Sentencia Penal 148/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 719/2022 de 07 de junio del 2024

PRIMERO: La sentencia de instancia absuelve a los acusados en la presente causa, Srs. Ildefonso y Jorge, de los delitos de administración desleal y falsedad contable que las Acusaciones Particulares y el Ministerio Fiscal les imputan, declarando las costas procesales de oficio.

Frente a ella se alzan en apelación todas las partes acusadoras, excepto el Comité de Empresa de EWI y el acusado Sr. Ildefonso.

Estudiaremos por separado todos los recursos de apelación interpuestos, no sin hacer un excursus previo, al tratarse de recursos contra una sentencia que absuelve a los acusados.

SEGUNDO: Nos encontramos, como hemos visto, ante un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria.

Estos recursos tienen, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un régimen especial.

La Ley 41/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha consagrado en dicha norma la jurisprudencia de los Tribunales Europeo de Derechos Humanos y Constitucional español, ajustando la Ley a los parámetros establecidos por aquélla. Dicha jurisprudencia es la constituida por las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos, entre otros, Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España, Jan Ake Andersson contra Suecia, Hoppe contra Alemania, Almenara contra España, Fedje contra Suecia, Valbuena Redondo contra España, Spinu contra Rumanía o Porciol Terribas y otros contra España, siendo una de las últimas la STEDH de 24-9-2019 (caso Camacho Camacho contra España ) y por las Sentencias del Tribunal Constitucional que, arrancando en la STC Nº 167/2002 se ha ido consolidando en un numeroso cuerpo de doctrina entre las que son notables las SsTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de Enero, 30/2010 de 17 de Mayo, 127/2010 de 29 de Noviembre, 45 y 46/2011 de 11 de Abril, 135/2011 de 12 de Septiembre, 142/2011 de 26 de Septiembre, 153 y 154/2011 de 17 de Octubre, 22/2013 de 31 de Enero y 195/2013 de 2 de Diciembre y 105/2014 de 23 de Junio y 191/2014 de 17 de Noviembre y otras posteriores.

La doctrina contenida en todo ese cuerpo jurisprudencial ha sido acogida por el Legislador español, que en lo que aquí interesa, ha reformado los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la Ley 41/2015, que modifica sustancialmente el régimen de los recursos contra sentencias absolutorias o de los recursos en los que se postula un agravamiento de las sentencias condenatorias.

El artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida ".

Por su parte, el artículo 790.2, párrafo tercero, dice que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Es decir, que contra las sentencias absolutorias -o para agravar una sentencia condenatoria- lo único que se podrá pedir será la anulación. Y por motivos tasados. Lo que nunca se podrá pedir al órgano ad quem es la revocación para condenar, como aquí hacen -si bien articulándolo en forma subsidiaria- el Ministerio Fiscal, SODERCAN y el ICAF.

TERCERO: En el presente caso, las partes recurrentes solicitan la anulación -aunque la denominen "nulidad"-, tal y como prevé la Ley.

Para ello es preciso comprobar si en la sentencia apelada concurre alguno de los motivos expuestos en el párrafo tercero del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esos motivos son los siguientes:

1º) Motivación fáctica insuficiente o irracional.

2º) Apartamiento de las máximas de experiencia en la valoración de la prueba.

3º) Omisión de algún razonamiento probatorio.

4º) Improcedente declaración de la nulidad de alguna prueba.

Será lo que estudiaremos a continuación, en relación con los distintos recursos.

Pero antes de entrar en el fondo de todos ellos, hemos de establecer unas líneas cronológicas para entender lo acontecido, a la vista de lo que ha resultado probado a lo largo de la instrucción y en el acto del juicio oral.

Como se establece en los Hechos Probados de la sentencia de instancia y se desprende de la documental obrante en los veinte tomos de causa y sus anexos respectivos:

1º) El 13/4/2012 se constituye la sociedad "ECOMASA WORLD INVESTMENTS" (EWI), siendo los socios de ésta las sociedades "Ecomasa de Inversiones, S.L.", representada por el acusado Sr. Jorge, y "Mahenor, S.L.", representada por el acusado Sr. Ildefonso. Su capital social era de 3.400.000 euros en mayo de 2012.

Ya desde mayo de 2012 EWI y otras sociedades de su grupo tenían concertados préstamos con el ICAF (folios 445 y siguientes del Tomo II, folios 40 y siguientes del Anexo al Tomo IV), de cuyos importes dispuso EWI con pleno conocimiento del ICAF, asegurados por medio de distintas garantías (prendas sin desplazamiento y otras diversas, folios 60 y siguientes del Anexo al Tomo IV).

