PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena al acusado como autor de un delito del artículo 278.1 del Código Penal, imponiéndole la mitad de las costas causadas, y absolviéndole del delito del art. 279 del Código Penal, recurre el acusado, alegando quebrantamiento de las normas y garantías procesales, al haberse denegado la práctica de diligencias de prueba de descargo pertinentes y esenciales, causándole indefensión, por error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas jurídicas. También recurre la acusación particular, por infracción de los artículos 123 y 124 del Código Penal, oponiendo que pese a estimar la sentencia la acusación formulada por la misma, únicamente se condena al acusado al pago de la mitad de las costas, por errónea interpretación de la calificación sostenida por la acusación, principal de condena por el delito de descubrimiento de secretos de empresa del Art. 278.1 CP, y alternativa, en ningún caso acumulativa, del delito continuado de revelación de secretos de empresa del párrafo segundo del art. 279 del CP en grado de tentativa, que a vez implicó que en el fallo de la sentencia a su entender erróneamente, tras la condena por el primero, se absuelve por el segundo, imponiendo la mitad de las costas. Solicita se elimine del fallo el pronunciamiento absolutorio emitido respecto al delito del art. 279 del Código Penal y se condene al acusado al pago de la totalidad de las costas causadas, incluidas las devengadas por la intervención de esta acusación particular.
Procede comenzar con el análisis de los motivos invocados por la representación del acusado Sr. Felipe, quedando descartados los relativos a la inadmisión de testigos al haber quedado la cuestión subsanada mediante su práctica en la alzada. En el ámbito de la valoración probatoria, se opone el principio de presunción de inocencia, al inferirse sin razonarlo el elemento subjetivo del tipo y la intencionalidad delictiva del mero apoderamiento, no aplicando el principio "in dubio pro reo", obviando hechos acreditados que avalan la tesis de la defensa, e impugnando que no puede haber condena por el art. 278.1 del CP, sin prueba de cargo del elemento subjetivo o volitivo del tipo penal enjuiciado, que no existe en este caso, con infracción normativa, considerando además desproporcionada la pena. Se afirma que se desconoce la intención invocada de teletrabajar, sin explicación de la inferencia del elemento subjetivo o volitivo "para descubrir" secretos de empresa, con meras sospechas, manteniendo la condición de comercial del recurrente, negando la violación del secreto profesional impuesto contractualmente por ALFINTER, y la cesión o transmisión a terceros, o uso en beneficio propio, de la información de la que dispuso, que reconoce la sentencia, sosteniendo la inexistencia de un "pacto de no concurrencia", y el efectivo conocimiento por el Sr. Felipe, previo a los hechos enjuiciados, de los secretos de empresa objeto de esta causa, por razón de su trabajo en aquella, añadiendo que respecto al usb o pendrive, usado en contra de lo estipulado en los manuales de la empresa, siempre ha negado que se llevara documentos o información de la empresa en el mismo. Añade en relación al art 278 del CP, que si no se prueba la intencionalidad la acción deviene atípica, siendo un delito de carácter tendencial, en el que en todo caso la acción del apoderamiento debe perseguir esa concreta finalidad de descubrir secretos empresariales, para ser considerada delictiva, debiendo hablarse en todo caso de "secretos" propiamente dichos, en tanto en cuanto el delito en cuestión sólo puede ser cometido "por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo", siendo el Sr. Felipe conocedor antes de los días 18/05/16 y 13/06/16 de los secretos de empresa de ALFINTER objeto de esta causa, por lo que jamás podría haber cometido este delito, habiéndose demostrado totalmente inexistentes la revelación o utilización, entendiendo vulnerado el art. 278.1 del CP, y considerando además excesiva la pena impuesta.
