Sentencia Penal 68/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 816/2021 de 04 de febrero del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia condena a los acusados como autores de los siguientes delitos: A) Al Sr. Pedro Francisco, como autor de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud), otro de defraudación de fluido eléctrico y otro de tenencia ilícita de armas; y B) Al Sr. Jesús Luis, como autor de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud) y otro de defraudación de fluido eléctrico, absolviéndole del delito de tenencia ilícita de armas. Además, deniega la suspensión de ejecución de las penas de prisión a ambos.

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación los dos acusados condenados, en recursos separados, que glosaremos y estudiaremos a continuación.

SEGUNDO: RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE D. Jesús Luis.

Este recurrente no cuestiona lo hallado en su vivienda y en el NUM002 de la misma.

Alega este acusado, en su recurso, vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución. Dice que la entrada y registro practicada en su domicilio es nula, toda vez que cuando se produjo la misma el recurrente no estaba asistido de Letrado para que pudiera prestar el consentimiento y autorizar la entrada, y cita la STS de 17/3/2016. Dice que la propia sentencia reconoce que el Sr. Jesús Luis (en adelante Sr. Jesús Luis, para diferenciarlo de su padre, Sr. Pedro Francisco, al tener el mismo nombre y primer apellido), cuando prestó su consentimiento para la entrada y registro en su domicilio, no estaba asistido de Letrado, accediendo los Agentes al mismo, comprobando que había allí una plantación de marihuana, y deteniendo en ese momento al acusado, trasladándole a Comisaría, aunque luego, en el acto formal de la entrada y registro, sí estuviera asistido de Letrado. No consta ninguna firma del acusado autorizando la entrada y registro, y además se le leen sus derechos (13:56 horas) cuando ya había finalizado el registro (13:30 horas).

Por consiguiente, está fuera de toda duda para el recurrente que el detenido no pudo prestar su consentimiento previo asesoramiento de su Letrado, procediéndose a entrar en la vivienda incluso antes de la lectura de derechos, vulnerándose todo tipo de garantías procesales.

El registro es nulo, alega, y por ende todo lo demás, pues no hay otra prueba de su participación en los delitos por los que viene imputado que no esté directamente relacionada con lo hallado en su domicilio. La conexión de antijuridicidad es clara ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Por ello postula su libre absolución.

Subsidiariamente, solicita el recurrente que se le suspenda la ejecución de la pena de prisión impuesta: concurren todos los requisitos del artículo 80 del Código Penal, pues carece de antecedentes penales, la pena es inferior a los dos años y el hecho de que no asuma su responsabilidad es un derecho constitucionalmente reconocido, y no un motivo de denegación de la suspensión.

Ha de señalarse, antes de entrar en el fondo del asunto, que los hechos básicos son los siguientes: A) Se produce un incendio en la vivienda sita en la DIRECCION000, Nº NUM002, de Santander, y la Policía desaloja el edificio; B) Llegan los Bomberos y apagan el fuego, usando para ello una escalera elevadora, comunicando a los Policías que han hecho acto de presencia que, al apagar el fuego del ático han observado un sistema de riego y ventilación con placas de pladur, tierra y plantas, al parecer de marihuana, tanto quemadas como intactas, así como diversos tubos de PVC parcialmente quemados y varios cuadros eléctricos. C) A las 9:15 horas del día 7 de septiembre, se presenta el acusado Sr. Jesús Luis, que reconoce in situ ser el morador y propietario del edificio y el dueño de la plantación del ático y del haschisch existente en su vivienda, en el piso NUM002; en ese momento, el mismo cuenta a la Policía que el incendio se produjo en la plantación de marihuana, presta autorización para entrar en la vivienda y en el ático, entra con la Policía y al ver ésta la plantación parcialmente quemada, se le detiene, se le leen sus derechos y se le conduce a la Comisaría, donde se espera al Letrado designado por el acusado. D) Una vez presente la Letrada del despacho del abogado designado por el acusado, y habiendo accedido voluntariamente el Sr. Jesús Luis a la entrada y registro, en presencia de dicha Letrada, que no opone óbice alguno a dicha entrada y registro, se practica la misma, firmando el acta el Sr. Jesús Luis, la Letrada actuante y los Agentes intervinientes (folio 19) . Posteriormente y cuando se están redactando las diligencias en sede policial, tras advertir el instructor que falta una firma del detenido, por consejo de su Letrado, el acusado no firma el acta obrante al folio 17 vuelto.

