Sentencia Penal 190/2023 ...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Penal 190/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 688/2021 de 12 de junio del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 12 de Junio de 2023

Tribunal: AP Cantabria

Ponente: ROSA MARIA GUTIERREZ FERNANDEZ

Nº de sentencia: 190/2023

Núm. Cendoj: 39075370012023100170

Núm. Ecli: ES:APS:2023:918

Núm. Roj: SAP S 918:2023


Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000190/2023

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Ilmo. Sr. D. Ernesto Sagüillo Tejerina.

Ilma. Sra. Dª Rosa María Gutiérrez Fernández.

Ilma. Sra. Dª María del Prado García Bernalte.

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En Santander, a doce de junio de dos mil veintitrés.

Este Tribunal, de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa seguida por el Procedimiento Abreviado nº 129/2021, procedente del Juzgado de lo Penal nº Dos de Santander, Rollo de Sala nº 688/2021 por delito de estafa, contra Dª Natalia, cuyas demás circunstancias personales constan en la Sentencia de instancia, representada por la Procuradora Sra. Mendiguren Luquero, y defendida por la Letrada Sra. Calvo Giménez.

Ha sido parte apelante en esta alzada, la acusada y apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Dª Rosa María Gutiérrez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de Lo Penal nº Dos de Santander, se dictó sentencia con fecha catorce de junio de dos mil veintiuno, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

"HECHOS PROBADOS:

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Primero. - Que la acusada, Natalia , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en compañía de otra persona no identificada a la que cedió su DNI y cuenta de Liberbank percibiendo por cada operación 50.- € o en el presente caso un teléfono móvil, puso un anuncio en la página Wallapop ofertando un vehículo Mini por 1.100 euros, utilizando el logotipo de RETO, fingiendo que era esta institución la que vendía el vehículo usado para dar una mayor credibilidad de la certeza de la operación.

Segundo. - Ricardo, leyó el anuncio y tras contactar por teléfono con un varón, concertado previamente con la hoy acusada, realizó el ingreso solicitado en la cuenta en Liberbank de titularidad de la encausada pero cuando se desplazó a recoger el vehículo no se presentó nadie y perdió definitivamente el dinero entregado, del que dispuso la acusada o la persona con la de común actuaba en su propio beneficio.

FALLO:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Natalia como cooperadora necesaria penalmente responsable de un delito de ESTAFA previsto y penado en el Art. 248 y 249 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil la condenada indemnizara al perjudicado Ricardo en la cantidad de 1.100.- importe de lo defraudado.

SEGUNDO: Por la representación de la acusada, con la defensa aludida, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

Hechos

UNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos, añadiendo únicamente en el Segundo después de "cuenta en Liberbank de titularidad de la encausada" la mención a la fecha "el cinco de septiembre de 2020"

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelación, contra la sentencia condenatoria de la recurrente como cooperadora necesaria de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal, al considerar el Juzgado acreditada, la intervención imprescindible de la acusada, en la defraudatoria venta por internet de un vehículo, por ser la titular de la cuenta bancaria facilitada al perjudicado para el pago, en la que se recibe la transferencia del precio reclamado, habiendo admitido la misma la cesión de aquella y de su DNI a terceros, percibiendo por ello 50 € de las sumas ingresadas, o en este caso un teléfono móvil, con colaboración consciente, eficiente y causalmente relevante en la estafa, posibilitando la disponibilidad de la suma defraudada, sin la cual no se hubiera materializado el perjuicio. En la impugnación frente a la misma, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sobre la base de la incorrecta valoración de la prueba, oponiendo que no ha quedado acreditado de la prueba practicada, que la recurrente actuara en compañía de otra persona en la venta del vehículo Mini en Wallapop, que ofertara el mismo en la aplicación, ni que concertara la venta y dispusiera del dinero fruto de la misma, habiéndolo negado en el plenario, indicando haberlos cedido, a cambio de la suma o el terminal señalado, por la precaria situación económica y emocional en la que se encontraba, para hablar con sus hijos en el confinamiento, desconociendo que se podían estar cometiendo actos ilícitos, pensando siempre que eran operaciones totalmente legales, al saber que aquellos se dedicaban a vender por internet, añadiendo que cuando se fue enterando que hacían estafas, quiso parar, poniendo los hechos en conocimiento de las fuerzas del orden, habiendo sido amenazada, acordándose una prohibición de acercamiento, en el procedimiento seguido contra aquellos.

