Sentencia Penal 153/2024 ...o del 2024

Última revisión
06/09/2024

Sentencia Penal 153/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 719/2023 de 28 de mayo del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 28 de Mayo de 2024

Tribunal: AP Cantabria

Ponente: MARIA ALMUDENA CONGIL DIEZ

Nº de sentencia: 153/2024

Núm. Cendoj: 39075370032024100179

Núm. Ecli: ES:APS:2024:874

Núm. Roj: SAP S 874:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 3 de Santander

Apelación resoluciones (tramitación conforme art. 790 a 792 Lecrim) 0000719/2023

NIG: 3907543220210008122

Sección: Sección 3

C1920

Avda Pedro San Martin S/N Santander Tfno: 942357125 Fax: 942357130

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Santander de Santander Procedimiento Abreviado

0000043/2023 - 0

Puede relacionarse telemáticamente con esta

Admón. a través de la sede electrónica.

(Acceso Vereda para personas jurídicas)

https://sedejudicial.cantabria.es/

000153/2024

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

( Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 719/2023.

SENTENCIA Nº : 153/2024.

==================================

ILMOS. SRES.:

----------------------------------

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

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En Santander, a 28 de mayo de 2024.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER, y seguida con el número 43/2023, Rollo de Sala número 719/2023, por delito de Violencia doméstica habitual y maltrato físico, con la intervención del Ministerio Fiscal, contra D.ª Alicia , en calidad de acusada, representada por la Procuradora de los Tribunales D. Mar Macías del Barrio y asistida por el Letrado D. José María Cavada Alonso, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la sentencia de instancia.

Como acusación particular D. Ricardo , representado por el procurador de los tribunales D. Jesús Martínez Rodríguez, y asistido a por la Letrada D.ª Pilar Lanza Puente.

Es parte apelante en esta alzada D.ª Alicia y parte apelada D. Ricardo el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta de este último el Ilmo. Sr. D. Ignacio Tejido Román.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.- En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2023, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

"HECHOS PROBADOS:

"Primero. - Que la encausada Alicia, mayor de edad y sin antecedentes penales estuvo casada con Ricardo, relación que se extinguió por sentencia de divorcio el 7 de mayo de 2010.

Segunda. - De la citada relación nacieron dos hijos, Sabino ( NUM000-05) y Belen ( NUM001-09).

Tercero. - Por sentencia de fecha 5 de mayo de 2015 las relaciones paterno filiales se rigen por el sistema de custodia compartida por semanas con visitas intersemanales.

Cuarto. - La acusada reside junto con su nuevo esposo en la DIRECCION000, en la localidad cántabra de DIRECCION001.

Quinto. - Durante la convivencia de la acusada con sus hijos se ha acreditado que son frecuentes los exagerados e injustificados enfados por parte de la Sra. Alicia hacia los menores, dirigiéndose a ellos en reiteradas ocasiones con expresiones tales como "subnormales, retrasados, tontos" y otras de similar contenido ofensivo, en especial hacia el menor Sabino.

Sexto. - En otras ocasiones, y sin motivo razonable, la acusada ha impuesto castigos a sus hijos, tales como encierros en su habitación, incluso durante días en algunas ocasiones durante varios, que limitaban casi totalmente la salida al exterior de la vivienda, más allá de lo imprescindible.

Séptimo. - En otras ocasiones, la acusada, llevada por su fuerte carácter ha golpeado y empujado a sus hijos, sin ocasionarles lesiones, con ocasión de disputas propias de la convivencia.

Octavo. - En una ocasión, en 2018, como quiera que la menor Belen al parecer raspó unas botas nuevas, la acusada muy enfadada la tiró del pelo.

Noveno. - En fecha no concretamente determinada, durante el confinamiento, entre los meses de marzo y mayo de 2020, al retornar al domicilio de la encausada, surgió una discusión sin razón aparente, en la que la acusada comenzó a gritar a Sabino, y, cuando el menor intentó coger el ascensor para irse con su padre, le agarró y le obligó a meterse en casa, lo que terminó con un ataque de ansiedad del menor y pensamientos suicidas del menor (saliendo al balcón y agarrado a la barandilla pensó en lanzarse al vacío), teniendo que avisarse al 112 y recibir asistencia telefónica para controlar dicho ataque de ansiedad.

