado, debemos revocar en su integridad la Sentencia recurrida.

CUARTO.- RECURSO FORMULADO POR DOÑA Purificacion. En atención a todo lo anteriormente expuesto, a la vista de la estimación del recurso de apelación formulado por DON Marino en virtud del cual se le absuelve de los delitos por los que había sido condenado es visto que resulta indiyudicable el recurso de apelación formulado por DOÑA Purificacion.

QUINTO.- COSTAS. Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,