Última revisión
06/10/2023
Sentencia Penal 190/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 688/2021 de 12 de junio del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Junio de 2023
Tribunal: AP Cantabria
Ponente: ROSA MARIA GUTIERREZ FERNANDEZ
Nº de sentencia: 190/2023
Núm. Cendoj: 39075370012023100170
Núm. Ecli: ES:APS:2023:918
Núm. Roj: SAP S 918:2023
Encabezamiento
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Ilmo. Sr. D. Ernesto Sagüillo Tejerina.
Ilma. Sra. Dª Rosa María Gutiérrez Fernández.
Ilma. Sra. Dª María del Prado García Bernalte.
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En Santander, a doce de junio de dos mil veintitrés.
Este Tribunal, de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa seguida por el Procedimiento Abreviado nº 129/2021, procedente del Juzgado de lo Penal nº Dos de Santander, Rollo de Sala nº 688/2021 por delito de estafa, contra Dª Natalia, cuyas demás circunstancias personales constan en la Sentencia de instancia, representada por la Procuradora Sra. Mendiguren Luquero, y defendida por la Letrada Sra. Calvo Giménez.
Ha sido parte apelante en esta alzada, la acusada y apelado el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Dª Rosa María Gutiérrez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Se aceptan los de la sentencia de instancia.
En concepto de responsabilidad civil la condenada indemnizara al perjudicado
Hechos
Fundamentos
Se niega además la concurrencia de los elementos configuradores del delito de estafa, habiendo cedido solamente su DNI y cuenta bancaria, no existiendo prueba alguna de otra participación en los hechos, no conociendo que se estaban cometiendo ilícitos, ni utilizándose su teléfono, sin haber accedido a las cantidades transferidas en su cuenta, que se indica se extrajeron sin su conocimiento ni participación, siendo quien contacta con el comprador quien le indica al perjudicado como efectuar la transferencia, sosteniendo que no intervino en el engaño, ni realizó ninguna maniobra o maquinación para originar el error en el sujeto pasivo, no siendo quien induce a error a la víctima, ni quien le causa el perjuicio, no actuando con ánimo de lucro, cuando deja la documentación, afirmando que ocupa un nivel inferior, careciendo del conocimiento que se le atribuye, actuando como una "mula", entregando su documentación por necesidad con absoluto desconocimiento, solicitando la absolución.
Insta además la admisión en la alzada, de la prueba documental propuesta al inicio del juicio oral, y denegada al considerar el Jugador que no tenía relación con los hechos juzgados, consistente en: 1.- Auto por el Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Santander, en las Diligencias Previas núm. 165/ 2.021, por el que se acuerda la prohibición de acercamiento a la condenada de algunos investigados en dicha causa; 2.- Auto de Procedimiento Abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Santander, en las Diligencias Previas núm. 165/ 2.021; 3.- Solicitud de la recurrente del Ingreso Mínimo Vital; 4.-Solicitud de consulta como preferente en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Sierrallana, con motivo de depresión recurrente. Dicha documental, se estima de interés para la parte que la propone, puesto aun referida a distinto procedimiento, aparece relacionada con las alegaciones de la defensa, aunque no se refiera a los mismos hechos, sino semejantes, reflejando también circunstancias personales de la recurrente, por lo que cumplidos los requisitos del art. 790.3 de la LECrim, al haberse comprobado la formulación de la preceptiva protesta, procede su admisión en la alzada.
Dicho criterio valorativo que únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, teniendo en cuenta además, que según lo anterior, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas.
Asimismo y como reiteradamente refleja la doctrina constitucional, por todas la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos". Según la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018: "Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio).
Sus manifestaciones se encuentran íntegramente avaladas por las conversaciones cruzadas por Whatsapp a los folios 12 y ss en las que aparecen remitidas fotografías del vehículo, el número de cuenta suministrado para el pago, señalando como titular ONG Natalia, así como también el justificante de la transferencia a la misma, del precio pedido por aquel en la fecha de 5-9-20, fotografías relativas a la asociación Reto y su ubicación, así como los intentos de contacto ulterior sin respuesta, constatando y evidenciando el carácter fraudulento de la operación, en la que concurren todos los requisitos del tipo de estafa como expone la resolución recurrida. Si bien el perjudicado, no llega a recordar en el plenario, si había hablado con alguien con voz de hombre o de mujer, ni el nombre con el que se había identificado, al denunciar, en inmediación temporal a los hechos, con mayor recuerdo, había indicado que respondía al nombre de Carlos Alberto.