Decimo. - El día 3 de octubre de 2021, en el domicilio de la acusada, en una discusión con su hijo Sabino, le empujó contra la pared y llegó a decirle varias veces "me meto en la habitación y te rompo la cabeza" "loco, mentiroso, tonto, tus amigos te llaman subnormal, retrasado, tonto".

Undécimo. - El día 28 de septiembre de 2021 con motivo de haberse cortado el pelo su hija Belen, cuando con anterioridad se había negado a cortárselo en compañía de la encausada, durante la semana que convivía con su padre, la acusada se enfadó tanto con la menor que le estuvo gritando toda la tarde para después no dirigirle la palabra durante días.

Duodécimo. - El 3 de octubre de 2021, mientras estaba la acusada con sus hijos y su actual pareja en el salón de su domicilio viendo un partido de fútbol, surgió una nueva discusión por motivos del partido y que hizo que el

actual marido de la encausada saliera de la habitación, al intentar irse el menor Sabino, la acusada le empezó a gritar indicándole que no la dejara con la palabra en la boca, empezó a insultarle con expresiones como "loco, puto mentiroso, tonto, ...", gritándole que sus amigos le llamaban "subnormal, retrasado, tonto..." o "que tu hermana tiene más conocimiento que tú" o "es que no te queda más que joderte y aguantarte", empujándole contra la pared e impidiéndole salir de casa diciéndole "me meto en la habitación y te rompo la cabeza" todo ello mientras le insultaba, lo que derivó nuevamente esa noche en otro ataque de ansiedad por el que el menor tuvo que acudir a Urgencias con el padre teniendo necesidad de asistencia psiquiátrica.

Décimo Tercero. - Como consecuencia de los hechos descritos, tanto Sabino como Belen presentan según los informes periciales un estado emocional descompensado compatible con un cuadro de DIRECCION002 que constituye una lesión psíquica, susceptible de tratamiento, sin que pueda determinarse la permanencia en el tiempo de esta.

Décimo Cuarto. - Por Auto de fecha 10 de octubre de 2021, se acordó suspender cautelarmente la patria potestad de la acusada Alicia y la suspensión del régimen de guardia y custodia establecido, debiendo permanecer los menores bajo la guardia y custodia del padre.

FALLO:

"Primero. - Como autor penalmente responsables de un delito de VIOLENCIA DOMESTICA HABITUAL (maltrato físico y psíquico) previsto y penado en el artículo 173 nº 2 y 3 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de VEINTICUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena; PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante el termino de CUATRO AÑOS Y TRES MESES; e INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD de Sabino y Belen por termino de TRES AÑOS Y SEIS MESES. ...".

DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACION de la condenada a las víctimas ( Sabino y Belen ) a su domicilio y lugar de Residencia o centro de Estudios a una distancia inferior a 300. -metros durante el termino de DOS AÑOS: así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICAR CON LAS VICTIMAS por cualquier medio o procedimiento durante el mismo término

Segundo . - Como autora penalmente responsables de un delito de VIOLENCIA DOMESTICA (maltrato físico en la persona de Sabino) previsto y penado en el artículo 153 nº 2 y 3 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena; PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante el termino de DOS AÑOS; e INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD de Sabino por termino de VEINTICUATRO MESES.

DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACION de la condenada a la víctima ( Sabino ) a su domicilio y lugar de Residencia o centro de Estudios a una distancia inferior a 300. -metros durante el termino de DIECIOCHO SEIS MESES: así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICAR CON LA VICTIMA por cualquier medio o procedimiento durante el mismo término.

Tercero. - Como autora penalmente responsables de un delito de VIOLENCIA DOMESTICA (maltrato físico en la persona de Belen) previsto y penado en el artículo 153 nº 2 y 3 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena; PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante el termino de DOS AÑOS; e INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD de Sabino por termino de VEINTICUATRO MESES.

DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACION de la condenada a la víctima ( Belen) a su domicilio y lugar de Residencia o centro de Estudios a una distancia inferior a 300. -metros durante el termino de DIECIOCHO SEIS MESES: así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICAR CON LA VICTIMA por cualquier medio o procedimiento durante el mismo término.

Cuarto. - Se imponen a la condenada las costas causada

Quinto. - Por vía de responsabilidad civil la condenada deberá indemnizar a los perjudicados ( Sabino y Belen ) o en su caso a su legal representante en la cantidad de TRES MIL EUROS a cada uno de ellos por los daños Morales irrogados.