Para sanear la situación económica de su grupo de empresas, EWI había prestado dinero a varias sociedades de dicho grupo: "Comercial e Industrial NM Chile, S.A." (500.000 €, préstamo otorgado el 22/11/2012), "Chimeneas Barcelona, S.L." (380.000 €), "Wanders" y "Thermic Distribution Europe, S.A." (1.860.000 euros), deuda luego asumida por "Ecomasa de Inversiones II, S.L.". Todas esas operaciones eran conocidas por el ICAF, como acredita el Convenio de Colaboración entre el ICAF y "Ecomasa International Heat, S.L.", de fecha 10/5/2012, en el que se detallaban las empresas que formaban parte del Grupo Ecomasa, entre las que estaban "Thermic Distribution Europe Belgium", "Chimeneas Barcelona" y "NM Chile" (folios 6281 y siguientes del Tomo XII). Así mismo así se constata en el informe del ICAF sobre la participación de Sodercan en el Grupo Ecomasa, de fecha 8/7/2013 (folios 6356 y siguientes del Tomo XII).

2º) El 27/8/2013 el INSTITUTO CÁNTABRO DE FINANZAS (ICAF) decide financiar a EWI, para relanzar su actividad empresarial y mejorar su situación económica, entrando la SOCIEDAD PARA EL DESARROLLO DE CANTABRIA (SODERCAN) en el accionariado de EWI (30'59 %) y en su Consejo de Administración (dos consejeros), ampliándose capital (1.500.000 euros). Todo ello se constata en Acta de la Junta General Extraordinaria de Socios de fecha 10/9/2013 (folios 5445 y siguientes del Tomo X). La escritura pública obra en el Tomo I de la causa (folios 210 y siguientes). Es de destacar que tanto SODERCAN como ICAF sabían y conocían la situación económica del grupo EWI. Es más, en fecha 27/12/2013 SODERCAN otorgó con EWI un préstamo participativo por importe de 500.000 euros (folios 222 y siguientes del Tomo I).

A los fines señalados, Sodercan y EWI convinieron en fecha 14/8/2013 un Pacto de Socios para regular sus relaciones (folios 5562 y siguientes del Tomo XI). Pacto que fue renovado y modificado en fecha 13/2/2015 (folios 5582 y siguientes del Tomo XI).

3º) Como EWI seguía teniendo pérdidas, ICAF hace, en los meses de febrero y abril de 2014, un Plan de Reestructuración Empresarial, en base a un informe sobre otorgamiento de avales y otro de Reestructuración. El ICAF aprobó la concesión de avales a EWI para llevar a cabo sus operaciones financieras -sin ser exhaustivos, por ejemplo, el contrato de contragarantía y otorgamiento de aval de 13/2/2014-, constituyendo para ello varias contragarantías (prendas sobre acciones y participaciones de sociedades del grupo, como "NM Chile" y "Chimeneas Barcelona").

4º) En el mes de enero de 2014, "Despacho de Auditores, S.L.P." realiza un informe de auditoría del Balance Abreviado de EWI, informe de fecha 5/7/2014, en el que pone en conocimiento de la sociedad la situación de desequilibrio patrimonial de la misma, informe conocido tanto por el Consejo de Administración de EWI como por sus socios (folios 5392 y siguientes del Tomo X). Es más, dicho Balance Abreviado cuya formulación fue expresamente aprobada por unanimidad por el Consejo de Administración de EWI de fecha 30/6/2014, Consejo en el que, reiteramos, estaban los dos consejeros de Sodercan y al que asistió el representante del ICAF, fue aprobado en la Junta General de Socios de fecha 21/7/2014.

El 21/7/2014, por diferencias surgidas entre ellos y el resto del Consejo de EWI, los dos consejeros de Sodercan cesan en tal condición, aunque Sodercan mantiene su participación social. Desde entonces, y con un paréntesis breve en el que el Consejo de Administración lo compusieron los acusados y otras dos personas hasta 2015, a partir de ese año se nombra un administrador único, ajeno a los acusados.

El 1/8/2014 Sodercan concede a EWI un préstamo de 1.000.000 de euros (folios 230 y siguientes del Tomo I).

