Sentencia Penal 123/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 759/2022 de 12 de abril del 2024

PRIMERO: La sentencia de instancia condena a la acusada Sra. Marí Luz como autora de un delito continuado de falsificación de documentos oficiales, previsto y penado en los artículos 392-1º, 390.1- 2º y 3º y 74 del Código Penal a la pena de un año y nueve meses de prisión, accesoria, multa de once meses con cuota diaria de seis euros y pago de las costas procesales.

Frente a ella se alza en apelación la acusada, alegando diversos motivos, que se glosarán a continuación, efectuando un doble pedimento: A) Que se anule la sentencia y se devuelvan los autos al Juzgado de lo Penal para que se celebre nueva vista donde se practique la prueba solicitada de cotejo de WhatsApps; o B) Subsidiariamente, se dicte sentencia absolviendo a la acusada del delito imputado por el que viene condenada.

Al recurso se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

SEGUNDO: Varios son los motivos que se alegan en el recurso, que pasaremos a estudiar por separado.

A) IRREGULARIDADES DURANTE LA INSTRUCCIÓN Y PRUEBA INDEBIDAMENTE DENEGADA.

Ambos motivos han de ser rechazados.

En lo relativo a las supuestas irregularidades durante la instrucción, dice la recurrente que ésta no se efectuó " en las condiciones adecuadas para preservar el principio de inocencia" de la acusada, porque la instrucción la inició el Magistrado Sr. Vegas García y la continuó, tras el traslado de éste, la Magistrada Sra. García Bernalte, de la que dice la recurrente incurrió " en ciertas incongruencias en la llevanza de la instrucción", incongruencias que luego el recurso relata como reclamación de documentación repetida y foliación caótica -como si ambos extremos fueran imputables a la Magistrada, cuando se trata de extremos relativos a la ordenación del procedimiento que serían imputables, en todo caso, al Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado instructor-.

Ninguna irregularidad durante la instrucción de la causa se aprecia por esta Sala.

Y en relación a la prueba indebidamente denegada, consistente en el cotejo de unos WhatsApps intercambiados entre la Acusación Particular y el personal de la gestoría 'Gestionlex', es la propia recurrente la que menciona que la propia Audiencia Provincial, Sección 1ª, desestimó en su Auto Nº 517/2021, de 26 de noviembre, el recurso de apelación en el que se impetraba la práctica de esa diligencia de cotejo, señalando que esa diligencia podía solicitarse en el escrito de calificación provisional para su práctica en el acto del juicio oral. Y en el debate preliminar al acto del juicio, dicha prueba fue efectivamente propuesta, rechazándola la juzgadora a quo, lo que motivó la protesta de la defensa de la acusada (minuto 5:01 de la grabación de la primera sesión), pero sucede que, ni en el cuerpo del escrito del recurso de apelación, ni en el 'suplico' del mismo, se pide que dicha prueba se practique en esta segunda instancia, tal y como prevé la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Efectivamente, en el apartado A) del 'suplico' del recurso se pide que se anule la sentencia de instancia y se devuelvan los autos al Juzgado de lo Penal para que se celebre nueva vista donde se practique la prueba solicitada de cotejo de los WhatsApps meritados. Pero tal pedimento no cabe, pues el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice que " la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales ".

Y, en los casos en los que una prueba solicitada no se ha practicado en el plenario por haber sido denegada, la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece un mecanismo muy concreto, que en el presente caso no ha sido utilizado. Nos encontramos en un Procedimiento Abreviado. Y en estos procedimientos, el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad de pedir en el recurso de apelación, entre otras, la práctica de las diligencias de prueba " propuestas que le fueran indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta". Y ha de recordarse que el párrafo precedente, el artículo 790.2, párrafo segundo, de la misma Ley, señala que " si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia , se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión".

En el presente caso no se pide en el recurso de apelación que se practique la prueba que se dice indebidamente denegada en la segunda instancia, para que el Tribunal de apelación hubiera podido actuar conforme prevé el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, admitiéndola y señalando vista para su práctica, o denegándola, en su caso.

Y al no haberse solicitado en forma la práctica de la prueba que se dice indebidamente denegada, mal puede la Sala anular la sentencia para que se practique dicha prueba en una nueva vista en el Juzgado de lo Penal.