Se niega además la concurrencia de los elementos configuradores del delito de estafa, habiendo cedido solamente su DNI y cuenta bancaria, no existiendo prueba alguna de otra participación en los hechos, no conociendo que se estaban cometiendo ilícitos, ni utilizándose su teléfono, sin haber accedido a las cantidades transferidas en su cuenta, que se indica se extrajeron sin su conocimiento ni participación, siendo quien contacta con el comprador quien le indica al perjudicado como efectuar la transferencia, sosteniendo que no intervino en el engaño, ni realizó ninguna maniobra o maquinación para originar el error en el sujeto pasivo, no siendo quien induce a error a la víctima, ni quien le causa el perjuicio, no actuando con ánimo de lucro, cuando deja la documentación, afirmando que ocupa un nivel inferior, careciendo del conocimiento que se le atribuye, actuando como una "mula", entregando su documentación por necesidad con absoluto desconocimiento, solicitando la absolución.

Insta además la admisión en la alzada, de la prueba documental propuesta al inicio del juicio oral, y denegada al considerar el Jugador que no tenía relación con los hechos juzgados, consistente en: 1.- Auto por el Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Santander, en las Diligencias Previas núm. 165/ 2.021, por el que se acuerda la prohibición de acercamiento a la condenada de algunos investigados en dicha causa; 2.- Auto de Procedimiento Abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Santander, en las Diligencias Previas núm. 165/ 2.021; 3.- Solicitud de la recurrente del Ingreso Mínimo Vital; 4.-Solicitud de consulta como preferente en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Sierrallana, con motivo de depresión recurrente. Dicha documental, se estima de interés para la parte que la propone, puesto aun referida a distinto procedimiento, aparece relacionada con las alegaciones de la defensa, aunque no se refiera a los mismos hechos, sino semejantes, reflejando también circunstancias personales de la recurrente, por lo que cumplidos los requisitos del art. 790.3 de la LECrim, al haberse comprobado la formulación de la preceptiva protesta, procede su admisión en la alzada.

SEGUNDO.- Habiéndose planteado la errónea valoración de la prueba, debe recordarse que es jurisprudencia reiterada, que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. ( SsTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987 y 2-7-1990, entre otras).

Dicho criterio valorativo que únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, teniendo en cuenta además, que según lo anterior, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas.

Asimismo y como reiteradamente refleja la doctrina constitucional, por todas la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos". Según la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018: "Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio).

TERCERO.- No se aprecia sin embargo el error en la valoración probatoria invocado, habiéndose practicado en el acto del juicio, prueba de cargo con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, de la recurrente, consistente en la declaración del denunciante y la documental unida. El perjudicado ratifica en su testimonio en la vista la denuncia inicial interpuesta, explicando que vio un anuncio en Wallapop, ofertando por 1.100 €, un turismo marca Mini, contactando telefónicamente con una persona, que se identificó como trabajador de Reto Santander, quedando para hacer el pago, en el número de cuenta que le dieron posteriormente por Whatsapp, siendo de una asociación, que se identificaba como ONG Natalia, haciendo la transferencia a la misma, desde un cajero automático, por ser sábado, para la llegada inmediata, señalando que quedaron después para recoger el vehículo, mandándole la ubicación a la que acudió con una grúa, encontrándose al llegar que en la asociación no sabían nada del vehículo, diciéndole que había más estafados, y que tenía que interponer denuncia, no pudiendo volver a contactar con las personas, que nunca le contestaron, no recibiendo el vehículo, ni la devolución del dinero.