5º) El 21/8/2014, y en virtud del préstamo concedido por EWI a la sociedad "NM Chile", de 500.000 euros, EWI compensa el crédito adquiriendo la titularidad de 3.917 acciones de ésta (30'2 %), reflejando contablemente tal adquisición. Este hecho estaba contemplado en el Plan de Reestructuración Empresarial aludido ut supra y contaba con informe favorable del ICAF, conocido por Sodercan. Dicha operación fue considerada conforme a Derecho por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santander.

6º) El 30/10/2014 "Ecomasa de Inversiones II", para compensar el crédito de EWI de 1.860.000 euros, vende a ésta la marca comunitaria "Sommetfire" por dicho precio (folios 4481 a 4485 del Tomo IX). Dicha compensación fue conocida, informada y aceptada por Sodercan, el ICAF y la Administración Concursal. Según el dictamen de "Test Auditores Consultores", obrante como documento Nº 59 (folios 670 a 679) del Anexo al Tomo IV, el valor de dicha marca a fecha 30/9/2014 era de 1.832.360 euros.

7º) El 5/11/2014 "Ecomasa de Inversiones II" compensa con EWI un crédito de 898.515 euros a cambio de 243 participaciones de aquélla en "Chimeneas Barcelona". La operación fue autorizada por el ICAF, Sodercan y la Administración Concursal.

Ese mismo día se eleva a público un contrato de contragarantía y otorgamiento de aval entre los representantes de "Ecomasa Europe, S.L.", EWI y el ICAF.

En fecha 19/12/2014 el ICAF remite al Parlamento de Cantabria el informe ejecutivo del grupo Ecomasa de fecha 12/12/2014 así como el Plan de Actuación Inmediata de EWI, de la misma fecha (folios 1216 y siguientes del Tomo III).

Es especialmente relevante la certificación emitida por el Secretario de SODERCAN, con el visto bueno de su Presidente, en fecha 2/2/2015 (folios 672 a 675 del Tomo II), a tenor del cual se desprende que ésta estaba sobradamente informada de la situación de EWI, empresa -reiteramos- por ella participada: del informe del ICAF, del Plan de Actuación Inmediata, de la información presentada por Sodercan al Parlamento de Cantabria sobre el destino y uso del dinero entregado a EWI, de la designación de un controlador y un auditor interno que asistieron en nombre de Sodercan a distintas reuniones durante el año 2014 y en el que expresamente se reconoce que EWI facilitó a Sodercan todas las facturas y pagos justificativos de la inversión realizada por ésta, sin que en ningún momento se hiciera alusión en el mismo o en los acuerdos adoptados por Sodercan a los hechos que en la presente causa se imputan a los acusados.

El 12/3/2015 Sodercan y EWI aprueban, ratifican y elevan a público un contrato privado de crédito en virtud del cual la primera concedió un crédito a la segunda por importe de 714.600 euros, ratificado por escritura pública al efecto (folios 261 y siguientes del Tomo I), posteriormente novado en escritura pública de fecha 7/5/2015, hasta los 3.000.000 de euros.

Sodercan conoció y admitió un informe denominado "Diagnóstico de la Compañía" emitido por EWI en el que se reflejaban la situación de la sociedad (folios 281 vuelto y siguientes del Tomo I) y mostró su conformidad con las solicitudes de disposición del préstamo anterior en varias ocasiones (folios 314 a 343 del Tomo I).

8º) En todo momento las operaciones citadas fueron conocidas, informadas y autorizadas por Sodercan -socia de EWI- y por el ICAF. Así se acredita a la vista de la aprobación por unanimidad de las cuentas anuales del ejercicio 2014 en fecha 28/7/2015, en las que se incluía el informe de auditoría independiente de las cuentas anuales de SLP (folios 356 y siguientes del Tomo II). O del informe elaborado por el Sr. Teodulfo, Presidente del ICAF, obrante a los folios 415 y siguientes del Tomo II.

9º) Del informe pericial emitido por Ernst & Young (folios 8024 a 8077 del Tomo XVII), lo que se desprende es que: 1) No se llevó a cabo una adecuada planificación comercial y de recursos humanos en EWI durante el período enjuiciado (2012 a 2015, en el que los acusados formaron parte del Consejo de Administración de EWI), siendo la gestión financiera y económica de la empresa deficiente y mejorable, lo cual podrá ser objeto de crítica, pero no constituye un delito de administración desleal ni se desprende de la prueba un delito de falsedad contable; 2) El saldo neto de EWI frente a sus sociedades vinculadas fue lo que llevó a aquélla a una situación insostenible por falta de liquidez, y ello se produjo sustancialmente en el período 2013-2014, cuando Sodercan formaba parte del Consejo de Administración; 3) Las compras de material inmovilizado a "Mahenor" fueron reales; 4) La compra de "Wanders" por parte del grupo Ecomasa no es objeto de imputación en esta causa; 5) La valoración de la marca "Sommetfire" por esta auditora se discute, pero no se afirma que la misma no pudiera tener ese valor.