La recurrente debió haber solicitado, bien en el cuerpo del escrito de recurso, bien en Otrosí obrante tras el 'suplico', la práctica de dicha prueba en segunda instancia. No lo ha hecho, por lo que el primer pedimento del recurso habrá de ser rechazado, al no haberse hecho de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

B) ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Sabido es que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en SsTS de 19-11-1990 y 14- 3-1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SsTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987 y 2-7-1990, y SsTS de 26-2-2003 y 29-1-2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: A) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; B) Que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; C) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o, D) Cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, las pruebas practicadas tanto a lo largo de la instrucción, reproducidas por vía documental, básicamente la pericial, ratificada también en el plenario, como durante el acto del juicio oral, han generado dudas razonables en este órgano de alzada sobre la existencia de prueba de cargo suficiente para condenar, debiendo modificarse los Hechos declarados probados en el sentido indicado ut supra.

No se cuestiona que tanto "Grupo Sardinero Gourmet" (en adelante GSG) como " DIRECCION000" han sido clientes de "Gestión Lex Asesores" en los años 2017 y 2018, e incluso antes. Eso ha sido reconocido por todos los intervinientes en el plenario.

Tampoco se cuestiona que "Gestión Lex Asesores" (en adelante la Gestoría) llevara y gestionara la documentación tanto laboral, como tributaria, como administrativa de GSG y de " DIRECCION000".

Dos son los aspectos cuestionados, y sobre los que radica la acusación: por un lado, si las autorizaciones de residencia y los contratos de trabajo temporal relativos a los Srs. Aureliano y Conrado respondían a una realidad laboral concreta o no -y por tanto si se trataba de contratos falsos con elementos falsificados (firmas y sellos)-; por otro, si las firmas obrantes en el contrato de trabajo relativo al Sr. Geronimo fueron hechas por el Sr. Carlos Ramón y si ese contrato respondía a una realidad laboral concreta o no.

Las versiones de las partes difieren.

La acusada, en relación a si poseían sellos de GSG en la gestoría, negó disponer de ellos (minuto 22:25 de la primera sesión del juicio). También negó disponer de sellos de ninguna de las empresas que son clientes suyas, señalando que no los tenían " para evitar problemas" -sic-, añadiendo que, en el caso de la documentación atinente a GSG, el sello se estampaba en GSG (minutos 23:01 y siguientes de la primera sesión). En relación al contrato relativo al Sr. Aureliano, dijo que Delfina, administradora de GSG, les comunicó su deseo de contratarle, a pesar de ser "irregular". La Gestoría elaboró la documentación, tanto la solicitud de autorización de residencia como el contrato de trabajo temporal, lo mecanizaron en el despacho y un empleado llamado Sebastián (" Juan Enrique") llevó la documentación a esta empresa, firmándolo allí el trabajador y poniendo la empresa su sello (minutos 24:20 a 26:20 de la primera sesión). La acusada dijo no saber quién firmó el contrato, pues no se hizo en la sede de la Gestoría. Y quienes presentaron el contrato en la Oficina de Extranjería fueron la empresa empleadora y el propio trabajador, al requerirse por la Oficina la presencia de éste siempre, extremo éste que ratificó y corroboró en el acto del juicio el funcionario de la Oficina de Extranjería D. Aquilino, que dijo que " el empleador es el que lleva la documentación para el contrato de trabajo" (minutos 1:37:00 a 1:39:09 de la primera sesión del juicio oral). Y en relación al contrato relativo al Sr. Conrado explicó que el proceso fue diferente, pues fue la Oficina de Extranjería la que envió un requerimiento a GSG advirtiéndole que no podía contratar al Sr. Conrado porque el contrato del Sr. Aureliano no constaba hubiera finalizado. Por otro lado, el Sr. Aureliano, según la acusada, trabajó tres meses en GSG, llegando a estar de alta y cotizando durante ese tiempo, mientras que el Sr. Conrado nunca llegó a trabajar en GSG.

En lo atinente a la documentación relativa al Sr. Geronimo, la acusada dijo en su declaración instructoria que las firmas obrantes en ambos (solicitud de autorización de residencia temporal y contrato de trabajo temporal) fueron puestas por el Sr. Carlos Ramón, y en el acto del juicio oral dijo que fue éste quien aportó la copia del pasaporte del Sr. Geronimo, no siendo cierto que llegara a un acuerdo con el Sr. Carlos Ramón para que éste firmara y presentara la documentación en la Oficina de Extranjería (minuto 35:06 de la grabación de la primera sesión), a modo de "favor", como dice el Sr. Carlos Ramón.