SEGUNDO.- Se reconoce en el recurso del Sr. Felipe, la existencia del pacto de confidencialidad suscrito por el mismo con ALFINTER, documentado a los folios 46 a 51, donde también se recoge el manual de seguridad de la empresa, en el que se refleja la prohibición de entrada de discos duros, lápices de memoria y otros soportes de almacenamientos de datos, dada la importancia de la seguridad y reserva de la información de la empresa, señalada por el administrador de la misma Sr. Valeriano. No se cuestiona, sino que se asume, que el día 13-6-16, el recurrente tras haber manifestado a la empresa el preaviso de abandono de la misma en 15 días, cogió los documentos que introdujo en su mochila (una agenda con anotaciones manuscritas que contenía información sensible relativa a precios, contactos y proyectos desarrollados por la mercantil perjudicada, varias carpetas una de ellas de la entidad Sodercan y otra de Tubacex con proyectos comerciales), también un pendrive que se guarda en el bolsillo, habiéndose reenviado el 18-5-16, correos de la empresa a su email personal de hotmail, estando incorporados a los folios 88 a 94, que fueron recuperados después de haber sido borrados, como confirme en la vista el Sr. Arturo. Se impugna que pese a la categoría de auxiliar administrativo que figura en el contrato de trabajo con la empresa (f 40) el Sr. Felipe, realizaba en la misma funciones de comercial, lo que efectivamente resulta no solo de las manifestaciones del recurrente en su interrogatorio en el plenario, sino también de la declaración del gerente de la empresa Valeriano, admitiendo que era comercial, dedicándose a dichas funciones, extremo que únicamente precisa de expresa rectificación en los hechos probados, en los términos previamente efectuados. Su trabajo como comercial en ella, también resulta de las testificales prestadas en la alzada por los testigos Sr. Ceferino, y la Sra. Leonor, que indica que era comercial para empresas y tenía llaves de ALFINTER, así como por las funciones señaladas por el Sr. Adolfo.
Todos los testigos señalados coinciden en la estricta normativa de seguridad de la empresa, en la confidencialidad, y la prohibición de introducción de dispositivos, si bien también confirman que era habitual el trabajo desde casa del recurrente, que era conocido por la dirección y lo consentía, indicando que llegaba más tarde y se quedaba a la hora de salida, siendo concordantes respecto a su entrega y dedicación en el trabajo, en la desorganización del mismo en aquel, respecto a lo requerido por la empresa, por lo que había sido reprendido por la dirección, pero distinguiendo que nunca por su trabajo en casa, afirmando que el mismo, era una excepción en esa forma de trabajo en la empresa. No suscitan dudas de credibilidad dichos testigos, puesto que incluso Ceferino, aun mostrando discrepancias e incluso el aumento de trabajo que le supuso la supervisión de aquel por su mayor antigüedad en la empresa, en relación a sus iniciativas para ampliar marcos de negocio no trabajados anteriormente, señala que algunas eran auspiciadas por la dirección, que afirma llego a decirle en sus quejas que el recurrente era un departamento independiente. También la Sra. Camino, en el acto del juicio alude a llamadas efectuadas al extranjero con distinto horario comentadas por aquel, aludidas en la sentencia.
En la impugnación, se vincula la documentación e información recabada, a dicho teletrabajo, para seguir con el mismo durante los 15 días restantes del preaviso, de no haber mediado el despido disciplinario del mismo al día siguiente 14-6-16, declarado procedente en la jurisdicción social, en la Sentencia de 24-11-16 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santander, siendo desestimado el recurso de suplicación interpuesto contra la misma en la Sentencia de 28-2-17 de la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, negando el elemento subjetivo del tipo objeto de la condena. Sin embargo dichos testigos no precisan como se realizaba el trabajo a distancia referido del mismo, que según señala el gerente se efectuaba entonces ocasionalmente teniendo el trabajador el correo electrónico en su móvil con Outlook, dentro de la cuenta de correo oficial y del entorno seguro de la empresa con la cuenta profesional que era lo único que se autorizaba, quien también manifestó que en algún caso muy puntual se había permitido y autorizado expresamente por él, que se sacara alguna documentación de la oficina, pero muy excepcionalmente, precisando, que la documentación encontrada en la mochila del recurrente no podía extraerse de la oficina, y solamente había un proyecto en ejecución, teniendo un proyecto con Sodercan que en ese momento estaba parado, no estaba en marcha, y que no tenía por qué tenerlo porque no se estaba ejecutando, como también señala la Sra. Elvira. Ello quiebra la alegación de la pretensión de seguir teletrabajando, cuando contenía proyectos paralizados con los que no podía seguir trabajando, y menos en el plazo de preaviso anunciado.