Es evidente que la falta de firma en el acta obrante al folio 17 vuelto se debió a una omisión involuntaria por parte del Agente que la confeccionó, y así lo constataron en el plenario tanto el Agente Nº NUM003 (minuto 31:40 a 32:24 de la grabación del juicio oral) como el Agente Nº NUM004, que fue el que redactó esa acta (minutos 46:44 a 47:30 de la grabación). El decurso fáctico de la prestación del consentimiento por el Sr. Jesús Luis es más que claro: cuando llegan al lugar dichos Agentes, ya de la Policía Judicial, el Sr. Jesús Luis se presenta como morador y propietario de la vivienda y su ático (minuto 30:03), y otorga consentimiento para entrar; los Agentes, que desconocen lo que hay dentro (minuto 30:10), entran con el Sr. Jesús Luis, y al ver la plantación, le detienen (minuto 30:46), le leen sus derechos y le trasladan a Comisaría, donde esperan la llegada del Letrado designado; una vez llega la Letrada, compañera de despacho del designado, y en presencia de ésta y del Sr. Jesús Luis (minuto 30:57), entran en la vivienda y practican el registro exhaustivo, sin que en ningún momento ni el acusado Sr. Jesús Luis ni su Letrada opongan óbice alguno, protesten, aleguen algo relacionado con lo hallado o constaten en el acta alguna circunstancia concreta. Y, de hecho, firman al pie del acta.

Es después, cuando se constata la omisión en el acta mecanografiada en Comisaría obrante al folio 17 vuelto, cuando al Letrado designado por el acusado se le ocurre impugnar el acta de entrada por falta de consentimiento. Falta de consentimiento que en ningún momento se produce, pues el acusado Sr. Jesús Luis autorizó la entrada y registro tanto en un primer momento, cuando la Policía Judicial hace acto de presencia, como después, antes y durante el registro, como se desprende del acta de entrada, ésta sí firmada por el acusado Sr. Jesús Luis y por la Letrada asistente, sin óbice alguno.

No se puede alegar nulidad de una entrada y registro plenamente consentida por el interesado cuando falta una firma en un documento del atestado que, a la vista de lo actuado, carece de relevancia alguna. El acusado Sr. Jesús Luis prestó su consentimiento, en un primer momento delante de los Agentes, y en un segundo momento, antes y durante el registro, por sus propios actos y en presencia de su Letrada.

Como, por otra parte, el Sr. Jesús Luis ha ejercitado su derecho a no declarar, tanto en fase instructoria, como en el acto del juicio oral, no ha aclarado las posibles dudas que su Letrado pudiera tener y que extemporáneamente trae a colación en el debate preliminar y en el presente recurso, cuando en su escrito de defensa ninguna alusión hizo a ello.

La STS de 11/11/2020 recuerda que lo que la Constitución exige es la autorización del titular para entrar en un domicilio. Ésta puede ser otorgada mediante actos concluyentes. En la STS de 29/1/2013 se decía que " la libre voluntad del que la ocupa [la vivienda] ... no es menester se haya puesto de relieve de una manera expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho". En este mismo sentido, la STS de 30/9/2013 recuerda que el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " autoriza incluso una forma de consentimiento tácito, de obligada interpretación restrictiva, cuando establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional".

La STS de 4/10/2018 nos dice que " conforme ha venido estableciendo esta Sala (SsTS 1803/2002, de 4 de noviembre , 261/2006, de 14 de marzo y 719/2013, de 9 de octubre ), los requisitos que deben tenerse en cuenta para dar validez a la prestación del consentimiento autorizante del registro domiciliario son los siguientes: a) Que esté otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. b) Que esté otorgado consciente y libremente, lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. c) Que se refleje por escrito para su constancia indeleble, ya se preste el consentimiento oralmente o por escrito. d) Debe otorgarse expresamente; aunque el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el consentimiento presunto, este artículo ha de interpretarse restrictivamente pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada. e) Que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias, de lo contrario carece de valor. f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. g) Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( STS de 6/6/2001 ). h) No requiere en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la presencia del Secretario Judicial".

