Sentencia Penal 100/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 625/2022 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO : En el presente recurso de apelación lo que se plantea es si los hechos que se han declarado probados tras la prueba que se ha practicado son susceptibles de ser subsumidos en el tipo penal de Apropiación indebida de los arts. 249 y 253 del C.Penal por el que ha sido condenado el recurrente. Entiende el Sr. Ambrosio que ha existido un error en la valoración de la prueba, ya que aún no había finalizado la reparación y en ningún momento tuvo ánimo de quedarse con el coche, siendo errónea también la aplicación del tipo penal, ya que no existe ánimo de lucro, no se ha causado perjuicio a la denunciante y además no se ha opuesto a que la denunciante recogiera el coche. En consecuencia, se interesa, su absolución por este delito.

SEGUNDO: Con carácter general deberá explicitarse que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 : " La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ( EDJ 1987/44) ; 44/89, de 20-2 ( EDJ 1989/1853) ; 103/95, de 3-7 ( EDJ 1995/3106) ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12 - 2005, que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho lo anterior, debe recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar correctamente su resultado, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas derivadas de la inmediación en la práctica de la prueba, de las que carece, sin embargo, el tribunal de apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987 y 2-7-1990, entre otras), criterio valorativo que únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, algo que aquí no sucede.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En este sentido ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Audiencia, citando entre otras: AP Cantabria, sec. 3ª, S 02-03-2020, nº 124/2020, rec. 440/2018 "..............DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SOBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA . Es bien sabido cómo el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española (EDL 1978/3879), se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente ), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma i lícita (prueba lícita ) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (pruebasuficiente ). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente STS número 31/2019, de 29 de enero (EDJ 2019/504057), con cita de otras muchas, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1.º) una prueba de cargosuficiente , referida a todos los elementos esenciales del delito;

2.º) una pruebaconstitucionalmente obtenida , a través de medios de prueba válidos, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

3.º) una prueba legalmente practicada , con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y,

4.º) una prueba racionalmente valorada , canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba practicada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Siendo esto así, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 CE (EDL 1978/3879)). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2003 y de 29 de enero de 2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes:

a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia;

b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas i lícitas o manifiestamente insuficientes;

c) que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio; o,

d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia........."

Y concretamente esta misma Sala: AP Cantabria, sec. 1ª, S 30-09-2022, nº 278/2022, rec. 707/2021"..............Planteado en tales términos el recurso, en la invocada conculcación del derecho a la presunción de inocencia, se cuestiona además la valoración la prueba, oponiendo inexistencia de prueba de signo incriminatorio para fundamentar un pronunciamiento de condena, estando ante versiones contradictorias entre lo manifestado por el denunciante y el denunciado. Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución (EDL 1978/3879)), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juzgador "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a preceptos constitucionales TERECERO.- El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (EDL 1978/3879), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004). Comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, revestidas de las necesarias garantías, referidas a todos los elementos esenciales del delito, y de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de suposiciones frágiles en exceso. La presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

Conforme a una reiterada doctrina la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada , lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre (EDJ 2010/240747) (EDJ 2010/240747) -FJ.6ºA-y 126/2011, de 18 de julio -FJ. 21º A-). Consecuentemente, el control de este órgano "ad quem" en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma, considerada lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC, 68/98 (EDJ 1998/1481), 117/2000 (EDJ 2000/8897), SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009 (EDJ 2009/321749), 104/2010, 1071/2010 (EDJ 2010/290506), 365/2011, 1105/2011) (EDJ 2011/262999)". Así pues, siguiendo esa doctrina jurisprudencial que está ya muy asentada, hay que revisar la prueba utilizada en la sentencia recurrida así como la suficiencia y razonabilidad de la misma como posible fundamento de la condena que se ha dictado............."

Ciertamente, una vez visualizado el CD de grabación de la vista y revisada la prueba practicada, en el sentido que ha quedado expuesto, la Sala, no puede sino llegar a la conclusión de que en los hechos que se han declarado probados no concurren los elementos del delito de apropiación indebida de los arts.249 y 253 del C. Penal.

La apropiación indebida viene tipificada en el Código Penal en su artículo 253 donde señala que serán castigados aquellos que se apropien de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que recibieron en depósito, comisión o custodia o por otro título y tengan la obligación de devolverlos o si niegan el haberlos recibido.

El bien jurídico que el Código Penal quiere proteger en este caso es el patrimonio de la persona a quien le tienen que devolver lo que prestó.

Señala el art. 253 CP "1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses."