Sus manifestaciones se encuentran íntegramente avaladas por las conversaciones cruzadas por Whatsapp a los folios 12 y ss en las que aparecen remitidas fotografías del vehículo, el número de cuenta suministrado para el pago, señalando como titular ONG Natalia, así como también el justificante de la transferencia a la misma, del precio pedido por aquel en la fecha de 5-9-20, fotografías relativas a la asociación Reto y su ubicación, así como los intentos de contacto ulterior sin respuesta, constatando y evidenciando el carácter fraudulento de la operación, en la que concurren todos los requisitos del tipo de estafa como expone la resolución recurrida. Si bien el perjudicado, no llega a recordar en el plenario, si había hablado con alguien con voz de hombre o de mujer, ni el nombre con el que se había identificado, al denunciar, en inmediación temporal a los hechos, con mayor recuerdo, había indicado que respondía al nombre de Carlos Alberto.

La titularidad por la acusada de la cuenta empleada en la defraudatoria venta a la que transfiere la víctima el supuesto precio, aparece documentada a los folios 17 a 20 habiendo sido reconocida por la encartada, que también asume que cedió a terceros, la misma y su DNI, obteniendo por ello 50 € de las sumas ingresadas en aquella, y un teléfono en este caso. Dicha actuación que permite la obtención y disponibilidad de los fondos defraudados, y que resulta necesaria para la consumación y perpetración de la estafa, obteniendo la retribución señalada por la misma, y por lo tanto con ánimo de lucro, es lo que funda su condena. No se le atribuye en la sentencia, la realización del anuncio, la indicación de la cuenta de pago, el contacto por el perjudicado, que expresamente se consigan en los hechos probados se realiza por un varón. Tampoco la titularidad del teléfono móvil empleado, que figura a nombre de Luis Carlos, quien había denunciado su pérdida o sustracción en Toledo según el folio 5, constándole hasta ocho altas en líneas telefónicas, ni siquiera la disposición de la totalidad de las sumas ingresadas, más allá de la recompensa indicada, al contar con los datos y claves de la cuenta, los terceros a los que se la había entregado.

Lo que la sentencia rechaza categóricamente, y comparte plenamente la Sala, son las alegaciones y exculpatorias pretensiones de la recurrente del desconocimiento de la ilicitud de los fondos recibidos en la cuenta, y de la operativa fraudulenta de estafas realizadas, puesto que como el Magistrado infiere y concluye, participa estando al corriente de lo necesario de la operativa fraudulenta, al llegar a recibir las recompensas indicadas, por suministrarle a otros la cuenta bancaria de su titularidad, siendo generalmente conocido que la apertura de aquella, carece de coste, resultando en consecuencia indicativo del carácter al menos altamente dudoso de las operaciones, de las que se beneficia con ánimo de enriquecimiento, mediante el pago de sus servicios, ya supiera, o no quisiera saber -ignorancia deliberada-, o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibió. Aunque también excusaba la acusada, que creía que esas personas vendían por internet, tampoco resulta en modo alguno congruente, si lo hacen de forma licita y legal como aquella pretende, que no operen con alguna cuenta propia o al menos próxima y no ajena, denotando el ánimo de ocultación de los beneficiarios de los fondos obtenidos, dándose además la circunstancia de que apareciendo datados los hechos objeto de enjuiciamiento, en el mes de septiembre de 2020, al folio 5 vuelto ya constaba que la recurrente había sido identificada como autora de estafa en los atestados de la Guardia Civil de 2-4-20, así como el 2 y 7 de mayo del mismo año.