Hemos de hacer hincapié en el requisito mencionado en el apartado b) mencionado: que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. Porque es el caso que aquí se nos plantea por la defensa del acusado Sr. Jesús Luis.

Pero no lleva razón. Porque cuando, en un primer momento, el Sr. Jesús Luis presta su consentimiento para entrar en su vivienda en presencia de los Agentes NUM003 y NUM004, el mismo no se encuentra detenido, y así lo constataron dichos Agentes en el plenario: no podían detenerle entonces, pues no sabían a ciencia cierta lo que había en el ático (podían suponer que había una plantación de marihuana porque se lo habían dicho los Bomberos, pero no podían saber qué más podría haber en el piso situado bajo el ático), por lo que no detuvieron al acusado; es cuando entran y ven la plantación cuando confirman lo que los Bomberos les habían dicho y cuando detienen al acusado Sr. Jesús Luis. Es de destacar que no continúan en ese momento la entrada, sino que la paralizan y conducen de inmediato al acusado Sr. Jesús Luis a Comisaría, detenido, previa lectura de sus derechos, y allí esperan a la Letrada designada, que, cuando viene, enterada del consentimiento prestado por su cliente antes de su detención, y ratificado por éste después de su detención, consienten en que se lleve a efecto la entrada, entrada que se practica con la presencia de ambos, que ningún óbice oponen, firmando los dos el acta de entrada y registro sin objeción alguna.

No hay, por consiguiente, nulidad alguna en la entrada y registro practicada.

No se cuestionan en el recurso de este acusado ni los hallazgos en vivienda y ático, ni particular alguno relativo a su condena, por lo que damos por reproducidos los argumentos contenidos en el extenso y minucioso Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia.

Subsidiariamente se postula por el acusado que se le suspenda la ejecución de la pena de prisión impuesta, al concurrir en él los requisitos previstos en el artículo 80 del Código Penal.

Hemos de estimar tal motivo, siempre y cuando abone la responsabilidad civil que se le ha impuesto en la sentencia.

Efectivamente, concurren todos los requisitos previstos en el artículo 80.1 y 2 del Código Penal en él: 1º) Sus únicos antecedentes penales, o son cancelables (el constituido por la sentencia firme de 8/7/2013) o lo son por delitos leves (el constituido por la sentencia firme de 20/7/2018); 2º) Las penas a él impuestas no superan los dos años; y 3º) Las responsabilidades civiles pueden ser abonadas por el acusado en la Ejecutoria, pues no ha sido declarado insolvente.

Los argumentos expuestos por la juzgadora a quo, relativos a la ausencia de asunción de responsabilidades por parte del acusado, a la cercanía de la pena de prisión impuesta a los dos años y a la posibilidad de que pueda delinquir nuevamente, no son suficientes para denegarle la suspensión si abona su responsabilidad civil. El acusado Sr. Jesús Luis consintió en la entrada y registro en su vivienda y ático, y esa es la realidad cierta y cohonestada, por más que su defensa haya intentado postular su nulidad en base a un error omisivo involuntario obrante en un acta del atestado -no precisamente la de entrada y registro-. Tal circunstancia ha de ser valorada a la hora de acordar la suspensión de la ejecución de la condena -siempre y cuando, en fase de ejecución de sentencia, abone la responsabilidad civil-.

Por consiguiente, habrá de estimarse parcialmente su recurso, aunque condicionando siempre la suspensión de condena al pago de la responsabilidad civil.

TERCERO: RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE D. Pedro Francisco.