La administradora de GSG, Dª Delfina, negó sus firmas en los documentos relativos a los Srs. Aureliano y Conrado, reconoció el sello de su empresa en ambos y dijo que la Gestoría disponía de un sello de GSG. También dijo en su declaración instructoria que " sólo tiene un sello y casi siempre lo tiene la Gestoría". Dijo desconocer tanto al Sr. Aureliano como al Sr. Conrado y que nunca habían trabajado en su empresa. Cuando se le preguntó si reconocía su firma en los documentos dubitados, dudó al decir que " cree que es imitada". En el acto del juicio oral, sin embargo, cuando se le preguntó si reconocía su firma en los citados documentos, vaciló ostensiblemente y dijo que " creía que no había firmado nada, pero que como tenía mucha confianza con D. Leopoldo ..." y no terminó la frase (minuto 50:46 de la grabación de la primera sesión, en la que se advierten dudas y vacilaciones sobre lo que se le preguntaba), añadiendo que " Leopoldo la traía muchos contratos y papeles y que ella firmaba sin mirarlo" (minuto 51:30 de la primera sesión). Es decir, que, si Leopoldo le traía la documentación a GSG, entonces es cierto lo que dice la acusada que los documentos se llevaban a GSG para su firma y sellado. También reiteró lo que dijo en fase instructoria: que " la Gestoría tenía el sello de su empresa y que cuando ella lo necesitaba se lo pedía" , lo que resulta inexplicable, pues una empresa de restauración con varios locales como es GSG no puede disponer de un único sello, a disposición de la Gestoría, y que, cual elemento "de ida y vuelta" estuviera yendo y viniendo de la Gestoría a la empresa y viceversa.

Pero resulta todavía más inverosímil que la Sra. Delfina diga que D. Aureliano nunca había trabajado para la empresa GSG, y ello por las siguientes razones: 1ª) Porque tanto el Sr. Aureliano como el Sr. Conrado vivieron en Santander durante un cierto período de tiempo, coincidente con el de las fechas de las solicitudes y contratos presentados por la Gestoría; no se trataba de personas inexistentes, y el hecho de que ambos tuvieran que personarse en la Oficina de Extranjería para regularizar su situación así lo acredita -piénsese que nadie ha cuestionado que las firmas obrantes en los documentos dubitados corresponda a personas distintas de los Srs. Aureliano y Conrado-. Y allí obran las copias de la documentación personal de ambos. Por otro lado, el Policía Nacional NUM006 dijo en el acto del juicio oral que estos señores " habían vivido en Cantabria, pero que cuando intentaron localizarles ya no vivían" (minuto 1:09:52 de la grabación de la primera sesión), reiterando que " averiguaron los domicilios, pero ya no vivían allí" (minuto 1:13:20). 2ª) Ha resultado acreditado, por otro lado, que el Sr. Aureliano efectivamente trabajó para GSG durante al menos tres meses y medio, a pesar de que su administradora lo niegue; y ello resulta probado por una doble vía documental: por un lado, el informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social obrante al folio 439 del Tomo 2 acredita que el Sr. Aureliano trabajó y cotizó desde el 16-12-2017 y el informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social obrante al folio 456 del mismo Tomo 2 acredita que el Sr. Aureliano trabajó y cotizó desde la anterior fecha hasta el día 31-3-2018: ningún empresario o empleador cotiza cuatro meses cuando el empleado no trabaja para él; y por otro lado, los certificados de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF (modelo 190) de la empresa GSG correspondientes a los ejercicios 2017 y 2018 acreditan que la empresa abonó al trabajador 608,46 euros reteniéndole 12,17 euros en el ejercicio de 2017 (folio 453 del Tomo 2) y que la empresa abonó al trabajador 3.667,02 euros reteniéndole 73,35 euros en el ejercicio de 2018 (folio 466 del Tomo 2).

Así las cosas, no resulta verosímil ni creíble decir que el Sr. Aureliano nunca había trabajado en GSG cuando la propia empresa lo hizo constar ante la Tesorería General de la Seguridad Social a efectos de cotizaciones y cuando la propia empresa lo hizo constar en el modelo 190 de dos ejercicios fiscales distintos. Hemos de recordar que todas estas declaraciones las hace la empresa GSG, no la Gestoría, y que es la propia administradora de GSG quien firma esos documentos tanto laborales como tributarios, por lo que se supone que los ha leído, aunque sean en versión electrónica.