10º) Por auto de fecha 4/9/2015, el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santander declaró a EWI en situación de concurso voluntario.

Por sentencia de fecha 8/4/2019 el mismo Juzgado declaró culpable el concurso de EWI, si bien la única razón de tal calificación fue el retraso en la solicitud del concurso, descartándose otros motivos.

Así las cosas, pasamos a estudiar los diferentes recursos de apelación.

A) RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.

El Ministerio Fiscal apela alegando un doble motivo: quebrantamiento de normas procesales en la sentencia, por infracción de los artículos 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por un lado, y error en la valoración de la prueba, por otro.

Ya hemos señalado que el artículo 790.2, párrafo tercero, dice que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por consiguiente, la Sala no puede entrar a efectuar valoraciones en relación al pedimento subsidiario que se contiene en el recurso de apelación del Fiscal ("... o en su defecto sea revocaday dictada otra sentencia en su lugar de conformidad con el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal" ), es decir, condenando a los acusados como autores de los delitos objeto de acusación. En este sentido, no comparte la Sala la opinión del Fiscal cuando dice que " sí es posible hacer tal revisión (de la valoración de prueba personal) cuando la sentencia parte de una prueba que ha tenido un resultado diferente del recogido en la propia resolución o cuando la conclusión que se alcanza es absurda o incoherente con la prueba practicada, siendo este último el caso en que nos encontramos". Si el Ministerio Fiscal entiende eso, lo que tenía que hacer -y lo ha hecho- es pedir la anulación de la sentencia; pero lo que no puede hacer es pedir la revocación y la condena de quienes han resultado absueltos en la instancia.

Así las cosas, la Sala sólo entrará a estudiar si concurre alguno de los motivos tasados que pueden dar lugar a la anulación -que no "nulidad", como dice el Fiscal-, a saber:

1º) Motivación fáctica insuficiente o irracional.

2º) Apartamiento de las máximas de experiencia en la valoración de la prueba.

3º) Omisión de algún razonamiento probatorio.

4º) Improcedente declaración de la nulidad de alguna prueba.

Como no se alega el cuarto motivo ( improcedente declaración de la nulidad de alguna prueba), prescindiremos de su estudio.

Los otros tres motivos ( motivación fáctica insuficiente o irracional, apartamiento de las máximas de experiencia en la valoración de la prueba y omisión de algún razonamiento probatorio) se argumentan conjuntamente a lo largo del recurso de apelación, sin distinción entre ellos.

No aprecia la Sala que la Magistrada de instancia haya incurrido en ninguno de esos motivos. Lo que sucede es que la valoración de la prueba que ha efectuado la juzgadora discrepa de la elaborada por las acusaciones. El Ministerio Fiscal podrá no estar de acuerdo con la motivación contenida en la sentencia, pero lo que la Sala no advierte es que la misma sea insuficiente o irracional, o que la juzgadora se haya apartado de las máximas de valoración de la prueba, o que -como se insiste-, haya omitido razonamientos probatorios. La Magistrada a quo ha valorado las declaraciones de las partes en el acto del juicio oral, acusados, testigos y peritos, y ha valorado la profusa documental -veinte tomos y casi diez mil folios, más grabaciones- que también esta Sala ha tenido que estudiar, y ha llegado a una conclusión absolutoria.

Dice el Fiscal que " se omiten algunos pronunciamientos sobre cuestiones objeto de debate y se sostienen razonamientos carentes de una verdadera fundamentación". La Sala no comparte esa opinión.