A) Alega este acusado, en primer lugar, nulidad del registro practicado por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución, en el mismo sentido que el contenido en el recurso interpuesto por su hijo. Dice que ningún bombero acudió al plenario para decir que en el NUM002 había una plantación de marihuana, que el otro coimputado dio el consentimiento sin que estuviera presente el Letrado y sin que se le leyeran sus derechos y niega que la falta de firma en el acta obrante al folio 17 vuelto se deba a un error omisivo.

A este extremo hemos de contestar reproduciendo lo indicado en el apartado precedente.

Cierto es que el Sr. Pedro Francisco no fue preguntado si otorgaba su consentimiento para la entrada y registro en su vivienda y ático, pero eso aconteció por dos razones: 1ª) Porque no se encontraba en el lugar, toda vez que se ausentó del mismo una vez los bomberos apagaron el fuego; y 2ª) Porque fue su hijo, morador de la vivienda, quien otorgó el consentimiento a la Fuerza Pública para entrar y registrar tanto vivienda como ático, como hemos visto en el apartado anterior, todo ello con la anuencia de su propia Letrada, presente con él durante toda la entrada y registro y presente con él a la hora de firmar el acta de ésta sin óbice u objeción alguna real. Y su hijo era tan morador de la vivienda como el propio recurrente, tal y como reconoció su hijo a la Policía (minuto 46:01 de la grabación, Policía Nº NUM004) y tal y como manifestó el propio recurrente en el acto del juicio oral (minuto 20:20 de la grabación), reconociendo que su hijo vivía en su casa.

Por otro lado, que ningún bombero acudiera a testificar en el plenario se debe a una única razón: el primero que reconoció que dentro había una plantación de marihuana fue el acusado Sr. Jesús Luis, hijo del recurrente.

Ninguna nulidad cabe, por tanto, predicar, respecto de la entrada y registro practicada.

B) Alega, en segundo lugar, infracción del artículo 368 del Código Penal porque -dice- toda la droga que había en la vivienda y NUM002 era propiedad de su hijo, y así lo constataron los Agentes de la Policía Judicial que depusieron como testigos en el plenario. Además, la droga que se encontró en la vivienda lo fue en la habitación de su hijo, no en la suya. En su habitación sólo se encontraron 31 gramos de haschisch, habiendo reconocido el acusado Sr. Pedro Francisco que consume esa sustancia, y que la hallada era para su propio consumo.

Es cierto que el Agente Nº NUM003 dijo en el plenario que el hijo, el Sr. Jesús Luis, dijo ser " el responsable de lo que había dentro" (minuto 30:20), y que " el haschisch era del hijo" (minuto 34:35), reiterando que " el hijo dijo que todo era suyo" (minuto 38:50).

También es cierto que, aparte de la plantación de marihuana en el ático, el grueso del haschisch se encontró en la habitación del hijo (880 gramos en nueve fichas).

Pero no es menos cierto que en la habitación del recurrente, además de los 31 gramos de haschisch que reconoce como suyos, se encontraron numerosos útiles característicos del tráfico de drogas, como nada menos que cuatro básculas de precisión, un cuchillo con restos de haschisch en su hoja, bolsitas de autocierre vacías y un trocito de haschisch (3 gramos), además de un cutter. En el salón se encontró además otro trozo de haschisch (0'5 gramos) y un cogollo de marihuana, lo que demuestra que se traficaba en todas las dependencias de la vivienda y que, por tanto, sus dos ocupantes sabían y conocían -y ejecutaban- todos los actos de tráfico necesarios. Es decir, tanto el padre como el hijo tenían dominio del hecho. El acusado recurrente Sr. Pedro Francisco sabía y conocía que en el NUM002 había una plantación de marihuana, y no precisamente despreciable (361 plantas, 3 filtros de aire, 26 pantallas reflectantes, 25 lámparas, 43 diferenciales y 41 balastros); siendo el propietario de la vivienda, sabía y conocía que esa plantación estaba conectada de forma fraudulenta al sistema de distribución eléctrica, y por tanto sabía y conocía lo que había allí arriba, beneficiándose del pingüe comercio que de ello se derivaba, y decimos pingüe porque basta ver los vehículos de propiedad de padre (vehículo Mercedes y motocicleta) e hijo (vehículo Audi y motocicleta) para comprobar que obtenían réditos suficientes para tenerlos y mantenerlos sin problemas.