Si a todo lo anterior añadimos el resultado de la prueba pericial caligráfica evacuada en la causa (folios 296 a 309 del Tomo 2) y ratificada por la Agente Nº NUM007 en la primera sesión del juicio oral, en la que se nos dice que " no es posible técnicamente establecer la autoría de la firma del documento Nº 63 obrante en el contrato de trabajo a Conrado y que conforma la muestra DUB-Firma 2" , es decir, que no se puede afirmar que esa firma -de la Sra. Delfina- sea falsa. Y no hay ninguna pericial que nos diga que las firmas en los documentos atinentes al Sr. Aureliano sean también falsas.

Por todo lo expuesto, la Sala no puede afirmar, más allá de toda duda razonable, que tanto las solicitudes de autorización de residencia temporal como los contratos de trabajo temporales que se dice son falsos y elaborados por la Gestoría de la acusada, así como las firmas obrantes en ellos, efectivamente lo sean. No hay pruebas suficientes para efectuar tal afirmación.

Por ello, y en relación a las imputaciones relativas a los documentos atinentes a los Srs. Aureliano y Conrado, ha de absolverse a la denunciada.

Lo mismo ocurre con los documentos atinentes al Sr. Geronimo.

La acusada dijo en su declaración instructoria que las firmas obrantes en ambos (solicitud de autorización de residencia temporal y contrato de trabajo temporal) fueron puestas por el Sr. Carlos Ramón, y en el acto del juicio oral dijo que fue éste quien aportó la copia del pasaporte del Sr. Geronimo, no siendo cierto que llegara a un acuerdo con el Sr. Carlos Ramón para que éste firmara y presentara la documentación en la Oficina de Extranjería (minuto 35:06 de la grabación de la primera sesión), a modo de "favor", como dice el Sr. Carlos Ramón.

El Sr. Carlos Ramón, en su declaración prestada en la segunda sesión del juicio oral, dijo básicamente lo mismo que dijo en su declaración en fase instructoria: que la acusada le pidió un "favor" consistente en presentar una solicitud de autorización de residencia temporal y un contrato de trabajo temporal a nombre del Sr. Geronimo. Y reconoció sus firmas como puestas por él. En el plenario primero dijo que " puede que sí firmara" (en esos documentos, minuto 3:04 de la grabación de la segunda sesión). Después ya reconoció abiertamente que las firmas en el folio 80 del primer tomo de la causa eran suyas (" firmé en el Ministerio, se hizo todo bien", minuto 3:39; " firmé los papeles", minuto 5:10; " firmé y puse mi DNI", minutos 8:20 y 9:12) y que le acompañó la acusada a Extranjería.

Cierto es que la pericial dice que la firma obrante en el documento 80, solicitud de autorización de residencia y trabajo, es falsa, y que la obrante en el mismo documento, relativa al contrato de trabajo temporal, también lo es, aunque en este caso " con las reservas expuestas en el informe". Pero no menos cierto es que tal pericial caligráfica ha sido invalidada por la propia declaración del Sr. Carlos Ramón a lo largo de todo el procedimiento, que ha indicado que esas firmas son las suyas.

Por otro lado, no aprecia la Sala qué finalidad ha podido tener la obtención torticera de las firmas citadas en la documentación relativa al Sr. Geronimo: las peticiones no prosperaron, el Sr. Geronimo nunca ha estado en España y el propio Sr. Carlos Ramón dijo que ese supuesto "favor" -favor que la Sala no se cree- no le reportó a él ningún beneficio, como tampoco se lo reportó a la Gestoría de la acusada. No sabemos, pues, cuál es la razón o motivo por los que el Sr. Carlos Ramón dice que todo lo que hizo fue por un "favor" a la acusada. ¿Qué interés podía tener la acusada en esos documentos relativos al Sr. Geronimo?

No hay, por tanto, prueba alguna que permita imputar la falsedad en esa documentación, por lo que también ha de absolverse por ello a la acusada.

C) VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DE LA ACUSADA.

Ya hemos visto en el apartado anterior que no hay suficientes pruebas de cargo contra la acusada, por lo que su derecho a la presunción de inocencia no se ha desvirtuado en modo alguno.

No haremos más digresiones al respecto.

D) IMPOSIBILIDAD DE COMISIÓN DEL DELITO IMPUTADO ANTE LA FALTA DE PRUEBA DE CARGO.

Reiteramos lo dicho ut supra.

TERCERO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,