Tampoco se impugna el carácter de la información, en los términos consignados en la STS de 20/12/2018 nº 679/2018, Rec 2585/2017, al disponer: "Elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el secreto de empresa, el cual no es definido por el Código Penal, por lo que, tal y como dijimos en nuestra sentencia 285/2008, de 12 de mayo -también citada en la resolución recurrida- "habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características:- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).".
A falta de un concepto legal de secreto empresarial que nos permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, también podemos acudir al artículo 39 del ADPIC (ratificado por España el 30 de Diciembre de 1994 y publicando en el BOE de fecha 24 de Enero de 1995), según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres: a) Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información. b) Que tenga un valor comercial o competitivo por ser secreta. c) Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla."
Aunque sea una norma posterior, contamos con una definición legal de secreto empresarial en la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, que entró en vigor el 13 de marzo de 2019 define " secreto empresarial" "como cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, es decir, no generalmente conocido ni fácilmente accesible por los círculos que habitualmente lo utilizarían; b) Tener valor empresarial real o potencial, y; c) Haberse adoptado medidas razonables para mantenerlo en secreto.". El concepto de secreto, como ya se había establecido en la jurisprudencia anterior, se articula en torno a las siguientes notas: (i) carácter reservado, conocido por un limitado número de persona y de acceso no sencillo. La clave está, pues, en que la adquisición de ese mismo conocimiento, aunque al alcance de otros posibles competidores, requeriría inversión en tiempo y esfuerzo; (ii) valor competitivo, en términos siempre relativos, referidos a titular y sector; (iii) voluntad de mantenerlo en secreto, ya sea expresa o tácita.
TERCERO.- No obstante, contiene la sentencia de instancia pronunciamientos relevantes, respecto a la impugnada subsunción en el tipo objeto de condena, y a la prueba de los requisitos del mismo en cuanto al elemento subjetivo, y así al final del FD 8º consigna: "En el caso presente es evidente que por una parte que conforme a la prueba practicada el encausado por una parte pretendió sacar distintos documentos o expedientes lo que no consumó y por otra se remitió a su correo personal los correos de la empresa reseñados en la resultancia fáctica con los datos que en los mismos se constatan, de ahí que el encausado se remitió a sí mismo la información de clientes y proveedores, de la que disponían por su relación laboral,". Igualmente, al término del FD 9º: "información que debe considerarse secretos empresariales a los efectos de los artículos 278 y 279 mencionados, pues afectaban sustancialmente a su capacidad competitiva y presentaban las notas de confidencialidad, exclusividad, valor económico y, por supuesto, licitud; cuyos datos el acusado conoció precisamente por su relación laboral, pues de otro modo no los hubieran obtenido." La relación de la información sensible con los aspectos de su trabajo en la empresa que resulta de lo señalado también aparece en las resoluciones de la jurisdicción laboral.
Después en el FD 10º se califica la documentación de secreta o reservada y para lo que se había comprometido a guardar la preceptiva reserva mediante la suscripción de la oportuna clausula, añadiendo seguidamente que no consta que la información de la que se dispuso haya sido cedida o trasmitida a terceros no constando tampoco el uso propio de la misma en beneficio propio por el encausado, exponiendo que la acusación al respecto del art. 279.2 del Código Penal, se funda en sospechas o suposiciones sin que conste dato alguno de carácter objetivo en base al cual fundar la afirmación de la cesión a terceros o utilización en beneficio propio, aludiendo al sobreseimiento en relación con la entidad a la que prestó sus servicios seguidamente el encausado ante la inexistencia de prueba alguna que permita constatar la recepción y uso de la información de la que dispuso o pudo disponer el encausado. Al respecto en el apartado séptimo de los hechos probados, se expresa que "No ha quedado acreditado que los datos confidenciales de los que dispuso el encausado hayan sido cedidos a tercero o utilizados en beneficio propio por el encausado".
Pues bien, partiendo de todo ello, la obligación de guardar reserva efectivamente concurrente en función de la suscripción del pacto de confidencialidad por el recurrente, sin embargo no se encuentra contemplada en el art 278 objeto de condena, sino que aparece sancionada en el art 279 que castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, y con la pena inferior en grado en su párrafo 2º, si el secreto se utilizara en provecho propio, y habiéndose descartado expresamente la prueba de la transmisión o utilización en beneficio propio, intención que también requiere dicho tipo, no procede la condena por el mismo, tal y como se concluye en la resolución impugnada.