No cabe, por tanto, estimar este motivo del recurso interpuesto.

C) Alega este acusado, en tercer lugar, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 563 del Código Penal. Dice que dicho precepto no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa. Dice que el arma ocupada -cuya propiedad y posesión no se niegan en ningún momento- no era arma apta para el disparo, que es un arma detonadora y que, aunque es un arma prohibida según el artículo 5.2 del Reglamento de Armas, no lo es su posesión en el propio domicilio, como objeto de adorno o coleccionismo, como es el caso de autos. Añade que el hecho de no tenerla inscrita en un Libro constituiría, como mucho, una infracción administrativa, no un delito. Y cita el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Dicho motivo ha de prosperar.

La pistola que se encontró en la habitación del acusado recurrente era, ciertamente, una pistola detonadora, en perfecto estado de funcionamiento para utilizar munición de fogueo. No tenía, como se dice en el Hecho Probado Tercero de la sentencia, el cañón manipulado -basta leer el informe de Balística obrante a los folios 71 y siguientes-, y lo que se dice en el Hecho Probado Quinto relativo a que se tratara de un arma reglamentada como prohibida es, cuando menos, discutible, como veremos.

Una pistola detonadora, o de fogueo, es definida en el artículo 2.10 del Reglamento de Armas (Real Decreto Nº 137/1993, de 29 de enero), como "arma de alarma y señales", " dispositivo con una recámara diseñada para disparar únicamente cartuchos de fogueo, productos irritantes u otras sustancias activas o cartuchos pirotécnicos de señalización, y que no pueda transformarse para lanzar un perdigón, una bala o un proyectil por la acción de un combustible propulsor".

El artículo 3 del citado Reglamento las sitúa en la 7ª categoría, apartado 6.

El artículo 5.1, apartado h), del mismo, dice que " queda prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias, de ... las armas de alarma y señales que no vayan a emplearse para actividades deportivas, adiestramiento canino profesional, espectáculos públicos, actividades recreativas, filmaciones cinematográficas y artes escénicas, así como para fines de coleccionismo ".

Por otro lado, el artículo 2.23 del mismo Reglamento define "coleccionista" como " toda persona física o jurídica dedicada a reunir y conservar armas, componentes esenciales o municiones con fines históricos, culturales, científicos, técnicos, educativos o de conservación del patrimonio, y que está autorizada como tal por la autoridad competente ".

Las pistolas y los revólveres detonadores han sido específicamente regulados por la Orden I.N.T./1008/2017, de 3 de julio, por la que se desarrolla el régimen aplicable a las pistolas y los revólveres detonadores. Su artículo 3, párrafo segundo, dice que " se podrán adquirir y tener exclusivamente en el propio domicilio con fines de coleccionismo". Es decir, que, con esa finalidad, se autoriza la tenencia sólo en el propio domicilio.

El artículo 8 de la Orden especifica que " para la adquisición de pistolas y revólveres detonadores con fines de coleccionismo, se deberá obtener previamente el reconocimiento de la condición de coleccionista a que se refiere el artículo 107.b) del Reglamento de Armas ", y, una vez obtenida esa autorización, y una vez adquirida el arma, el establecimiento vendedor entrega al comprador un justificante con arreglo a un modelo oficial, con el que, en el plazo máximo de quince días, se ha de presentar éste con dicha arma y autorización en la intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil correspondiente, para su inscripción en el libro-registro regulado en el artículo 107.b) del Reglamento de Armas.

Ahora bien, el artículo 156.f) del Reglamento de Armas considera infracciones graves, si no constituyeren delito, " la adquisición, tenencia, cesión o enajenación de armas por particulares, sin tener las autorizaciones o licencias prevenidas al efecto o la alegación de datos o circunstancias falsos para su obtención, con multa de 300,51 a 1.202,02 euros, si se trata de armas de defensa personal, de armas de vigilancia y guardería, de armas largas rayadas o de armas de ánima lisa ", y el artículo 157.a) del mismo considera infracciones leves, si no constituyeren delito, " las tipificadas en los apartados b) a f) del artículo anterior, referidas a armas blancas, de aire comprimido, o las demás comprendidas en las categorías 4.ª a 7.ª ".