La titularidad por la acusada de la cuenta empleada en la defraudatoria venta a la que transfiere la víctima el supuesto precio, aparece documentada a los folios 17 a 20 habiendo sido reconocida por la encartada, que también asume que cedió a terceros, la misma y su DNI, obteniendo por ello 50 € de las sumas ingresadas en aquella, y un teléfono en este caso. Dicha actuación que permite la obtención y disponibilidad de los fondos defraudados, y que resulta necesaria para la consumación y perpetración de la estafa, obteniendo la retribución señalada por la misma, y por lo tanto con ánimo de lucro, es lo que funda su condena. No se le atribuye en la sentencia, la realización del anuncio, la indicación de la cuenta de pago, el contacto por el perjudicado, que expresamente se consigan en los hechos probados se realiza por un varón. Tampoco la titularidad del teléfono móvil empleado, que figura a nombre de Luis Carlos, quien había denunciado su pérdida o sustracción en Toledo según el folio 5, constándole hasta ocho altas en líneas telefónicas, ni siquiera la disposición de la totalidad de las sumas ingresadas, más allá de la recompensa indicada, al contar con los datos y claves de la cuenta, los terceros a los que se la había entregado.
Lo que la sentencia rechaza categóricamente, y comparte plenamente la Sala, son las alegaciones y exculpatorias pretensiones de la recurrente del desconocimiento de la ilicitud de los fondos recibidos en la cuenta, y de la operativa fraudulenta de estafas realizadas, puesto que como el Magistrado infiere y concluye, participa estando al corriente de lo necesario de la operativa fraudulenta, al llegar a recibir las recompensas indicadas, por suministrarle a otros la cuenta bancaria de su titularidad, siendo generalmente conocido que la apertura de aquella, carece de coste, resultando en consecuencia indicativo del carácter al menos altamente dudoso de las operaciones, de las que se beneficia con ánimo de enriquecimiento, mediante el pago de sus servicios, ya supiera, o no quisiera saber -ignorancia deliberada-, o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibió. Aunque también excusaba la acusada, que creía que esas personas vendían por internet, tampoco resulta en modo alguno congruente, si lo hacen de forma licita y legal como aquella pretende, que no operen con alguna cuenta propia o al menos próxima y no ajena, denotando el ánimo de ocultación de los beneficiarios de los fondos obtenidos, dándose además la circunstancia de que apareciendo datados los hechos objeto de enjuiciamiento, en el mes de septiembre de 2020, al folio 5 vuelto ya constaba que la recurrente había sido identificada como autora de estafa en los atestados de la Guardia Civil de 2-4-20, así como el 2 y 7 de mayo del mismo año.
Además en la documentación aportada de las Diligencias Previas núm. 165/ 2.021, concretamente en el Auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, de 7-7-21, se refleja la desarticulación en el mes de abril de 2.021, de los miembros del entramado dedicado a la comisión de estafas similares, señalando a sus dirigentes, gestores e integrantes, y sus funciones en el mismo, así como en escalón inferior a aquellos, las mulas financieras, entre las cuales se identifica a la recurrente, también por su la utilización de su cuenta en relación a la una estafa igualmente por venta de un vehículo, por hechos datados el 11-9-20. Consigna que cuando la misma y otras mulas, manifestaron su deseo de dejar de "colaborar" con el grupo criminal, habían sido coaccionados e intimidados por sus integrantes, amenazas que continuaron incluso con posterioridad a las detenciones practicadas en dichas actuaciones, habiéndose dictado la prohibición de acercamiento en resolución de 5-5-21 (f 124 y ss). Aunque ello se corresponde con lo manifestado por la encartada, la misma figura en dichas actuaciones como investigada en los delitos, y se recoge su colaboración previa, efectuada a cambio de la remuneración obtenida, como figura en autos. La sentencia impugnada recoge expresamente que la acusada ocupa un nivel inferior, coincidente con la actuación como mula que se alega en el recurso, pero es precisamente la misma, al haber cedido su número de cuenta bancaria a otra u otras personas para hacer efectiva la conducta fraudulenta, recibiendo por ello la correspondiente compensación económica, es decir que a cambio de esa remuneración facilitó su cuenta bancaria para que así se pudiera culminar la estafa, participando de esta forma en el desvío de dinero del denunciante, la actuación a la que se refiere la Sentencia de la AP de León, Sec. 3ª 12-01- 2022, nº 13/2022, rec. 1496/2021, que denominada por algunos como mulas o muleros, es constitutiva de un delito de estafa, como cooperación necesaria, ya que al aceptar esa propuesta, implica la concurrencia de, al menos, dolo eventual, pues de tales circunstancias bien se podía deducir su alta probabilidad de ilicitud prestando, a pesar de ello, su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber, ignorancia deliberada, o le fuera indiferente el origen del dinero ( SSTS 12/6/2007), disponiendo que:
Su conducta, integra en cualquier caso un aporte causal a la ejecución de un designio delictivo ajeno, que indiscutiblemente cabe reputar, en términos objetivos, de esencial, posibilitando inicialmente un refugio del dinero ilícitamente captado y, ulteriormente, un desvío del mismo que dificulta su interceptación y facilita su disponibilidad. Hay que tener en cuenta que, en relación a la cooperación necesaria como coautoría, que la Jurisprudencia señala que es una actuación adyacente imprescindible: "El cooperador necesario no realiza la actividad comprendida en el tipo, pero sí otras adyacentes imprescindibles o necesarias para la producción del resultado delictivo propuesto" ( STS 35/98, 24-1; 1493/99, 21-12; 722/03, 12-5).