ABONESE A LA CONDENADA el tiempo que ha estado privada de derechos por esta causa".

SEGUNDO.- D.ª Alicia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

Hechos

ÚNICO: No se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos que se suprimen y se sustituyen por los siguientes:

" Ha quedado probado y así se declara que por sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 5 de mayo de 2015 , se acordó la custodia compartida de los dos hijos menores de - Sabino y Belen nacidos los días NUM000 de 2005 y NUM001 de 2009- habidos entre la acusada D.ª Alicia, mayor de edad, sin antecedentes penales y con DNI número NUM002, y D. Ricardo, estableciendo que dichos menores convivirían con cada progenitor por periodos semanales alternos.

No ha quedado acreditado, que la acusada con motivo de la convivencia con sus hijos menores en el domicilio sito la DIRECCION000 sito en la localidad de DIRECCION001, donde la acusada residía junto a su nueva pareja, D. Ernesto, se haya dirigido de forma habitual a sus hijos con expresiones tales como subnormales, retrasados, tontos y otras de similar contenido ofensivo, en especial hacia el menor Sabino, ni que les haya impuesto castigos desproporcionados, tales como encierros durante varios días en su habitación. No ha quedado tampoco acreditado que la acusada de forma habitual haya golpeado y empujado a sus hijos con ocasión de disputas propias de la convivencia, no habiendo quedado acreditado que, en una ocasión, en el año 2018 la acusada tirara del pelo a su hija Belen por haber raspado unas botas nuevas.

No ha quedado acreditado que entre los meses de marzo y mayo de 2020, estando en periodo de confinamiento por la pandemia por Covid y con motivo de una discusión mantenida con su hijo Sabino, la acusada comenzara a gritarle provocando que éste sufriera un ataque de ansiedad y presentara pensamientos suicidas, estando tan sólo acreditado que el menor en dichas fechas sufrió un ataque de ansiedad por causas que se desconocen precisando asistencia médica telefónica a través del 112.

Ha quedado acreditado que la acusada el día 28 de septiembre 2021 recriminó a su hija Belen que se hubiera cortado el pelo en casa de su padre, sin que haya quedado acreditado que con motivo de dicho corte de pelo la acusada estuviera gritando a la menor toda la tarde y que no le dirigiera la palabra durante días. Ha quedado asimismo acreditado que el día 3 de octubre 2021 se produjo una discusión entre la acusada y su hijo Sabino, en el curso de la cual el menor abandonó el salón donde se encontraba con su madre dando un portazo, lo que motivó el enfado de la acusada, la cual llegó a dirigirse a su hijo con expresiones ofensivas tales como tonto y Gilipollas, recriminándole otro incidente ocurrido unos días antes en el que el menor había desobedecido y engañado a su madre.

No ha quedado acreditado que, a consecuencia de la conducta desplegada por la acusada, ésta creara en el hogar familiar una atmósfera irrespirable, habitual y sistemática de violencia física o psíquica contra sus hijos menores, no habiendo quedado tampoco acreditado que a consecuencia de la conducta desplegada por la acusada, sus dos hijos menores sufran un estado emocional descompensado compatible con un cuadro de DIRECCION002 constitutivo de una lesión psíquica.

Por auto de fecha 10 de octubre de 2021 se acordó suspender cautelarmente la patria potestad de D.ª Alicia sobre sus hijos menores y la suspensión del régimen de guarda y custodia, debiendo permanecer bajo la guarda y custodia del padre.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena a D.ª Alicia como autora de un delito de violencia doméstica habitual, y de dos delitos de violencia doméstica en la modalidad de maltrato físico, se alza en apelación dicha condenada con fundamento los siguientes motivos de oposición:

En primer lugar, se alega quebrantamiento de las normas y garantías procesales y vulneración del derecho la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE, al haber denegado el juez penal la práctica de la prueba solicitada por la defensa y reiterada en el acto de la vista consistentes en las testificales de, D.ª Asunción (abuela de los menores); D.ª Begoña (tía de los menores); D. Lucio (Padre de los primos de los menores) y D. Modesto ámbito de la familia; así como la pericial de la psicóloga Dolores para ratificar y aclarar el informe pericial psicológico sobre el estudio de la personalidad de la acusada, con el fin de acreditar su carácter y temperamento, habiendo interesado que para elaborar informe pericial por el perito designado por esta parte para rebatir los informes psicólogos sociales impugnados se oficiará al IML con carácter anticipado la celebración de la vista para que facilitara copia íntegra del auto informe de secundaria para jóvenes de 12 a 18 años completado por los menores y de cuyo resultado se dice haber obtenido un perfil validez por tanto analiza hablé con el SENA, y prueba documental fotográfica. El recurrente entiende que dicha prueba resulta pertinente de interesa su práctica en esta segunda instancia.

