Sentencia Penal 150/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 664/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena a D. Rafael como autor de un delito de Abandono de familia previsto y penado en el artículo 226.1 y 3 del Código penal, se alza dicho condenado alegando como motivo de oposición que las pruebas practicadas en el plenario no son aptas para justificar el relato de hechos probados. Sostiene que si bien es cierto que el recurrente tenía en su coche la documentación de su madre a que se hace referencia en los hechos probados de la sentencia, el motivo no era otro que, el hacerse cargo de las gestiones con la Seguridad Social y el banco, dado que su madre no salía a la calle, negando que permaneciera incomunicada en su domicilio. Sostiene asimismo que D.ª Luisa vivía acompañada por el recurrente y su familia, y que era ella quien no aceptaba utilizar el teléfono móvil. De igual modo sostiene que, cuando se presentó en el domicilio la guardia civil sí había suficiente comida en la nevera y que él nunca se ha negado a que su madre fuera ingresada en una residencia desde el año 2017, no siendo voluntad de D.ª Luisa el hacerlo, alegando que cuando se produjo la denuncia su madre se encontraba en lista de espera para ingresar en una residencia desde el mes de febrero de 2019, habiendo tramitado el recurrente dicho ingreso por expreso deseo de su madre. Niega asimismo el recurrente que la estufa existente en la vivienda no tuviera gas, alegando que sí su madre se encontraba sola era porque, tanto el recurrente, como su pareja se encontraba en sus respectivos trabajos.

Alega asimismo que, el hecho probado tercero de la sentencia se refiere al año 2017, entendiendo que dichos hechos no pueden ser objeto de enjuiciamiento a la vista del escrito formulado por el Ministerio fiscal, que a su entender no los contempla.

El recurrente en definitiva afirma que ha cuidado de su madre dentro de sus posibilidades, y que la misma presentaba un deterioro cognitivo que pudiera ser la causa de su comportamiento.

Por todo ello interesa su libre absolución.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- El derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma i lícita (prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como nos recuerdan las SSTS 615/2016, de 8 de julio; 200/2017, de 27 de marzo; 376/2017, de 2 de mayo y 362/2018, de 18 de julio, así como la de 14 de octubre de 2020, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba práctica.

Dicho lo anterior, y toda vez que el recurrente funda su recurso en la alegada existencia de error a la hora de valorar la prueba practicada, debe recordarse que en base a lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, es parte de la esencia misma de la función de juzgar, de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Dicho lo anterior, la Sala, tras examinar detenidamente las actuaciones y visionar la grabación del acto del juicio oral cuyo DVD se acompaña a la causa, llega a la misma conclusión plasmada por la juez de instancia en su muy razonada sentencia, la cual debe por ello ser respetada, al entender que la juez sentenciadora ha efectuado un razonamiento lógico, coherente y debidamente sustentado, no sólo en los testimonios prestados por todo los testigos que depusieron en el plenario, sino también en la abundante prueba documental obrante en la causa. Dicho acervo probatorio permite sostener que, el acusado ha incumplido los deberes asistenciales básicos a que venía obligado con arreglo a la normativa civil de referencia, privando de este modo a su progenitora del necesario sustento, así como de los cuidados básicos necesarios para proveer a su bienestar y protección, máxime cuando nos encontramos ante una anciana de 85 años, que tenía claramente limitada su movilidad y autonomía física, y que además presentaba un avanzado deterioro cognitivo que le impedía valerse por sí misma, precisando de una ayuda que no le fue prestada, ni personalmente por el acusado, ni por mediación de los servicios sociales cuya ayuda rechazó de forma reiterada.

En relación con dicho tipo delictivo, debe de recordarse que, con arreglo a nuestra jurisprudencia, por todas la sentencia Tribunal Supremo sec. 1ª, de 10 de octubre de 2018 el dolo en los delitos de omisión está presente cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar, y de su capacidad de realizar la acción, no actúa, que es lo que ha sucedido en el presente caso. La omisión, como ilícito penal, concurre con claridad en los casos de graves incumplimientos de las obligaciones de atención y cuidado, como acontece en el presente caso. Recordemos que el artículo 142 del código civil señala que: Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y el artículo 143 añade, como complemento, que están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: 1.º Los cónyuges. 2.º Los ascendientes y descendientes. Distinto sería que aun ante el incumplimiento propio de la obligación se busquen, al menos, los medios para que esta obligación de cumpla por tercero, pero si esta tampoco se busca se produce una situación omisiva grave de la que deriva no solo una responsabilidad por el mero acto del abandono, sino, también, por el eventual resultado lesivo que pudiera llegar a acontecer.