Además en la documentación aportada de las Diligencias Previas núm. 165/ 2.021, concretamente en el Auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, de 7-7-21, se refleja la desarticulación en el mes de abril de 2.021, de los miembros del entramado dedicado a la comisión de estafas similares, señalando a sus dirigentes, gestores e integrantes, y sus funciones en el mismo, así como en escalón inferior a aquellos, las mulas financieras, entre las cuales se identifica a la recurrente, también por su la utilización de su cuenta en relación a la una estafa igualmente por venta de un vehículo, por hechos datados el 11-9-20. Consigna que cuando la misma y otras mulas, manifestaron su deseo de dejar de "colaborar" con el grupo criminal, habían sido coaccionados e intimidados por sus integrantes, amenazas que continuaron incluso con posterioridad a las detenciones practicadas en dichas actuaciones, habiéndose dictado la prohibición de acercamiento en resolución de 5-5-21 (f 124 y ss). Aunque ello se corresponde con lo manifestado por la encartada, la misma figura en dichas actuaciones como investigada en los delitos, y se recoge su colaboración previa, efectuada a cambio de la remuneración obtenida, como figura en autos. La sentencia impugnada recoge expresamente que la acusada ocupa un nivel inferior, coincidente con la actuación como mula que se alega en el recurso, pero es precisamente la misma, al haber cedido su número de cuenta bancaria a otra u otras personas para hacer efectiva la conducta fraudulenta, recibiendo por ello la correspondiente compensación económica, es decir que a cambio de esa remuneración facilitó su cuenta bancaria para que así se pudiera culminar la estafa, participando de esta forma en el desvío de dinero del denunciante, la actuación a la que se refiere la Sentencia de la AP de León, Sec. 3ª 12-01- 2022, nº 13/2022, rec. 1496/2021, que denominada por algunos como mulas o muleros, es constitutiva de un delito de estafa, como cooperación necesaria, ya que al aceptar esa propuesta, implica la concurrencia de, al menos, dolo eventual, pues de tales circunstancias bien se podía deducir su alta probabilidad de ilicitud prestando, a pesar de ello, su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber, ignorancia deliberada, o le fuera indiferente el origen del dinero ( SSTS 12/6/2007), disponiendo que: "...... aún en el supuesto de que el denunciado desconociera todo el operativo diseñado para la comisión de estafa, sí tuvo y prestó conocimiento necesario para prestar su colaboración al ceder su número de cuenta bancaria y disponer luego del dinero ingresado sin ningún tipo de justificación. Ese supuesto desconocimiento del denunciado del resto del operativo ni borra ni disminuye su culpabilidad ya que, de forma consciente de la antijuricidad de su conducta, prestó su conformidad con la evidente intencionalidad de enriquecerse pues cedió su número de cuenta bancaria para la comisión de los hechos, recibió y dispuso de la cantidad ingresada y no la ha devuelto. Es obvio que la colaboración prestada por el ahora apelante resultó eficiente y causalmente relevante para la comisión de los hechos delictivos enjuiciados, recibiendo por ello la correspondiente compensación económica y todo ello sin realizar ninguna contraprestación, pues lo único que hizo fue ceder su cuenta bancaria y recibir el dinero. Dinero que, como ya antes hemos indicado, no ha devuelto"

CUARTO.- Por lo tanto aunque efectivamente como se opone en el recurso, no ha quedado acreditado que la recurrente pusiera el anuncio, contactara con el denunciante o que dispusiera del dinero pagado, sino una actuación en concierto con quien lo efectuaba, habiendo admitido que aceptó, a cambio de una remuneración económica o en especie, la cesión de la cuenta bancaria en la que se consuma el fraude, posibilitando el aprovechamiento económico de la operación, conseguido mediante engaño a la víctima, aun no constando que hubiera intervenido en el mecanismo inicial defraudatorio, se constata su participación en la estafa objeto de condena, siendo su posición incluso en atención a su versión, de cooperación necesaria, por la apertura de la cuenta para la recepción del dinero transferido, proporcionado la disposición de su importe, que implica la responsabilidad como autor al igual que el que realiza directamente el hecho conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código penal. La intervención previa de terceros, no elimina sino que confirma su responsabilidad, por el aporte causal de la encausada a la ejecución de un designio delictivo, que sin duda, cabe reputar, en términos objetivos, de esencial, dado que comporta claramente una intervención relevante de la recurrente, proporcionando la cuenta de abono, y posibilitando la retirada del efectivo pagado, siendo preciso al efecto, contar con la disponibilidad de una cuenta bancaria, donde recibir y disponer del dinero obtenido fraudulentamente.