Las mismas sospechas desechadas respecto al mismo, fueron también manifestadas por el gerente de ALFINTER, en relación al contenido del pen drive que vieron en las grabaciones de las cámaras de seguridad que el recurrente se mete en el bolsillo, el cual no se le intervino, quien también había indicado en su declaración sumarial que suelen firmar acuerdos de confidencialidad con todos los trabajadores, pero no se suelen firmar, de no concurrencia. Se desconoce por lo tanto si el pen drive había sido o no grabado, y en su caso su contenido, al no haberse efectuado, o al menos aportado a las actuaciones, averiguación alguna al efecto, a diferencia de la realizada respecto a los correos electrónicos borrados y recuperados. Nos encontramos por lo tanto ante una falta absoluta de prueba de que el mismo tuviera documentación de la empresa, y además que no estuviera relacionada con el trabajo efectuado en la misma por el recurrente. Rige plenamente al efecto la carga de la prueba que corresponde a la acusación, y en ausencia de la misma, la aplicación del invocado principio in dubio pro reo, que impide interpretaciones en perjuicio del encausado, vedadas por aquel en el ámbito del procedimiento penal en el que nos hallamos, en el que también prevalece el derecho a la presunción de inocencia. Solo constan por lo tanto, los correos reenviados a su email particular, borrados y recuperados, que eran los que había recibido por su trabajo, e igualmente la documentación contenida en la mochila que le fue descubierta, que aun incluyendo expedientes paralizados, también estaba relacionada con su trabajo en la empresa, como indica la sentencia y que por lo tanto ya era previamente conocida por el mismo, sin que en ningún caso se haya probado, ni declarado en la sentencia, que tuviera alguna distinta a la correspondiente a su labor comercial en la misma, o ajena a aquella, sin que pueda presumirse en contra del reo.
Ello tiene especial trascendencia, puesto que no se ha acreditado, ni se afirma en momento alguno, que dispusiera de documentación distinta a la relativa a aspectos relacionados y que hubiera manejado o conocido por su trabajo, respecto a la tipificación efectuada en la condena, por el denominado delito de espionaje empresarial del artículo 278 del CP, puesto que tal y como señala entre otras la STS de 16-12-2008, nº 864/2008, rec. 491/2008, citada en la impugnada, el mismo ha de ser cometido por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo, al sancionar un tipo de delito constituido por los elementos siguientes:
1º. La acción delictiva consiste alternativamente:
a) En el apoderamiento por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos.
b) El empleo de algunos de los medios o instrumentos del apartado 1 del art. 197, el cual, a su vez relaciona unos modos de comisión que aquí no interesa precisar.
2º. Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto, esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad.
3º. Ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el art. 499 de la anterior CP (EDL 1973/1704), ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.
Quien ya conoce el secreto precisamente por su actividad laboral, no puede cometer el delito que requiere la concurrencia del elemento subjetivo y el ánimo tendencial que exige el tipo objeto de condena, de la finalidad de descubrir el secreto, lo que comporta que el recurso debe ser estimado, al resultar errónea la subsunción jurídica en el delito objeto de condena, faltando aquellos elementos precisos para su comisión del tipo, y que no pudo cometer el recurrente respecto a la información vinculada a sus funciones laborales, revocando la sentencia con absolución del recurrente. Así se pronuncia la Sentencia de la AP de Baleares, Secc 1ª de 30 de enero de 2018, nº 32/2018, Rec 84/2017: al indicar: "Por otra parte, desde punto de vista de la conducta descrita en el artículo 278 del C.P . los acusados ya conocían la información a la que alude la parte querellante (listado de trabajadores cedidos, de clientes, formularios contractuales) pues ya venían trabajando en el sector, desde antes de hacerlo para la misma, siendo precisamente su alta capacitación y su posesión de una cartera de clientes lo que determinó que fueran contratados por la entidad querellante. Por ello no pudieron apoderarse de tales documentos para descubrir ningún secreto que es la conducta descrita en el tipo penal".