En segundo lugar, se alega error en la valoración de las pruebas. Cuestiona el recurrente que, como se afirma en la sentencia recurrida, las pérdidas de control por parte de la encausada tengan un carácter habitual, sosteniendo que se ha tratado de hechos meramente puntuales. Así, sostiene que es significativa la grabación efectuada por Sabino el 3 de octubre 2021 por cuanto en la misma no se escucha a la recurrente proferir ninguna de las expresiones referidas en los probados. Sostiene asimismo que el esposo de la acusada puso de manifiesto que la riñas en casa no son frecuentes tratándose de una persona que convivía con la madre y con los dos hijos. Alega asimismo que la psicóloga de los servicios sociales no ha tenido en cuenta la versión ofrecida por la acusada, negando haber mantenido encerrado a su hijo en su cuarto durante varios días, manifestando que tan sólo le castigó en su cuarto a copiar un libro de adivinanzas, y que dicho castigo no duró ni una tarde, dado que a la recurrente se le pasan rápido los enfados, sosteniendo que dicho castigo fue por mentir con que no tenía deberes, para así poder ir una fiesta, cuando en realidad sí los tenía, tratándose de una mera anécdota que en modo alguno resulta desproporcionada.

Asimismo, niega haber recurrido a castigos físicos de forma frecuente o generalizada, negando haber tirado del pelo a su hija por raspar unas botas, así como haber provocado en su hijo menor con sus gritos un ataque de ansiedad en la época del confinamiento, ni haberle agredido en el mes de octubre del año 2021, sosteniendo que este último suceso fue provocado y alentado por el propio menor con el fin de conseguir grabar a su madre, habiendo tenido lugar tras un episodio de desobediencia protagonizado por el menor con motivo de una salida con sus amigos el 1 de octubre de 2021.

Por todo ello, interesa que, tras admitir la práctica de la prueba indebidamente inadmitida, y previa celebración de vista se dicte sentencia acordando absolver a la recurrente de todos los delitos por los que había sido acusada.

A dicha pretensión se han opuesto, tanto la acusación particular, como el Ministerio fiscal, los cuales han interesado la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma i lícita (prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, Dicho de otro modo, tal y como nos recuerdan las SSTS 615/2016, de 8 de julio; 200/2017, de 27 de marzo; 376/2017, de 2 de mayo y 362/2018, de 18 de julio, así como la de 14 de octubre de 2020, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba práctica.

Siendo esto así, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas insuficientes o ilícitas, que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio, o cuando el mismo sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al hilo de la anterior doctrina, y tras efectuar un detenido examen de las actuaciones y proceder al visionado del DVD donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, la Sala entiende que, de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio no cabe extraer, con el grado certeza exigible en materia penal, la conclusión de que la acusada hubiera llevado a cabo las conductas violentas relatadas en la sentencia de instancia, encontrándonos, como se dirá más adelante con que, una adecuada valoración de las pruebas practicadas impide sostener con solvencia el pronunciamiento de condena a que se llega por el magistrado de lo penal. Tal conclusión, determina que no resulte necesaria la práctica en esta alzada de las pruebas denegadas en la instancia, por entender que, si bien dichas pruebas en el momento en el que fueron propuestas se presentaban como pertinentes, -debiendo a juicio de esta Sala haber sido admitidas por el juez de lo penal-, en este momento procesal, habida cuenta el sentido absolutorio de la presente resolución, su práctica se torna innecesaria, ello en atención a la doctrina jurisprudencial que nos recuerda que, en esta fase procesal, a la hora de valorar el acierto o no de las decisiones de los jueces a quo en materia de pertinencia de prueba, debe de analizarse si dicha prueba, a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, resulta relevante o necesaria, efectuándose por tanto una valoración "ex post". Por ello, el canon de pertinencia que rige en el momento de admitir la prueba en la primera instancia, se torna en un estándar de relevancia o necesidad en el momento de resolver sobre dicho recurso, aludiendo nuestra jurisprudencia a la "indispensabilidad" de dichas pruebas, para referirse a su eventual potencialidad para alterar el fallo ( STS de 8 de junio de 2016).