Por tanto, los elementos del tipo serán:

1. El autor del delito obtiene una posesión legítima que transforma posteriormente en ilegítima .

2. Este dinero, cosa mueble, efectos, etc... debe estar en posesión de una persona que posteriormente esté obligada a devolverlo .

3. Apropiación significa incorporar al patrimonio propio lo que se recibió en posesión y que se debía devolver.

4. Quien comete el delito debe tener ánimo de lucro. Justamente es el momento donde la la posesión que era legítima se transforma en ilegítima.

5. La conducta debe ser perjudicial para otra persona.

La jurisprudencia recoge una serie de requisitos que deben darse:

1. Una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

2. Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

3. Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente.

4. Un elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se trasluce en la conciencia y voluntad de dicho agente, de disponer la cosa como propia.

Pues bien, es admitido por ambas partes y por tanto, supone un hecho incontrovertido, que en Junio de 2019, la hija de la propietaria del vehículo Hyundai matrícula ....-XPX, Bernarda, entregó este coche al acusado Ambrosio para que reparase el motor. Y tampoco es discutido el hecho de que el día 23 de marzo de 2020 Ambrosio fue identificado por la Guardia Civil conduciendo dicho vehículo, el cual fue entregado y devuelto a la propietaria. De lo que se trata es de decidir si el acusado se había apropiado indebidamente o no del coche durante el espacio de tiempo que va de un hecho al otro.

En lo que no se ponen de acuerdo las partes es en el coste que tendría dicha reparación y quién iba a asumir el mismo, tanto en lo relativo a los materiales como a la mano de obra. En la denuncia de la propietaria Celia realizada el 20 de octubre de 2020 se dice que no sabe nada, que es la dueña del coche y sabe que su hija se lo entregó a Ambrosio para que lo arreglara, pero desconoce lo que ha ocurrido. Bernarda declara en instrucción y manifiesta que entregó el vehículo y que le dijo expresamente a Ambrosio que no lo utilizara porque no tenía pasada la ITV y tampoco tenía en vigor el seguro, que le ha pedido el coche muchas veces y no se lo ha entregado. Cuando el acusado declara en sede judicial (folio 53) ya hace referencia a que él ha pagado el motor, que las partes no le han pagado nada y que quedaron en que les iba a reparar el coche por precio bajo. En el acto de juicio oral, el acusado aporta una factura de "Desguaces La Torre" donde acredita que compro un motor en Junio de 2019 que es el que le ha puesto al coche de la denunciante, que lo pago él y que las partes no se lo han pagado, que la entrega del vehículo tenía por objeto la reparación y eso es lo que él ha hecho, aunque faltaba el radiador, que él tenía el coche, y estaba esperando que le pagasen, pero que si hubieran ido a buscarlo, se lo hubiera entregado, que solo les pedía lo que le costó el motor, que no les iba a cobrar ni la mano de obra, que él adelanto ese dinero y los denunciantes no le han dado nada, y él dejo el coche como nuevo. Celia y la testigo Bernarda manifiestan que el marido de la primera y padre de la segunda, le dio el dinero del motor a Ambrosio, pero que éste les pidió más, que además arregló mal el coche, que incluso le llevaron más piezas que éste les pedía y las pagaron ellos, y cuando se les exhibe la factura aportada por el acusado, manifiesta la testigo que su padre pago ese dinero, pero que Ambrosio no les dio factura ni nada. La testigo pareja del acusado manifiesta que Ambrosio reparó el vehículo y lo dejo como nuevo.

Por tanto, el acusado acredita el pago del motor, pero en cambio, la denunciante y su hija no acreditan que hayan pagado nada al mismo, y no lo hacen ni documentalmente ni trayendo a juicio a la persona que entregó dicho dinero y que podía haber aclarado que cantidad exacta pago y en qué circunstancias, para poder tener por cierto dicho pago que es negado por el acusado. También dicen que le han dado al acusado más materiales, pero tampoco especifican estos y no aportan factura alguna o prueba que acredite su adquisición, aportándose tan solo algunos mensajes y fotografías en las que aparece una especie de bolsa (que no se sabe lo que contiene) y que al parecer se deja en el terreno de Ambrosio (lo cual ha de suponerse porque desconocemos si la imagen que se ve corresponde con la propiedad del acusado y si ciertamente se le entregaron esos materiales). También dice el acusado que la mano de obra iba a ser baja e incluso que si le hubieran pagado el motor, no les hubiera cobrado nada, pero la denunciante nada dice al respecto, dejando ver que la mano de obra era gratuita, lo cual no corresponde con algunos de los mensajes aportados que se intercambiaron las partes en lo que el acusado el 23 de marzo de 2020 le dice a Bernarda que le han engañado, que les pidió 300 euros de mano de obra y además les consiguió materiales baratos y que ellos solo le han querido pagar 100, que un taller les hubieran cobrado el doble y les habla de que es padre y que también necesita dinero, que ellos conocen su situación, pese a lo cual la testigo le contesta diciendo que era un favor, que no tienen nada que pagarle y vuelve a decir que su padre le ha pagado el motor.