Se trata de una obligación de derecho natural, que al ser plasmada en normativa civilística en cuanto regula los alimentos entre parientes, se ha convertido en una obligación jurídica. Puede llegar a afirmarse que los hijos tienen una obligación superior a la moral de atender a sus padres cuando éstos han alcanzado una edad que no pueden valerse por sí mismos, y aparecen como garantes de esa atención indispensable que los hijos deben prestar a sus padres en sintonía con la reciprocidad de la atención que éstos tuvieron con ellos prestando los debidos cuidados y atención cuando los necesitaban por no poder valerse, de igual modo, por sí mismos. En el caso de que esa obligación no se cumpla debidamente, en una u otra dirección, y se incumpla gravemente la tutela de garante que ambos tienen en distintas épocas de la vida se convierte en una obligación legal incumplida, que acarrea responsabilidades que, en este tipo de casos, como se constata en el relato de hechos probados, tiene un alto grado de reprochabilidad, no solo social, sino también penal.

Estamos ante un delito de pura omisión, por lo que habrá de exigirse como en todas las infracciones de esta naturaleza la situación generadora del deber, la no realización de la acción debida y la capacidad de acción en el tipo objetivo y en el subjetivo el dolo referido a tales elementos.

El bien jurídico protegido por el delito lo constituyen los derechos que derivan de las relaciones de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, así como el derecho al sustento que se posee por la simple pertenencia a la relación familiar; en definitiva, el derecho subjetivo a la asistencia que poseen los hijos, pupilos o cónyuge y el derecho al sustento del que son titulares los descendientes menores o incapaces para el trabajo, los ascendientes y el cónyuge que se hallaren necesitados.

La conducta típica "el que dejare de cumplir", se configura como un verdadero delito de omisión; el contenido del injusto deriva de la no verificación de la conducta esperada del sujeto activo. Para que el incumplimiento tenga relevancia penal y sanción precisa ha de tratarse de un incumplimiento "voluntario", y no producto de una imposibilidad sobrevenida o preexistente de asumir y cumplir con aquellos deberes; "persistente" no ocasional o circunstancial ni transitorio y "grave" sobre el núcleo del deber familiar aunque no se exige la prueba de un resultado desfavorable en los sujetos de la familia objeto de abandono; siendo asimismo imprescindible la capacidad del autor para realizar la acción debida o exigida legalmente, lo que excluye el delito cuando se incumplan las obligaciones legales por imposibilidad; encontrándonos con que desde el punto de vista subjetivo es imprescindible que el sujeto conozca su obligación de cumplir el deber familiar y no abandonar el cumplimiento de su obligación, aunque no es imprescindible conocimiento de la norma en que se establece, ni el conocimiento detallado de sus obligaciones, ni que su incumplimiento constituye delito.

Así las cosas, y siendo conscientes de que dada la exhaustividad de los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, inevitablemente incurriremos en reiteraciones indeseadas, lo primero que debe de ponerse de manifiesto por la Sala es que habida cuenta el contenido del informe obrante al folio 138 de la causa elaborado en fecha 8 de julio de 2021, puede afirmarse que D.ª Luisa presentaba en dicha fecha un diagnóstico compatible con un deterioro cognitivo severo de probable origen degenerativo, teniendo totalmente anulada su capacidad de autogobierno, tanto en relación con sus bienes, como con su persona, encontrándonos con que, dicho deterioro cognitivo, tal y como se constata en el dictamen médico forense, tiene meses de evolución con empeoramiento el último año.