Su conducta, integra en cualquier caso un aporte causal a la ejecución de un designio delictivo ajeno, que indiscutiblemente cabe reputar, en términos objetivos, de esencial, posibilitando inicialmente un refugio del dinero ilícitamente captado y, ulteriormente, un desvío del mismo que dificulta su interceptación y facilita su disponibilidad. Hay que tener en cuenta que, en relación a la cooperación necesaria como coautoría, que la Jurisprudencia señala que es una actuación adyacente imprescindible: "El cooperador necesario no realiza la actividad comprendida en el tipo, pero sí otras adyacentes imprescindibles o necesarias para la producción del resultado delictivo propuesto" ( STS 35/98, 24-1; 1493/99, 21-12; 722/03, 12-5).

La cooperación necesaria exige un aporte esencial o básico a la ejecución de un hecho ajeno y se refiere a quienes ponen una condición necesaria pero no tienen el dominio del hecho. Su participación es tan relevante que, aunque no les pertenezca el hecho, y no sean por ello autores en sentido estricto, normativamente tienen un tratamiento penológico equivalente a la autoría (de ahí que el artículo 28 del Código Penal, tras definir a los autores, estime que serán considerados autores, entre otros, los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado). La determinación del carácter necesario de la colaboración se realiza conforme a la teoría de los bienes escasos, según la cual el aporte es esencial cuando la participación en el hecho concreto es importante y, por ello, tiene capacidad para frustrar el plan del autor en el caso de ser retirada.

QUINTO.- Asimismo, la contribución debe ser consciente, consecuentemente el dolo del partícipe requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora (el denominado doble dolo). En otras palabras, el partícipe tiene que tener un conocimiento del plan del autor, representándose mentalmente sus líneas básicas, sin que se requiera el conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quien (así, STS de 19 de julio de 2.007). Por lo tanto, no es preciso, para afirmar el dolo del partícipe, el conocimiento de la ilicitud específica del hecho del autor sino basta con el conocimiento de la ilicitud genérica del hecho del autor. Requisitos todos ellos plenamente concurrentes en el presente supuesto, cuando reconoce que se beneficia económicamente de las mismas.

Aquí, aun no constando la directa intervención de la encartada, en las gestiones defraudatorias iniciales, se constata su participación como cooperadora necesaria, con actos tales como la cesión de la cuenta para la recepción del dinero transferido, proporcionado la disposición de su importe, incluso asumiendo la entrega a terceros de la cuenta para la directa detracción por aquellos. La intervención previa de los mismos en la publicación del anuncio, o en los contactos con el perjudicado, no excluye el aporte causal de la encausada a la ejecución de un designio delictivo ajeno, aporte que, sin duda, cabe reputar, en términos objetivos, de esencial, dado que de lo afirmado se infiere con absoluta claridad una intervención relevante de la misma, puesto que de lo que no cabe duda es que, sin la actividad aportada, esto es, facilitando la cuenta en la que la víctima efectúa la transferencia y una vez realizada permitiendo o consintiendo la retirada del efectivo, no se podría consumar el hecho, pues es preciso que previamente se cuente con la disponibilidad de la cuenta bancaria, donde recibirán y extraerán el dinero obtenido fraudulentamente

En tales términos, resulta patente su cooperación en la ejecución del hecho descrito, no resultando comprensible que pudiese desconocer el hecho al que estaba cooperando, puesto que aunque alega que desconocía la ilegalidad de su actuación, acepta una suma relevante, lo que ya resulta ciertamente sospechoso de ocultación y de ilicitud. En tales circunstancias no resulta en modo alguno creíble que, pese a sus dificultades económicas, o circunstancias personales, no llegase a representarse como probable que esta actuación que estaba llevando a cabo podía ser ilícita, pudiendo llegar a cerciorarse y comprobar los ingresos de la misma, antes de la retirada, así como que cualquier persona de nivel cultural medio, debe conocer y saber de la ilicitud de una colaboración de esta naturaleza, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja una remuneración a la actividad realizada.