Por tanto, existe una dificultad de prueba en torno al acuerdo al que realmente llegaron las partes. No resulta acreditado si la reparación del vehículo era gratis, o, por el contrario, como resulta lógico pensar y así sostiene el acusado, se había fijado un precio. Tampoco se acredita qué pagos han realizado los denunciantes, y en principio, parece ser que el acusado sí que compro el motor cuya factura se aporta. Por consiguiente, existe un problema subyacente de índole civil y será en dicha jurisdicción donde las partes acrediten los términos del contrato y si alguna parte debe dinero o no a la otra. Pero lo que sí se acredita por el momento es esta discrepancia, esta falta de acuerdo en el que una parte tiene el coche y exige el pago del precio y la otra niega deber nada, y ante esta situación, la jurisprudencia entiende que no cabe aplicar el tipo penal.

La AP Sevilla, sec. 7ª, A 08-11-2004, nº 425/2004, rec. 6368/2004: "........El delito de apropiación indebida apreciado por la acusación particular lo comete, quienes en perjuicio de otro se apropiaren de cualquier cosa mueble que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos (400) euros ( artículo 252 CP EDL 1995/16398 ). Y concertado entre la Sra. Estefanía y Talleres Alcasur un contrato de arrendamiento de obra, el artículo 1600 del Código civil EDL 1889/1 establece que el que ha ejecutado una obra en cosa mueble , tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague".

En nuestro caso los hechos no integran los dos delitos de apropiación indebida del artículo 252 CP EDL 1995/16398 apreciados por la acusadora particular. En primer lugar porque no se acreditado ni indiciariamente que el imputado Benigno u otra persona vinculada con Talleres Alcasur llegaran a apropiarse, a incorporar a su patrimonio como propio el automóvil de autos, ejerciendo, eso sí, sobre el vehículo como estimaron conveniente el derecho de retención establecido en el artículo 1600 del Código civil........"

El Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 16-07-2009, nº 768/2009, rec. 1117/2008: "................Asimismo debe descartarse cualquier derecho de retención (.......). Esta Sala (ver reciente STS. 9.7.2008) se ha pronunciado abundantemente sobre la problemática del delito de apropiación indebida y la incidencia que sobre el mismo tiene la liquidación de cuentas entre las partes, declarando que la trascendencia de tal elemento debe ser valorada en cada caso particular.

En este sentido la jurisprudencia (por ejemplo STS. 228/2006 de 3.3), ha entendido que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita.

De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.

A esta línea corresponden las sentencias de esta Sala, entre otras, de 30.5.90 EDJ 1998/5678 , 21.7.2000 EDJ 2000/22138 y 20.10.2002 EDJ 2002/49777 ,............"

Entendemos que en este caso asiste al acusado el derecho de retención que regula el art. 1600 CC, de modo que puede retener el vehículo en tanto en cuanto se le abone lo debido, o bien, se determine en la jurisdicción civil si la parte debe abonar o no cantidad alguna, suscitándose una cuestión respecto de la que no se ha practicado prueba suficiente que pueda aclarar las dudas surgidas. Es imposible, como dice la jurisprudencia, con los datos disponibles en la causa penal establecer o distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita, de manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es.

Que la parte ha reclamado el vehículo queda fuera de duda, y tampoco resulta relevante después de lo dicho, ya que constan efectivamente mensajes de WhatsApp enviados por las partes donde Bernarda ha reclamado el coche al acusado, pero también es cierto que éste les reclamaba pagos y existen mensajes de audios que éste enviaba a la denunciante que no se han transcrito ni se han aportado.

No se acreditaría, por tanto, el ánimo subjetivo del injusto y tampoco el perjuicio sufrido por la denunciante, a la que efectivamente se le reparó el coche.

Consecuencia de todo, ha de acogerse el recurso y por consiguiente, dictar sentencia absolutoria.

El recurso por lo tanto ha de ser acogido en su integridad.

TERCERO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio, dada la estimación del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,