Sentencia Penal 74/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 668/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO: El recurso de apelación que se sustancia plantea una mera cuestión probatoria circunscrita en síntesis a entender que no ha habido prueba incriminatoria suficiente de la que pueda concluirse, como se ha hecho en la Sentencia de Instancia que el penado es autor del delito de tenencia ilícita de armas y el de quebrantamiento de condena que se le imputa, sosteniendo que los agentes que participaron en la detención del Sr. Prudencio y en el registro del vehículo, por error, no son citados a juicio, y por tanto, el atestado no es debidamente ratificado y no se ha podido someter a contradicción lo que hacen constar los agentes en el atestado, ya que estos afirman que el arma estaba en la consola del coche y el acusado sostiene que estaba debajo del asiento del copiloto. Se dice en segundo lugar en el recurso, que falta motivación en la sentencia sobre la aplicación del tipo penal del art. 563 CP, ya que este artículo es controvertido y no concurren los elementos del injusto, de modo que, si no existe delito de tenencia ilícita de armas, tampoco podríamos hablar de delito de quebrantamiento de condena, interesando el dictado de una sentencia absolutoria. Subsidiariamente interesa se aplique al acusado la atenuante por consumo de drogas.

SEGUNDO: La cuestión se centra en valorar si ha existido suficiente prueba para poder imputar al acusado los delitos por los que ha sido condenado en instancia, y si se ha aplicado correctamente el tipo penal del art. 563 CP.

Es bien sabido cómo el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española (EDL 1978/3879), se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma i lícita ( prueba lícita ) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar ( prueba suficiente ). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente STS número 31/2019, de 29 de enero (EDJ 2019/504057), con cita de otras muchas, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1.º) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

2.º) una prueba constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

3.º) una prueba legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y,

4.º) una prueba racionalmente valorada , canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba practicada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Y ciertamente, la Sala, tras un detenido estudio de las actuaciones y tras haber procedido a visionar el DVD de grabación del acto del juicio, no puede sino llegar a la conclusión de que no ha habido prueba de cargo indubitada de la que quepa extraerse la conclusión de que el acusado Sr. Prudencio cometiera el día de autos un delito de tenencia ilícita de armas y consecuentemente, un delito de quebrantamiento de condena, ya que tenía prohibida la tenencia y porte de armas por sentencia firme, tal y como consta en las actuaciones.

La Magistrada de lo Penal llega a la conclusión antedicha basándose en la declaración del agente de policía local NUM001 que manifiesta que el arma fue encontrada en la consola del vehículo, de modo que, estando privado el acusado por sentencia firme de la tenencia de armas, y llevando consigo en el vehículo, a la vista, una navaja que tiene esta consideración, se debe proceder a su condena.

No podemos compartir las conclusiones de la magistrada a quo y ello, en primer lugar, porque en el acto de juicio oral declara el acusado, el cual insiste en que es cierto que el día de autos conducía el vehículo, pero que no sabía que había un arma, que acababa de comprar el coche a un ganadero y que la navaja estaba debajo del asiento del copiloto, que él no la vio, y la policía le paro porque no llevaba puesto el cinturón de seguridad y fue cuando la encontraron, no siendo cierto que estaba en la consola del vehículo. Además de este testimonio y de la documental que se da por reproducida, depone el agente de policía local NUM001, secretario de las diligencias, el cual fue citado por error, ya que los agentes que practicaron la detención del acusado y realizaron el registro del vehículo fueron otros que no fueron citados a juicio oral, de modo que no pudieron declarar ni ratificar el atestado en este punto. El agente que comparece no dice, como se hace constar en la sentencia, que el arma estaba en la consola del vehículo, sino que cuando es preguntado dice que él sabe lo que le han explicado sus compañeros, que ellos dijeron que el arma estaba en la consola, pero que él no lo sabe y que tampoco sabe la versión del acusado porque no declaro en sede policial.

La doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los siguientes puntos:

Sólo puede concederse al atestado valor de autentico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de policía firmantes del mismo ( SSTC 100/85, 101/85, 145/85, 5/89, 182/89, 303/93, 51/95 y 157/95).

El atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser croquis, planos, huellas, fotografías.., que pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyudantes siempre que sean introducidos en el juicio oral como pruebas documental a fin de posibilitarse su efectiva contradicción entre las partes ( SSTC 107/93, 201/89, 303/93 y 157/95). Así mismo cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizada por los agentes policiales, como pueden ser por ejemplo un test alcoholímetro y que no pueda ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria (...) siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado ( SSTC 100/85, 145/85 y 5/89).

En cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado (...) no tiene como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en lo que los agentes policiales que intervienen en el atestado presten declaración en el juicio oral, sus declaraciones tiene valor de prueba testifical ( STC 217/89). Solo en los casos antes citados, verbigracia, croquis, planos, test alcoholemia, certificados médicos, el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando se incorpore al proceso, respetando en la medida de los posibles, los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Por otra parte El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de enero de 1987 , ha venido a concretar el auténtico valor que los tribunales pueden otorgar al atestado: Cuando se trate de opiniones o informes de los imputados, aunque se les haya instruido de sus derechos y hayan gozado de asistencia letrada, de declaraciones de testigo o de diligencias semejantes, efectivamente no se les puede atribuir por sí solas otro valor que el de mera denuncias.

Cuando se trate de dictámenes o de informes prestados por los Gabinetes policiales, tales como dactiloscopia, identificación, análisis químicos, balística u otros análogos, tendrá al menos el valor de dictámenes periciales, especialmente. si se ratifican en presencial judicial durante las sesiones del juicio oral y con la posibilidad de que las partes puedan dirigir observaciones u objeciones o pedir aclaraciones a los miembros de los referidos gabinetes.

Tratándose de diligencias objetivas y de resultado incontestable, como la aprehensión "in situ" de los delincuentes, los de flagrancia, la ocupación y recuperación de efectos e instrumentos del delito, de armas, drogas o sustancias estupefacientes, efectos estancados o prohibidos, entrada y registros en lugar cerrado y lo que se hallara en el transcurso de los mismos, siempre que mediara mandamiento judicial o consentimiento del morador, el valor que debe atribuírsele es el de verdaderas pruebas, sometidas como las demás a la libre valoración de las mismas.

Por consiguiente, pese a que el secretario del atestado lo ratifica, no compareciendo los agentes que participaron en la detención del acusado y que fueron los que vieron el arma, saben dónde se encontraba y en qué circunstancias se produjeron los hechos, no se puede tener por probado estas circunstancias, que no han podido someterse a contradicción en el plenario. Se puede tener por cierto que se encontró la navaja porque obra en el atestado fotografía de la misma, pero no el resto de circunstancias que el agente NUM001 que declara dice desconocer y son negadas por el acusado, no practicándose, por tanto, prueba en contra con virtualidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Por tanto, lo único que se puede dar por probado es que el día de autos el acusado conducía un vehículo donde se encontró la navaja, ya que él mismo lo reconoce por otra parte.

Pero, pese a este hecho objetivo, no podemos entender que el mismo sea constitutivo del delito por el que condena la sentencia de instancia al acusado.

En cuanto a los elementos de este tipo penal, la jurisprudencia se ha encargado de matizarlos. Podemos citar: Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 26-02-2019, nº 752/2018, rec. 2788/2017: "......La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

8. Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP (EDL 1995/16398) las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP (EDL 1995/16398) todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999 , de 14 de junio , FJ 3) (EDJ 1999/11276).

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP (EDL 1995/16398) con mayor precisión formal"........."

Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 20-07-2020, nº 411/2020, rec. 4161/2018: "..........Conforme a la STS 709/2014, de 30 de octubre (EDJ 2014/237148), el concepto de arma prohibida a los efectos de aplicación del artículo 563 del CP (EDL 1995/16398) es de carácter normativo y su determinación corresponde al órgano de enjuiciamiento que no está supeditado a la calificación que al respecto pueda contener la pericial practicada sobre las armas en cuestión.

A tenor del artículo 563 del Código Penal (EDL 1995/16398), las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP (EDL 1995/16398) todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.

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La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo. En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 24/2004, de 24 de febrero (EDJ 2004/5420))................"

Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 27-05-2020, nº 249/2020, rec. 3177/2018: ".......La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana . Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión"........"

Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 23-11-2021, nº 903/2021, rec. 10347/2021: "........Exige además el Tribunal Constitucional que la tenencia del arma o instrumento se produzca <

No solo se exige que exista tenencia del arma en cuestión, sino que concurra la peligrosidad, circunstancia esta que no entendemos probada en el caso de autos. Recordemos que a Prudencio se le para por la policía porque no lleva cinturón de seguridad, de modo que no existe ninguna situación de riesgo ni se intercepta el arma en el curso de la comisión de ningún hecho delictivo ni es exhibida por el acusado en ningún momento. No creemos que se pueda hablar de un peligro, en atención a las circunstancias concurrentes. Como hemos visto, el tipo penal no puede servir para penalizar el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, y a la vista de las pruebas practicadas, entendemos que no se dan en este caso.

No resultando probado el delito de tenencia ilícita de armas, no podemos hablar de un incumplimiento de la pena que le fue impuesta, ya que el delito de quebrantamiento tiene su origen en este otro del que decimos el acusado no es responsable.

De ahí que ha de acogerse este motivo de recurso y por consiguiente, dictar un pronunciamiento absolutorio en lo que se refiere a este recurrente, siendo ya inútil el examen de los restantes motivos que se alegan ante el acogimiento del principal.

El recurso por lo tanto ha de ser acogido en su integridad.

TERCERO: Las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio, dada la estimación del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,