TERCERO.- Dado que la sentencia recurrida condena a la acusada como autora de un delito de violencia doméstica habitual, así como por dos delitos de violencia doméstica en la modalidad de agresión física cometidos en las personas de sus hijos menores, la Sala debe de analizar en primer momento cuáles son los requisitos jurisprudenciales exigidos para la comisión del primero de los delitos.

Así las cosas, en relación con el delito de violencia habitual por el que la acusada ha sido condenada, debe recordarse, como ha señalado nuestro TS, entre otras resoluciones en el reciente Auto de 15 de marzo de 2021 que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 981/2013 de 23 de diciembre y 856/2014 de 26 de diciembre) "en cuanto al requisito de la habitualidad del artículo 173.2, ha declarado esta Sala que lo relevante para la subsunción no es tanto el número de actos, en ocasiones difíciles de acreditar, como la creación de un estado permanente de violencia derivado de una pluralidad de actos que, en ocasiones, se materializan en agresiones físicas y en otros en otro tipo de agresiones o en la creación de un estado permanente de violencia que afecta a la estructura básica de la convivencia desde el respeto y la dignidad de la persona. La violencia habitual aparece caracterizada, no por la ordenación secuencial de los hechos, con expresión de sus datas, sino por la creación de una situación permanente de maltrato en la que lo relevante es la creación de un estado de agresión permanente", esto es la creación de una atmósfera irrespirable y un clima sistemático de maltrato en el seno familiar. Así, la sentencia del TS 66/2021, de 28 de enero, indica que el bien jurídico que directa y específicamente protege el artículo 173.2º del Código Penal, es la pacífica convivencia entre personas vinculadas por los lazos familiares o por las estrechas relaciones de afecto o convivencia a las que el propio tipo se refiere.

Al hilo de dicha doctrina, esta Sala entiende que en modo alguno ha quedado acreditado que la conducta desplegada por la recurrente tuviera aptitud para crear tal estado de agresión permanente, no pudiendo afirmarse que la misma haya creado en el hogar familiar un clima sistemático de maltrato en relación con sus dos hijos menores, no existiendo constancia alguna de que los mismos hayan sufrido ningún tipo de agresión física por parte de su madre, no pudiendo perderse de vista lo manifestado por el perito técnico NUM003 que declaró en el acto del plenario el cual manifestó que su impresión fue que Alicia quería el bienestar de sus hijos y no tenía conciencia del daño que les podía estar causando (declaración a las dos horas y nueve minutos), teniendo el perito la sensación de que ella no era consciente y no veía daño emocional alguno en sus hijos.

Así las cosas, se sostiene en la sentencia recurrida, que son frecuentes los exagerados e injustificados enfados por parte de la acusada en relación con sus hijos menores, dirigiéndose a ellos de forma reiterada con expresiones tales como subnormales, retrasados y tontos, especialmente en relación con el menor Sabino, sosteniendo asimismo que les imponía castigos tales como encierros en su habitación durante días de carácter desproporcionado, propinándoles golpes y empujones, y describiendo en concreto cuatro incidentes que considera relevantes, en concreto dos protagonizados con su hija Belen a la que en una ocasión en el año 2018 tiró del pelo por haber raspado unas botas nuevas y el 28 de septiembre la gritó y dejó de hablar durante días por haberse cortado el pelo en casa de su padre; y otros dos incidentes en relación con su hijo Sabino que generaron en el mismo sendos ataques de ansiedad que requirieron asistencia médica, estando el segundo de ellos grabado por el propio menor.

Sobre esta cuestión, nos encontramos con que la acusada ha negado rotundamente haber llevado a cabo tales actos de maltrato respecto a sus hijos, afirmación, que se encuentra corroborada por lo manifestado en calidad de testigo por la nueva pareja de la acusada que convive en el mismo domicilio con los dos menores, el cual manifestó que la acusada tenía con sus hijos, y en especial con Sabino las discusiones típicas con un adolescente, negando que les llamara de forma habitual subnormales o tontos, así como que les golpeara, retirara la palabra o encerrara durante días, manifestación que se estima altamente creíble desde momento en que dicho testigo también reconoció que la acusada tenía un fuerte carácter y que en ocasiones podía elevar la voz y utilizar palabras malsonantes, habiendo relatado que el incidente grabado del día 3 de octubre 2021 por el propio menor fue totalmente atípico y fuera de lo normal, no siendo esta la dinámica habitual de la familia, ni la forma habitual de comportarse la acusada.