Resulta por ello de aplicación la doctrina de la STS de 12 de junio de 2007, señalando "la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber -ignorancia deliberada -, o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibió" Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios; es obvio que, si prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello, no pueden ignorar indefensión alguna; por su parte la "explicación" que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo.

SEXTO.- Solo puede concluirse que actuó con dolo eventual, en la medida que conocían el riesgo específico de que el dinero que ingresaba en su cuenta fuera ilícito y, no obstante ello, resolvió, con la finalidad de lucrarse, ejecutar los actos precisos para consolidar el estado antijurídico creado con la irregular obtención de fondos. La pretendida ignorancia sobre la ilicitud de la conducta esgrimida sólo exterioriza el principio de la teoría de ignorancia deliberada, a estos efectos, el conocimiento del significativo riesgo concreto que conlleva un acto en la materialización de un plan criminal y la realización del mismo sin cautela alguna permite integrar las exigencias de una de las modalidades del dolo, el dolo eventual. Nuestra jurisprudencia en estos casos para elaborar este juicio de inferencia acude a la teoría de la "ignorancia deliberada" cuyo enunciado es el siguiente: "quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar "( STS 3-7-2012, 19-11-2012, 11-10-2011 2011/231445ó 20-7-2011 entre otras muchas).

La S. T.S. 33/2005 de 19 de enero expone que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir, quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar". Por su parte, la S. T.S. 953/2008 de 26 de diciembre recordaba que "la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa". No podía ignorar que al no conocer ni tener relación alguna con el denunciante ni con las personas cuyos fondos bancarios serían ingresados en la cuenta que proporcionaba a tal efecto estaba incrementando el riesgo de que pudieran las transferencias ser realizadas ilícitamente, debiendo ser consciente cabalmente de la ilicitud del acto, pues en un razonamiento lógico y básico, debió pensar que se trataba, cuando menos, de una operación poco clara y turbia, y no obstante tomó parte en ella.

Al ser descubierta es comprensible que manifieste que nunca pensó que era un delito, lo que no se estima creíble. Por lo tanto, concurre el elemento intencional de tomar parte en una defraudación en perjuicio de terceros y con beneficio de otras personas y de ella misma. Únicamente puede inferirse que conocía la ilicitud genérica de la operación (conocimiento potencial de la antijuridicidad suficiente para construir el dolo) y, a pesar de tal conocimiento, decidió ejecutar una actividad esencial para el éxito del plan de los autores (tal como proporcionar una cuenta corriente de refugio del dinero ilícitamente captado y la transferencia del mismo a los autores de la irregular captación dineraria), cobrando por ello una cantidad de dinero.

De todo ello, ha de concluirse que la deducción del Juez a quo es la única conclusión lógica y razonable a que puede llegarse y que consecuentemente procede confirmar la condena impuesta, la valoración probatoria realizada en la instancia debe ser íntegramente ratificada, no apreciándose dudas sobre la suficiencia de la prueba indiciaria practicada para alcanzar la conclusión condenatoria. El acervo probatorio por lo tanto, resulta completo, contundente y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, y justificativo de su condena, por lo que le recurso debe ser desestimado.

SEPTIMO.- Se imponen al recurrente las costas del recurso, ante la integra desestimación del mismo.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que DESESTIMANDO totalmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Natalia, contra la sentencia de fecha catorce de junio de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Santander, a que se contrae el presente Rollo, debemos CONFIRMAR y confirmamos la misma, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

La presente sentencia no es firme por caber contra ella RECURSO DE CASACIÓN, conforme al 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la LECriminal y que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-

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