CUARTO.- En este sentido, el Auto de la AP de Murcia, Secc 3, de 25 de mayo de 2017 nº 424/2017, Rec 128/2017, dispone: "Los artículos 278 , 279 y 280 del Código Penal están integrados en la Sección Tercera (delitos relativos al mercado y a los consumidores) del capítulo (delitos relativos a la propiedad intelectual, industrial, al mercado y a los consumidores) del Título XIII (delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico) y en los mismos se sanciona (artículo 278.1) al que para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos, escritos o electrónicos, soporte informático u otros objetos.... . Previendo el párrafo 2º, como subtipo agravado, la difusión, revelación o cesión a terceros de los secretos descubiertos. A su vez, el artículo 279 tipifica la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevado a cabo por quien tuviera legal o contractualmente obligación de guardar reserva; previéndose una aminoración de la pena si el secreto se utilizare en provecho propio. Por último, el artículo 280 del Código Penal sanciona la conducta de quien, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores. Estos tipos penales no sólo protegen el llamado secreto industrial (a diferencia de lo que sucedía con el artículo 449 del anterior Código Penal ), sino que se refieren más ampliamente a secretos empresariales. Por tales secretos de empresa puede entenderse toda la información relativa a la misma que es utilizada y conservada con criterios de confidencialidad y exclusividad, en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de las empresas competidoras; refiriéndose a secretos relativos a los sectores técnico industrial, comercial, de relación y organizativos de la empresa. También puede considerarse el secreto de empresa como el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, decide mantener ocultos. O aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidas fuera del ámbito empresarial y sobre los que existe una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivo ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 17ª- de 16 de mayo de 2005 , o de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 2ª- de 10 de mayo de 2006 ).
Esa misma jurisprudencia menor (Audiencia Provincial, en Sentencia de su Sección 1ª de 20 de octubre de 2004), tiene declarado que la información, en el ámbito de la empresa y del mercado, está configurada actualmente como un verdadero valor económico. Siendo ese valor, anudado a las notas de confidencialidad y exclusividad (exclusivos y excluyentes en la esfera de competitividad industrial, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de abril de 1989 ), no ya el presupuesto, sino el objeto mismo de tutela. Por eso puede afirmarse que la normativa protectora del secreto empresarial trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para la empresa, cuyo descubrimiento puede aumentar la capacidad competitiva de los rivales o disminuir la propia capacidad.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2001 , son elementos esenciales del tipo de revelación de secretos empresariales el apoderamiento de la información reservada o confidencial (el secreto) y la intención de revelarlo (elemento subjetivo del injusto). Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, el artículo 278.1 se configura como un tipo de peligro que se perfecciona con la realización de la conducta típica de apoderamiento con intención de descubrir el secreto empresarial, por tanto estamos ante un supuesto de adelantamiento de las barreras punitivas que comporta la exclusión de las formas imperfectas de realización del delito. A su vez, la caracterización finalista del artículo 278.1 - para descubrir un secreto de empresa -, configura el tipo como un delito de tendencia interna intensificada, en donde la acción debe de estar presidida por la voluntad de descubrimiento, lo cual exige que el ánimo sea previo o coetáneo a la realización del comportamiento típico.
Sobre estas bases genéricas cabe hacer dos precisiones: 1) Que el Derecho Penal es en esta materia tributario de la legislación mercantil, a la que compete la regulación del mercado, de tal suerte que en aras a preservar el principio de intervención mínima, es obligado establecer una adecuada coordinación entre Derecho penal y legislación mercantil, no pudiendo obviarse que la violación de los secretos empresariales encuentra su acomodo en el seno de la legislación referida a la competencia desleal ( artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal ), lo cual comporta un referente ineludible a la hora de interpretar el bien jurídico protegido en el seno de los tipos penales; y 2) Por eso mismo, la actuación jurídica fundamental en materia de protección del mercado, la competencia y los consumidores, no corresponde al Derecho Penal, sino al Derecho Mercantil vigente (Ley de de Competencia Desleal, de Defensa de la Competencia, Ley General de Publicidad, Ley de Contrato de Agencia, Ley de Patentes, Ley de Marcas, etc.). Es decir, desde una óptica político-criminal la intervención penal debe quedar limitada a aquellas conductas que excedan las previsiones sancionatorias de la legislación mercantil (no se olvide que la Ley de Competencia Desleal contiene una auténtica tipificación de conductas, así como las acciones pertinentes para su represión) o que, por su gravedad no pudiesen dejarse simplemente en el ámbito de la infracción y sanción administrativa o las responsabilidades de carácter civil y mercantil.