Así las cosas, y pese a que el menor Sabino en la exploración de que fue objeto manifestó que su madre le castigó encerrándole en su habitación durante dos meses cuando tenía unos 10 años, dejándole de hablar por completo, lo cierto es que tal proceder no ha sido en modo alguno corroborado por ninguna otra de las pruebas practicadas, resultando difícil de creer para esta Sala, que de haber sucedido así, tal actuación no hubiera sido en su momento denunciada por el padre de los menores, el cual con motivo de tal encierro a buen seguro no habría podido disfrutar de su derecho de visitas y estancias con dicho menor, lo que no consta en modo alguno que haya sucedido. De igual modo, nos encontramos con que dicho menor, al ser preguntado acerca del motivo por el cual su madre le impuso semejante castigo, que según sus manifestaciones le mantuvo encerrado en su habitación durante dos meses sólo saliendo para comer, y al ser preguntado en concreto acerca de si su madre le impuso dicho castigo por mentir en el colegio por un examen, de forma absolutamente evasiva manifestó, "algo pasó en el colegio, sí", "no me acuerdo de que pasó", manifestando "no saber" si con motivo de lo sucedido en el colegio su madre le castigó o no (declaración al minuto 26:25 de la grabación de su declaración como prueba preconstituida); manifestación, que hace dudar de la credibilidad del menor, y hace aún más creíble la versión ofrecida por la acusada y su nueva pareja, cuando sostienen que castigó a su hijo una tarde en su habitación por mentir en relación con un examen, no habiendo por tanto quedado acreditado que la acusada impusiera a su hijo ningún castigo desproporcionado, ni inmotivado, habiéndose limitado a corregir de forma moderada una conducta inadecuada del menor consistente en mentir a sus padres en relación con asuntos académicos.

De igual modo, en relación con las agresiones denunciadas, lo cierto es que no obra en la causa parte médico alguno que objetive tales actos de maltrato, obrando al folio 109 un parte médico de fecha 15 de mayo de 2015 en el que consta que el menor Sabino que en esa época contaba con nueve años de edad acudió agencias traído por su Padre refiriendo haber sufrido bofetada en ambas mejillas por su Madre hace 48 horas y recibiendo amenazas verbales por parte de la misma, sin que en dicho servicio se le objetivar a lesión alguna en el rostro compatible con tales bofetadas sino tan sólo un leve eritema en ambos ojos, cuya causa se desconoce. En relación con dichos episodios de agresión, nos encontramos nuevamente con que, tanto la acusada, como su nueva pareja han negado de forma rotunda que la acusada haya golpeado a sus hijos, reconociendo tan sólo la existencia de disputas y desencuentros ocasionales motivados por la necesidad de corregir conductas inadecuadas de los menores.