La juzgadora no " alude a las partes públicas del proceso de forma indistinta", como se dice. La juzgadora distingue entre el ICAF, SODERCAN y el Gobierno de Cantabria, y, desde luego, y como no podía ser de otra manera, no considera a las tres como " la misma persona jurídica". El Ministerio Fiscal olvida que SODERCAN formó parte del Consejo de Administración precisamente durante el período previo a los momentos en los que se produjeron los tres hechos nucleares aquí imputados y tenía pleno conocimiento tanto de los créditos respecto de "NM Chile" y "Chimeneas Barcelona", como de que la marca "Sommetfire" no estaba registrada a nombre de EWI; por otro lado, los tres hechos imputados por el Fiscal como de responsabilidad única de los dos acusados (compensación del crédito con "NM Chile" entrando en su accionariado, compra de la marca "Sommetfire" a "Ecomasa de Inversiones II" y compensación del crédito con "Chimeneas Barcelona" entrando en su composición social adquiriendo participaciones, hechos acontecidos en fechas 21/8/2014, 30/10/2014 y 5/11/2014) fueron decisiones aprobadas no solo por los acusados, sino por el Consejo de Administración que en esas fechas estaba compuesto por cuatro personas, los dos acusados y otras dos más, y el Consejo de Administración es un órgano solidario en la adopción de las decisiones sociales. Y también se menciona de soslayo por el Ministerio Fiscal que el ICAF tuvo conocimiento pleno de los hechos que aquí se emplean para intentar criminalizar a los dos acusados de lo que aquí se les acusa: no es de recibo decir " que el conocimiento del ICAF o incluso en algún caso su conformidad con las operaciones realizadas no implica en absoluto la conformidad de Sodercan ni mucho menos del Gobierno de Cantabria con ellas", cuando la sentencia no dice eso. Lo que dice la sentencia es que en el Consejo de Administración (cinco personas) anterior al 21/7/2014 había dos de ellas que representaban a Sodercan, que los créditos con "NM Chile" y "Chimeneas Barcelona" eran conocidos por aquel Consejo de Administración y estaban previstos en el Plan de Reestructuración Empresarial elaborado en los meses de febrero y abril de 2014 por el ICAF , y que el ICAF estuvo presente personalmente tanto en Consejos de Administración como en Juntas Generales Ordinarias o Extraordinarias de socios de EWI. No es de extrañar que la Magistrada de instancia presuponga el conocimiento pleno de los hechos que sirven de base a las imputaciones por parte tanto de Sodercan como del ICAF.

Dice también el Ministerio Fiscal que " no encontramos en la sentencia una verdadera valoración de lo referente a la valoración económica de las operaciones objeto de la acusación", y critica que la juzgadora no ha tenido en consideración la pericial de Ernst & Young. No es cierto lo que se dice. Basta leer la página 21 de la sentencia para comprobar que la juzgadora hace hincapié en la existencia de varios informes periciales, contradictorios entre sí según los presenten las acusaciones o las defensas. Se menciona la pericial de Ernst & Young pero también se mencionan las periciales propuestas, practicadas e intervenidas por las defensas en el juicio oral (Sr. Andrés y Sr. Armando - KPMG Forensic-). Además de otras periciales que también han sido valoradas en la sentencia (Sr. Calixto -Test Auditores Consultores Empresariales- y Domingo -Opinia Auditores-). Es más, la Magistrada estudia, uno por uno, los tres hechos objeto de imputación (folios 21 a 31 de la sentencia), sometiendo a valoración tanto las opiniones de los peritos de la acusación como las de los peritos de la defensa, con las conclusiones que son de ver. Que se discrepe de éstas por el Ministerio Fiscal no significa que se haya incurrido en alguno de los tres primeros motivos previstos en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero veamos si en el estudio que se hace en la sentencia de cada uno de los tres hechos imputados a los acusados se puede deducir la concurrencia de alguno de esos motivos tasados:

1º) NM Chile.

La capitalización del préstamo por importe de 500.000 euros que había sido concedido por EWI a NM Chile se produce el 21/8/2014, compensando el crédito por la participación en el accionariado de esta última. La preexistencia de ese crédito, concertado en 2012 y documentado el 12/2/2014 era conocida por el Consejo de Administración en el que figuraban los dos consejeros de Sodercan y también lo era por el ICAF, pues en el documento de otorgamiento de avales de fecha 5/2/2014 se contemplaban hasta tres referencias valorativas de la citada sociedad chilena. Y, de hecho, en el Plan de Reestructuración Empresarial elaborado por el ICAF en los meses de febrero y abril de 2014 se contemplaba la previsión de esa compensación.

También en este punto la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 8/4/2019 menciona que ni está clara la salida de un activo real al considerarse no cobrable, ni se ha constatado que el valor de las acciones de NM Chile en el momento de la capitalización fuera irrisorio (folios 9687 y 9688 del Tomo XX).

2º) Chimeneas Barcelona.