E l Tribunal Supremo, en sentencia 57/2005, de 24 de mayo , señala que el art. 278 del CP sanciona un tipo de delito constituido por los siguientes elementos: 1º) La acción delictiva consistente alternativamente en: a) en el apoderamiento por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos; o b) el empleo de algunos de los medios o instrumentos del apartado 1 del art. 197, el cual, a su vez relaciona unos modos de comisión; 2º) Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto, esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad; 3º) Ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el art. 499 del anterior CP , ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate. Se trata de un delito que puede cometer cualquier persona, a diferencia del art. 279 del CP , y es cometido por quién no conoce el secreto y trata de descubrirlo. Es un delito de consumación anticipada: Basta la acción de apoderamiento dirigida a alcanzar ese descubrimiento. Conseguir el conocimiento del secreto pertenece a la fase posterior de agotamiento de la infracción. Incluso se comete aunque no pueda después alcanzarse ese descubrimiento del secreto porque, por ejemplo, el autor del delito no puede llegar a descubrir las claves utilizadas por la empresa en defensa de tal secreto.
El Alto Tribunal, en la citada sentencia, y respecto a la lista de clientes, señala que las mismas son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia. También la STS 285/2008, de 12 de mayo , señala como parte del secreto de empresa la clientela o el listado de proveedores y clientes.
También analiza el TS en la Sentencia 57/2005 los requisitos del art. 279 del CP que tiene por objeto también el secreto de empresa; el medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto; y el sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige.
Sentado lo anterior y aplicándolo al caso que nos ocupa entendemos que el recurso no puede prosperar.
Las diligencias de investigación practicadas no revelan indiciariamente ningún apoderamiento por parte de la denunciada de secretos de la empresa BIOMÉDICA DIVISIÓN HOSPITALARIA S.L, ni menos aún que tal apoderamiento lo fuera para descubrir secretos de la empresa y ello por la sencilla razón de que la Sra. Macarena era, la delegada comercial de la empresa denunciante en lo que se refiere a la línea de productos de la entidad AIR PRODUCT, y en tal concepto no es que se apoderara del listado de clientes o de las relaciones de proveedores, sino que los mismos los conocía por el desarrollo de su trabajo, como así bien concluye la Policía Judicial tras hacer la oportuna investigación".
La misma Audiencia, Secc 5ª, en un supuesto de denuncia de volcado de los datos del ordenador portátil y móvil de la empresa, el día de la baja voluntaria en la misma, en el Auto de 30 de noviembre de 2021, nº 670/2021, Rec 443/2021, concluye:
"......los datos a los que se está haciendo referencia son la información de contacto que pudiera tener el investigado por su propia tarea profesional, sin que exista ninguna cláusula de no concurrencia, por lo que no se puede hablar de secretos de empresa, ya que se está denunciando el apoderamiento impreciso de unos datos que ya conocía el investigado por su trabajo, sin que se pueda decir que los mismos tuvieran carácter de secreto empresarial en termino juridicopenales ( documentación interna, sobre el funcionamiento de la empresa, proyectos técnicos o contratos con terceros cubiertos con cláusulas de confidencialidad, listado de clientes y proveedores, etc). Por lo que el recurso debe ser desestimado".
QUINTO.- Igualmente el Auto de la AP de Álava, Secc 2ª de 11 de octubre de 2021, nº 581/2021, Rec 329/2021: "El artículo 278 castiga al "que, para descubrir un secreto de empresa", realiza determinadas acciones típicas. "Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto", la acción de apoderamiento debe estar "dirigida a alcanzar el descubrimiento"; es decir, este delito "ha de ser cometido por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo" ( S. TS. nº 864/2008, de 16 de diciembre .
Pero la investigada tenía acceso a las bases de datos, listados, documentos y ficheros de Contagestión, S.C., tanto por su condición de trabajadora de la empresa, como de socia de la misma; aún más, por su condición de socia era cotitular de los secretos empresariales inherentes a aquella información ( art. 5 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales ). Consecuentemente, esa información no era un secreto para ella. La investigada no puede ser sujeto activo de este delito, pues sólo lo es quien está excluido del conocimiento del secreto; no podía descubrir la información que ya estaba a su disposición. Este tipo penal incorpora un elemento subjetivo consistente en la finalidad específica de descubrir el secreto, que no cabe predicar del presente caso.