De igual modo, del examen del expediente administrativo remitido por el Instituto Cántabro de Servicios Sociales (ICASS) que obra los folios 166 y siguientes se desprende que, ya en el mes de agosto de 2011 D.ª Luisa solicitó ante dicho organismo que le fuera reconocida su situación de dependencia y el derecho a las prestaciones derivados de dicho reconocimiento, haciendo constar que su cuidador no profesional sería precisamente su hijo D. Rafael, y que D.ª Luisa necesitaba deambular mediante bastones, habida cuenta la patología que la misma presentaba. Por resolución de fecha 3 de octubre de 2011 le fue reconocida la situación de dependencia Grado I, nivel 2, lo que le daba derecho a servicios tales como de prevención de las situaciones de dependencia y promoción de autonomía personal, servicio de teleasistencia, servicio de ayuda a domicilio, servicio de centro de día/noche, y servicio de atención residencial, siéndole asimismo concedida una prestación económica vinculada al servicio, para cuidados en el entorno familiar y apoyo de cuidadores no profesionales (como en el caso de su hijo, el hoy recurrente) y prestación económica de asistencia personal.

Igualmente, en dichos informes ya se constataba que en el año 2011 D.ª Luisa presentaba serias dificultades para asearse, vestirse y desplazarse, priorizándose entre los servicios que la misma precisaba, en primer lugar el servicio de teleasistencia y en segundo lugar el servicio de ayuda a domicilio, habiéndose dictado en fecha 7 de diciembre de 2011 (folio 191) resolución reconociendo a la Sra. Luisa el derecho a disfrutar del servicio de teleasistencia de forma gratuita, así como una prestación económica para cuidados en el entorno familiar por importe de 171,49 euros, cantidad que fue fijada en atención a su acreditada capacidad económica, al percibir la misma en dichas fechas en concepto de rendimientos íntegros de trabajo la cantidad de 12.423,04 euros anuales, y ser titular de inmuebles, tanto urbanos, como rústicos, haciéndose constar que Rafael asumía la condición de cuidador no profesional en jornada completa, y dictándose en fecha 9 de julio de 2012 nueva resolución en la que se hacía constar que dicho cuidador lo sería a media jornada.

De igual modo, en dicho expediente administrativo consta que en el mes de enero del 2017 se inició expediente de revisión, en el que se hace constar que D.ª Luisa, habida cuenta sus patologías, necesitaba ayuda para realizar actividades tan básicas y cotidianas como lavarse y desplazarse, tanto dentro, como fuera del hogar, siendo todavía autónoma para comer y beber, eso sí, "una vez servidos los alimentos", lo que evidencia que la misma carecía de capacidad por sí misma para llevar a cabo la adquisición y cocinado de los alimentos, y con ello para proveer a su propia subsistencia, precisando en dicha fecha del uso no sólo de dos muletas, sino también de un andador.

Consta asimismo que en fecha 18 de enero de 2017 por parte de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, se emitió informe en el que se constataba que D.ª Luisa podía estar en una "situación de riesgo", informe que obra a los folios 198 y siguientes y que es sumamente revelador del estado de abandono en que ya en dichas fechas se encontraba D.ª Luisa, la cual pese a tener reconocidos numerosos recursos de carácter asistencial, no tenía activados, ni el servicio de teleasistencia domiciliaria, ni el de ayuda a domicilio, constatándose la actitud obstruccionista de su hijo, el cual no atendía las numerosas llamadas telefónicas que se le fueron efectuadas desde los servicios sociales, y consentía que su madre continuará residiendo, sola, en una vivienda que carecía incluso de baño, y en la que en todas las ocasiones en que se giró visita por parte de los servicios sociales se pudo apreciar, como se constata en dicho informe, que hacía mucho frío, haciéndose constar en la visita llevada a cabo el 13 de enero de 2017 un fuerte olor a orina y heces por cuanto, ante la carencia de baño en la vivienda, D.ª Luisa utilizaba una silla adaptada como retrete en la que se acumulaban tanto heces como orina.

En definitiva, del contenido de dicho informe, ya se desprende, a juicio de esta Sala, que en dichas fechas el acusado, en su condición de cuidador no profesional de su madre, desatendía palmariamente sus cuidados, consintiendo que su madre habitara en una vivienda que no reunía los más mínimos servicios, hasta el punto de que carecía de baño, existiendo constancia a través de las manifestaciones de varios vecinos, de que la propia Luisa tenía que recurrir a ellos para pedirles comida, manifestándoles de forma reiterada su deseo de ir a vivir a una residencia, y la necesidad de aprobación de tal decisión por su hijo, que era el que manejaba sus cuentas.