Finalmente, en relación con los dos episodios que derivaron en sendas crisis de ansiedad en relación con el menor Sabino llama la atención de la Sala, que éste el día 3 de octubre 2021 grabara la discusión mantenida con su madre, y sobre todo, que tal y como así lo ha reconocido el propio menor, mientras la iba grabando se la fuera enviando a su padre vía WhatsApp, por cuanto tal conducta denota cierta preparación y resta por tanto espontaneidad al incidente que obra grabado y transcrito en las actuaciones, no pudiendo descartarse la existencia de una sobreactuación por parte del menor destinada a provocar la ira de su madre y que ésta reconociera haberle agredido y en definitiva perdiera las formas con su hijo. Dicho lo anterior, en relación con el primer incidente que se afirma sucedido durante el confinamiento, lo cierto es que, tanto la acusada, como su nueva pareja, D. Ernesto, sostienen que dicho día el menor sufrió una crisis de ansiedad que precisó, dado que se encontraban confinados con motivo de la pandemia, que llamaran al 112 con la mira de lograr tranquilizarle, no habiendo quedado suficientemente acreditado que dicha crisis fuera provocada por la actitud de la acusada consistente en gritar e insultar al menor, no siendo en este punto suficiente el testimonio prestado por el menor al respecto, no pudiendo en modo alguno descartarse que dicha reacción estuviera ocasionada por la situación de estrés psicológico motivada por el confinamiento decretado. De igual modo, en relación con el segundo de los incidentes que como hemos dicho fue grabado en parte por el propio menor, basta escuchar tal grabación para comprobar, que Sabino es el que afirma de forma reiterada que su madre le ha dado un Collejón, así Sabino le dice a su madre ¿porque me tienes que dar una colleja? y la madre responde ¿porque me tienes que cerrar a mí la puerta y tienes que marcharte? "tienes que cerrar la puerta cuando te estoy hablando", enzarzándose madre e hijo en una discusión en la que ambos elevan el tono y se dirigen palabras ofensivas -a título de ejemplo Alicia le dice a Sabino, "loco estás tú", respondiendo al menor "no, loca estás tú"-, recriminándole la madre un incidente ocurrido días antes en el que el menor mintió a su madre, tal y como así lo reconoció el propio Sabino en la exploración de que fue objeto. En definitiva, en dicha discusión, si bien puede afirmarse que la acusada pierde las formas y se dirige a su hijo con expresiones inadecuadas, la Sala no aprecia la comisión de acción delictiva alguna, pudiendo encontrarnos todo lo más ante la comisión de un delito leve de injurias, el cual no ha sido objeto de denuncia ni acusación, careciendo tal discusión a juicio de esta Sala de suficiente entidad como para generar en el menor la crisis de ansiedad que por lo demás tal y como resulta del parte médico obrante la causa, sufrió horas después cuando ya se encontraba en compañía de su padre.

De igual modo, en relación con las agresiones que se afirma protagonizó en relación con su hija Belen, y al hecho de que a raíz de cortarse el pelo cuando se encontraba con su padre la madre la dejara de hablar durante días, nos encontramos nuevamente con que la realidad de tales hechos no ha quedado debidamente acreditada. En concreto, en relación con el hecho de que la madre dejara de hablar durante varios días a la menor, lo cierto es que ha quedado acreditado, y así se reconoce por la propia menor, que la misma tras dicho incidente tuvo un proceso febril, "se puso mala de la garganta", habiendo reconocido la propia menor en la exploración de que fue objeto, que durmió con su madre porque se encontraba mal y se mareaba, manifestando venció a su madre que "cuando se ponía mala era como si fuese otra persona", lo que pone en entredicho que la madre mantuviera respecto a la menor una conducta humillante o desproporcionada en relación con dicho suceso, desprendiéndose de la grabación llevada a cabo por el hijo Sabino, y que obra aportada la causa, que la madre se molestó con la menor porque ésta se había negado repetidamente a cortarse el pelo cuando ella se lo había pedido, haciéndole por el contrario en compañía de la nueva pareja de su exmarido. De igual modo, tampoco ha quedado objetivado que la acusada agrediera empujando, golpeando o tirando el pelo a la menor en ningún momento, ni que le causara lesión alguna, existiendo versiones contradictorias a al respecto.

En suma, no ha quedado acreditado que, a consecuencia de la conducta desplegada por la acusada, ésta creara en el hogar familiar una atmósfera irrespirable, habitual y sistemática de violencia física o psíquica contra sus hijos menores, no habiendo quedado tampoco acreditado que, el estado emocional descompensado apreciado en los menores por los peritos, traiga causa de la conducta desplegada por la recurrente, la cual, si bien, tal y como así se pone de manifiesto en los informes periciales, pudiera tener un estilo educativo excesivamente normativo o autoritario, lo cierto es que a juicio de esta Sala no ha constituido acto de maltrato alguno, no habiendo quedado acreditado que la actuación de la acusada haya sido arbitraria, ni que la misma haya desplegado de forma sistemática una actuación de violencia física o psíquica frente a sus hijos menores, con ánimo de atentar contra su integridad física o psíquica, entendiendo, que la misma, con mayor o menor acierto, ha actuado motivada por su deseo de corregir actuaciones que consideraba inadecuadas en sus hijos menores, tales como mentiras, malas contestaciones o faltas de respeto, lo que excluye que podamos hablar ni de una situación de maltrato habitual, ni de actos puntuales de maltrato como los apreciados en la sentencia recurrida.