Es decir, que el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 8 de la Orden I.N.T./1008/2017 es considerado, en el Reglamento de Armas, como una "infracción leve".

Así las cosas, y aunque es evidente que el acusado no es un coleccionista -sólo tenía el arma ocupada, y no varias-, lo que es cierto es que el mismo tenía: 1) Una pistola detonadora sin manipular y en su caja de compra; 2) En su propia casa; 3) No consta probado que la sacara a la calle en alguna ocasión, y mucho menos que cometiera algún delito usándola.

Hoy en día la jurisprudencia, para que la mera tenencia de armas de fogueo sea delito, recuerda que no es suficiente que figuren como armas prohibidas en el Reglamento de Armas. Es necesario que se utilicen como arma de ataque o de defensa y que exista un elemento de especial potencialidad lesiva, produciéndose un peligro concreto. Cuando el arma de fogueo ni ha sido modificada, ni ha sido utilizada en la comisión de algún delito (como es aquí el caso), no se cumplen esas circunstancias. En esos casos la tenencia de armas de fogueo no legalizadas administrativamente constituiría una infracción administrativa, sancionable con multa conforme a las disposiciones aplicables hoy en día (Reglamento de Armas y Orden Ministerial I.N.T./1008/2017).

Y es que ya el Tribunal Constitucional, en su STC de 24/2/2004 , declaró la constitucionalidad del primer inciso del artículo 563 del Código Penal si se entiende que con él se prohíben la tenencia de armas que sean materialmente armas; que tal conducta se prohíba a través de una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, excluyéndose todas aquellas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante Orden ministerial, por impedirlo así la reserva formal de ley que rige en materia penal; que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.

Ese es hoy el criterio seguido por la jurisprudencia. Han de entenderse incluidas en el artículo 563 las conductas más graves, debiendo acudirse, en los demás supuestos, al Derecho Administrativo sancionador, pues el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas ( SsTS de 19/1/2009, 30/3/2009 y 10/3/2014). El arma debe tener, en todo caso, una especial potencialidad lesiva, y tal potencialidad no concurre en el presente caso por tratarse de un arma detonadora destinada estructuralmente a producir ruido, que se posee en el propio domicilio, sin que en su cañón se haya efectuado manipulación alguna y que no ha sido usada por el acusado para cometer delitos.

Por todo lo expuesto, habrá de estimarse este motivo del recurso, absolviendo al acusado del delito de tenencia ilícita de armas y remitiendo testimonio de particulares suficiente a la Delegación del Gobierno en Cantabria por si los hechos merecieren una sanción administrativa.

D) Alega este acusado, en cuarto lugar, que procedería la suspensión de ejecución de la condena privativa de libertad por el delito contra la salud pública. Argumenta lo mismo que su hijo, que concurrirían los presupuestos previstos en el artículo 80 del Código Penal.

Hemos de estimar tal motivo, siempre y cuando abone la responsabilidad civil que se le ha impuesto en la sentencia.

Efectivamente, concurren todos los requisitos previstos en el artículo 80.1 y 2 del Código Penal en él: 1º) Sus únicos antecedentes penales o están cancelados o son cancelables (el último data del año 2009); 2º) Las penas a él impuestas no superan los dos años; y 3º) Las responsabilidades civiles pueden ser abonadas por el acusado en ejecución de sentencia, al no estar declarado insolvente.

Los argumentos expuestos por la juzgadora a quo, relativos a la ausencia de asunción de responsabilidades por parte del acusado, a la cercanía de la pena de prisión impuesta a los dos años y a la posibilidad de que pueda delinquir nuevamente, no son suficientes para denegarle la suspensión si abona su responsabilidad civil.

Por consiguiente, habrá de estimarse parcialmente su recurso, aunque condicionando siempre la suspensión de condena al pago de la responsabilidad civil.

CUARTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, al estimarse parcialmente los recursos de ambos acusados.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,