Consta asimismo en la causa, que el procedimiento de revisión de su situación de dependencia tuvo incluso que ser archivado en fecha 4 de abril de 2017 al no haberse aportado la documentación requerida en tiempo y forma (folio 209), lo que abunda más en la inactividad del acusado que en cuanto cuidador de su madre impedida para desplazarse de forma autónoma, debió de haber facilitado la documentación necesaria a dicho fin, siendo por lo demás el encargado del manejo de sus cuentas, encontrándonos con que el acusado, en el acto del plenario, reconoció realizar los pagos necesarios para proveer a la atención de su madre, así como estar en posesión de su documentación personal.

De igual modo, consta documentado en la causa que, en fecha 21 de abril de 2017, se reinició el expediente de revisión de la situación de D.ª Luisa, rechazando nuevamente la prestación de los mencionados servicios ofrecidos por los servicios sociales del Ayuntamiento, que en este momento, le eran ofertados por unos costes (copago), que habida cuenta la acreditada capacidad económica de Luisa a juicio de esta Sala eran perfectamente asumibles, siéndole ofrecido el servicio de teleasistencia a razón de 0,61 euros al día, con previsión no obstante de gratuidad, y el servicio de ayuda a domicilio, 3 días a la semana con un copago de 138,20 euros mensuales. El rechazo de dichos servicios, que habida cuenta la situación de D.ª Luisa, se mostraban claramente necesarios para que la misma pudiera mantener una vida digna - al haberse reconocido a D.ª Luisa una situación de dependencia en Grado II (folio 219)-, incide una vez más en la grave situación de desatención constatada en la sentencia recurrida.

Finalmente, consta que no fue sino hasta el mes de febrero del 2019 cuando se interesó por el acusado el ingreso de su madre en una residencia, siendo la misma incluida en una lista de espera, situación en la que continuó hasta que con motivo de la instrucción de la presente causa el día 12 de enero de 2020, la misma fue ingresada en un centro asistencial al constatarse la situación de desamparo en que se encontraba, remitiéndose informe por la guardia civil que acudió a su domicilio en el que se hacía constar que la anciana vivía sola, que no tenía capacidad para atender a sus necesidades básicas, que apenas tenía comida en el frigorífico, y que se encontraba incomunicada careciendo de teléfono y residiendo en una vivienda en la que hacía mucho frío y carecía de calefacción en pleno mes de enero, en una localidad como DIRECCION001 donde el invierno es muy riguroso.

En esta situación, nos encontramos con que los dos agentes de la guardia civil que acudieron a la vivienda de D.ª Luisa el 12 de enero de 2020, en el acto del plenario corroboraron que la anciana se encontraba sola y pidiendo socorro, así como que la misma presentaba mucha dificultad para moverse requiriendo su ayuda para levantarse, manifestando que en el interior de la vivienda hacía incluso más frío que en el exterior, al carecer de sistema de calefacción, existiendo tan sólo una estufa con la bombona de butano acabada. Dichos agentes asimismo relataron que pudieron comprobar cómo en la nevera no había prácticamente comida, no existiendo alimentos cocinados que pudieran ser ingeridos por la anciana sin necesidad de previa elaboración. Tal situación, como se razona con todo acierto en la sentencia recurrida evidencia la grave desatención del acusado respecto a su madre, el cual no sólo no se ocupó de prestarle los más mínimos cuidados que la misma precisaba, habida cuenta su delicado estado de salud, sino que también impidió con su conducta que los mismos le fueran prestados por terceros, bien en su domicilio, o bien en una residencia, no constando que el mismo interesara esta última prestación como se ha dicho hasta el año 2019, consintiendo no obstante la inaplazable necesidad de su madre de recibir cuidados asistenciales, que la misma continuara sola en su domicilio sin ningún tipo de atención externa, no constando que le buscara en tanto se encontraba en lista de espera, ningún otro servicio asistencial adecuado, pese a que como hemos dicho su madre disponía de suficientes recursos.

Por todo ello, esta Sala no puede sino confirmar el pronunciamiento de condena, al haberse acreditado que el acusado, en los últimos años, y al menos desde el año 2017, incumplió respecto a su madre, los más básicos deberes de asistencia, entendiendo esta Sala que basta leer el escrito de acusación del Ministerio fiscal, para constatar que en su relato hacía referencia a la conducta del acusado desplegada "durante los últimos años", lo que incluye los hechos acontecidos a partir del año 2017 tal y como así se recoge en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley, en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,