La cooperación necesaria exige un aporte esencial o básico a la ejecución de un hecho ajeno y se refiere a quienes ponen una condición necesaria pero no tienen el dominio del hecho. Su participación es tan relevante que, aunque no les pertenezca el hecho, y no sean por ello autores en sentido estricto, normativamente tienen un tratamiento penológico equivalente a la autoría (de ahí que el artículo 28 del Código Penal, tras definir a los autores, estime que serán considerados autores, entre otros, los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado). La determinación del carácter necesario de la colaboración se realiza conforme a la teoría de los bienes escasos, según la cual el aporte es esencial cuando la participación en el hecho concreto es importante y, por ello, tiene capacidad para frustrar el plan del autor en el caso de ser retirada.
Aquí, aun no constando la directa intervención de la encartada, en las gestiones defraudatorias iniciales, se constata su participación como cooperadora necesaria, con actos tales como la cesión de la cuenta para la recepción del dinero transferido, proporcionado la disposición de su importe, incluso asumiendo la entrega a terceros de la cuenta para la directa detracción por aquellos. La intervención previa de los mismos en la publicación del anuncio, o en los contactos con el perjudicado, no excluye el aporte causal de la encausada a la ejecución de un designio delictivo ajeno, aporte que, sin duda, cabe reputar, en términos objetivos, de esencial, dado que de lo afirmado se infiere con absoluta claridad una intervención relevante de la misma, puesto que de lo que no cabe duda es que, sin la actividad aportada, esto es, facilitando la cuenta en la que la víctima efectúa la transferencia y una vez realizada permitiendo o consintiendo la retirada del efectivo, no se podría consumar el hecho, pues es preciso que previamente se cuente con la disponibilidad de la cuenta bancaria, donde recibirán y extraerán el dinero obtenido fraudulentamente
En tales términos, resulta patente su cooperación en la ejecución del hecho descrito, no resultando comprensible que pudiese desconocer el hecho al que estaba cooperando, puesto que aunque alega que desconocía la ilegalidad de su actuación, acepta una suma relevante, lo que ya resulta ciertamente sospechoso de ocultación y de ilicitud. En tales circunstancias no resulta en modo alguno creíble que, pese a sus dificultades económicas, o circunstancias personales, no llegase a representarse como probable que esta actuación que estaba llevando a cabo podía ser ilícita, pudiendo llegar a cerciorarse y comprobar los ingresos de la misma, antes de la retirada, así como que cualquier persona de nivel cultural medio, debe conocer y saber de la ilicitud de una colaboración de esta naturaleza, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja una remuneración a la actividad realizada.
Resulta por ello de aplicación la doctrina de la STS de 12 de junio de 2007, señalando "la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber -ignorancia deliberada -, o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibió" Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios; es obvio que, si prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello, no pueden ignorar indefensión alguna; por su parte la "explicación" que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo.
La S. T.S. 33/2005 de 19 de enero expone que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir, quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar". Por su parte, la S. T.S. 953/2008 de 26 de diciembre recordaba que "la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa". No podía ignorar que al no conocer ni tener relación alguna con el denunciante ni con las personas cuyos fondos bancarios serían ingresados en la cuenta que proporcionaba a tal efecto estaba incrementando el riesgo de que pudieran las transferencias ser realizadas ilícitamente, debiendo ser consciente cabalmente de la ilicitud del acto, pues en un razonamiento lógico y básico, debió pensar que se trataba, cuando menos, de una operación poco clara y turbia, y no obstante tomó parte en ella.
Al ser descubierta es comprensible que manifieste que nunca pensó que era un delito, lo que no se estima creíble. Por lo tanto, concurre el elemento intencional de tomar parte en una defraudación en perjuicio de terceros y con beneficio de otras personas y de ella misma. Únicamente puede inferirse que conocía la ilicitud genérica de la operación (conocimiento potencial de la antijuridicidad suficiente para construir el dolo) y, a pesar de tal conocimiento, decidió ejecutar una actividad esencial para el éxito del plan de los autores (tal como proporcionar una cuenta corriente de refugio del dinero ilícitamente captado y la transferencia del mismo a los autores de la irregular captación dineraria), cobrando por ello una cantidad de dinero.
De todo ello, ha de concluirse que la deducción del Juez a quo es la única conclusión lógica y razonable a que puede llegarse y que consecuentemente procede confirmar la condena impuesta, la valoración probatoria realizada en la instancia debe ser íntegramente ratificada, no apreciándose dudas sobre la suficiencia de la prueba indiciaria practicada para alcanzar la conclusión condenatoria. El acervo probatorio por lo tanto, resulta completo, contundente y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, y justificativo de su condena, por lo que le recurso debe ser desestimado.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,
Fallo
Que
La presente sentencia no es firme por caber contra ella RECURSO DE CASACIÓN, conforme al 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la LECriminal y que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida LECriminal.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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