Sobre esta cuestión y en relación al ejercicio del derecho de corrección debe de recordarse que la STS 582/2022 de 13 de junio Nos recuerda que el legislador ha tipificado en el art 153 del Código penal el delito de violencia doméstica de forma que en el mismo se castiga con las penas que contiene en los distintos apartados al que "por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147 (esto es, lesiones que no requieran objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico) o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión". Por tanto, debemos indicar que de entrada y desde una perspectiva general el simple hecho de golpear a un menor ya incardina la conducta del acusado en el tipo penal contenido en el apartado segundo del precepto en el que se contempla el supuesto en el que el agredido fuera alguna de las personas a que se refiere el art 173.2 del Código penal. Posteriormente, tras reconocer la existencia de un moderado y proporcional derecho de corrección, concluye que el derecho de corrección , tras la reforma del artículo 154.2 in fine del Código civil, sigue existiendo como necesario para la condición de la función de educar inherente a la patria potestad, contemplada en el artículo 39 de la CE y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en el artículo 155 del Código civil , únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de unos límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de sus hijos. Si consideráramos suprimido el derecho de corrección y bajo su amparo determinadas actuaciones de los padres tales como dar un leve cachete o castigar a los hijos sin salir un fin de semana, estos actos podrían integrar tipos penales tales como el maltrato o la detención ilegal. Por lo tanto, tras la reforma del artículo 154.2 del Código civil, el derecho de corrección es una facultad inherente a la patria potestad y no depende su existencia del reconocimiento legal expreso, sino de su carácter de derecho autónomo, por lo que sigue teniendo plena vigencia. Cosa distinta es la determinación de su contenido y de sus límites tras la supresión formal del mismo.

Es por ello y por la progresiva dulcificación de la patria potestad que viene siendo una constante en los últimos tiempos que cada caso concreto debe ponerse en consonancia con la evolución y la interpretación de las leyes con atención a la realidad social del tiempo en que apliquen a tenor de lo establecido por el artículo 3.1 del Código civil.

En este sentido los comportamientos violentos que ocasionen lesiones -entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito- no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles. La facultad que a los padres asiste para poder corregir a sus hijos, en cualquier caso queda integrada dentro del conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la patria potestad y solo puede concebirse orientada al beneficio de los hijos y encaminada a lograr su formación integral, tiene como límite infranqueable la integridad física y moral de éstos.

Siendo esto así, y al hilo de dicha doctrina, esta Sala entiende que no ha quedado acreditado que la acusada haya desplegado en relación con sus hijos menores actuaciones violentas ni que les haya corregido físicamente de forma desproporcionada, no habiéndose objetivado médicamente la causación de ningún tipo de lesión en los menores, sino tan sólo excesos verbales que por su entidad la Sala entiende que no tienen aptitud para integrar un delito de lesiones físicas o psíquicas, ni de maltrato habitual, de ahí que entendiendo que la acusada ha actuado movida en todo momento por su deseo de educar y corregir la conducta de sus hijos menores, esta Sala entienda que no nos encontramos ante actos con relevancia a efectos penales lo que impone el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Alicia, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2023dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado número 43/2023 , a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, ABSOLVIENDO libremente y con todo tipo de pronunciamiento favorables a D.ª Alicia de los delitos de maltrato habitual y maltrato físico por el que había sido condenada, declarando de oficio tanto las costas causadas en la alzada, como las causadas en la instancia.

Procede dejar sin efecto las medidas cautelares acordadas en la causa.

Notifíquese la misma a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio no obstante de la posibilidad interponer contra la misma el recurso extraordinario de casación por infracción de Ley previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso que deberá de prepararse en el plazo de los 5 días siguientes a la última notificación de esta sentencia, debiendo el recurrente presentar escrito consignando, en párrafos separados, con la mayor claridad y concisión, la concurrencia de los requisitos exigidos, identificando el precepto o preceptos sustantivos que se consideran infringidos y explicando de modo sucinto las razones que fundan tal infracción, de suerte que de no cumplirse tales requisitos se dictará auto denegando la preparación de dicho recurso. Hecho lo anterior devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que las firmas otro sin, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE .

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, las partes e intervinientes en el presente procedimiento judicial quedan informadas de la incorporación de sus datos personales a los ficheros jurisdiccionales de este órgano judicial, responsable de su tratamiento, con la exclusiva finalidad de llevar a cabo la tramitación del mismo y su posterior ejecución. El Consejo General del Poder Judicial es la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.

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