A la misma conclusión y por las mismas razones llegamos si contemplamos el tipo genérico del artículo 197 del Código.
Nos queda, finalmente, el delito sancionado en el artículo 279, es decir, "la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva", con la previsión de un subtipo atenuado "si el secreto se utilizara en provecho propio", como así se denuncia.
Damos por sentado que toda la información a que se refiere la acusación particular constituye " secreto de empresa", concepto más amplio que el de secreto industrial (véase, S. TS. nº 285/2008, de 12 de mayo ). En esta misma línea, el artículo 1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales .
Respecto a "la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa", la parte recurrente menciona a una hermana y a otra familiar como posibles destinatarias, pero, en los términos que utiliza para argumentarlo, el hecho no llega siquiera a la categoría de sospecha, quedándose en mera suposición, muy lejos de un indicio, y no justifica ampliar la instrucción en lo que sería una investigación prospectiva vedada por la ley. Que la Sra. Mónica no soliera usar para su trabajo buena parte de la información que se transfirió a su ordenador no significa que la haya cedido, difundido o cedido. Que no interviniera personalmente en algunos campos de los servicios de gestión que presta la sociedad civil no significa que no lo haga ahora en su nueva andadura profesional.
En cuanto al aprovechamiento propio, es evidente que la investigada, al dejar la empresa, ha atraído a sí a algunos clientes de la sociedad civil. Sin embargo, esa captación bien podría realizarse gracias al conocimiento personal de los clientes, sin apropiación de fichero o información documentada alguna, y eso nos remitiría, en su caso, a ámbitos extrapenales, señaladamente los de la competencia desleal.
Viene al caso traer a colación el auto nº 72/2010, de 4 de marzo, de este Tribunal , donde argumentos lo siguiente:
"Ahora bien, si los imputados conocían por su trabajo en la entidad impugnante los datos que podrían tener esa documentación, o incluso, como se alega en la impugnación del recurso, aquélla la poseían por razón de las responsabilidades que habían tenido en Gosei Nakagawa, no se puede apreciar que hayan " difundido", " revelado" o "cedido" un secreto, en provecho ajeno o propio, o que se apoderaran de tales documentos para descubrir un secreto de empresa. Simplemente son poseedores de un secreto, siendo imposible que, cuando abandonan la sociedad limitada constituida en Acusación Particular, puedan desprenderse de conocimientos que tienen por su trabajo".
Como acertada también es la cita del auto nº 12/2016, de 12 de enero, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria :
"El Tribunal Supremo, en su STS de 24-11-2006 , con relación a la competencia desleal, señala que no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencias profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aun cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unos concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador.
Es normal que si los denunciados disponen de una determinada formación y sobre la misma desarrollan sus trabajos profesionales, si deciden liquidar una sociedad y constituir otra, ésta tenga el mismo o parecido objeto social que la primera. Por otro lado, el denunciante recurrente ni siquiera puede mencionar qué acto de los tipificados en el artículo 279 del Código Penal han podido realizar o ejecutar los denunciados, qué secretos de empresa han difundido, revelado o cedido. Lo único que han hecho es seguir trabajando en lo que saben y conocen, como no podía ser de otra manera.
Si el recurrente cree que han podido infringir los preceptos contenidos en la Ley de Competencia Desleal (Ley 3/1991 de 10 de Enero), deberá ejercitar las acciones que crea oportunas en la jurisdicción civil".......
En su caso, quedan a disposición de la supuesta perjudicada las acciones civiles en defensa de los secretos empresariales ( art. 9 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero ) o las derivadas de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal."
SEXTO.- La estimación del recurso del condenado en la sentencia apelada, con absolución del recurrente, comporta además la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia y en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que a su vez deja sin objeto la pretensión del recurso de la acusación particular de imposición de la totalidad de las costas causadas. Esta solicitud necesariamente decae, debiendo ser desestimada, sin imposición de las costas del recurso de la acusación particular al no apreciarse mala fe o temeridad en su apelación.
Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,