Se produce una transmisión de participaciones de "Ecomasa de Inversiones II" en la sociedad "Chimeneas Barcelona" por razón de la deuda de aquélla con EWI, en fecha 5/11/2014, transmisión conocida y autorizada tanto por Sodercan como por el ICAF (véase el informe de otorgamiento de avales de 2/2/2014, el informe sobre el Plan de Reestructuración Empresarial de 22/4/2014 y la escritura pública de 5/11/2014). El valor de esas participaciones ha sido objeto de controversia, existiendo diferentes valores según la pericial examinada -el propio apelante menciona la discrepancia entre la valoración de la auditora "Opinia", recabada por el ICAF, en febrero de 2014, y el propio Director Gerente de ésta meses después-.

Los préstamos, recibidos o concedidos entre EWI y sus sociedades vinculadas, que se produjeron en los años 2013 y 2014, cuando Sodercan formaba parte del Consejo de Administración y el ICAF asistía a todas las Juntas y Consejos de Administración, se conocían y autorizaban por los administradores (folios 7495 a 7497 del Tomo XV). Es de destacar que estos últimos extremos han sido reconocidos por el ICAF (véanse folios 7577 a 7579 vuelto en el Tomo XVI, cuando por el ICAF se dice que dichos préstamos se conocieron al revisarse los libros mayores de EWI; se dice también que el ICAF no autorizó esos préstamos, pero ha de recordarse que el ICAF no estaba en el Consejo de Administración de EWI, aunque asistiese un representante del mismo tanto a las Juntas de Socios como a los Consejos de Administración; se conocieron también las operaciones societarias de EWI con "NM Chile" (prendas de acciones, capitalización del préstamo otorgado por EWI y expresamente aceptado por el ICAF) y "Chimeneas Barcelona", el valor de las acciones y participaciones de estas sociedades fue establecido por "Opinia Auditores" y la concesión de avales por el ICAF fue autorizada por el Consejo de Gobierno del Gobierno de Cantabria (folio 7611 del Tomo XVI).

Finalmente, no deja de ser llamativa la conclusión a la que llega el Perito judicial Sr. Jon en su segundo informe ampliatorio del primero: que no es posible determinar si la transmisión de "Chimeneas Barcelona" y "NM Chile" se hizo a precios superiores a los de mercado y con la finalidad de descapitalizar a EWI o si por el contrario tenía una finalidad ajustada a la normativa mercantil (folio 7465 del mismo Tomo XV). Posiblemente sea por eso por lo que no se consideró oportuna su audiencia en el juicio y por tanto la ratificación de sus dictámenes.

También aquí la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 8/4/2019 descarta la opción de una salida fraudulenta de activos (folio 9699 del Tomo XX).

Así las cosas, no sorprende la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia.

3º) Sommetfire.

La solicitud de registro de dicha marca europea no la efectuó EWI, sino una de sus sociedades, "Ecomasa de Inversiones II", y se hizo el 28/8/2013. Durante más de un año y medio la marca estuvo a disposición de su titular: que la utilizara EWI no permite aventurar motivos espurios, siendo como era de la titularidad de una empresa del grupo. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 8/4/2019 (folios 9671 y siguientes del Tomo XX) deja claro que, no acreditándose la inminencia de embargos, ejecuciones o apremios, " la fraudulencia parece difícil de conjugar con el proceso público de registro marcario que concluyó con un registro no anulado en favor del holding del grupo (solicitud 28-8- 2013, concesión 22-1-2014)".

Es cierto que en la reunión del Consejo de Administración de EWI de fecha 13/1/2014 (folio 5465 del Tomo X), en la que estaban los Consejeros de SODERCAN y en la que estuvo presente el representante del ICAF, se informó que se había solicitado el registro de la marca "Sommetfire" como marca europea, y en la de 13/2/2014 (folio 5470 del Tomo X), se informaba por el Sr. Jose Pedro que la marca citada les había sido concedida. No obstante, no está acreditado, como dicen los apelantes, que esa marca fuera adquirida por EWI, pues lo cierto es que, como se lee en el acta de la Junta General Ordinaria de Socios de fecha 30/6/2015 (folio 5505 del Tomo X), es la propia SODERCAN la que instó al Administrador Único, Sr. Luis Miguel ("Hub Advisory Partners, S.L.") para que corrigiera " la valoración de la marca adquirida a empresas del grupo por importe de 1.800.000 € ", de donde se desprende que Sodercan sabía y conocía que esa marca ("Sommetfire") no pertenecía a EWI, sino a la empresa del grupo "Ecomasa de Inversiones II", titular de la misma. No deja de resultar sorprendente que, pese a lo que ahora se dice, Sodercan aprobara las Cuentas Anuales del ejercicio 2014, por unanimidad de todos los socios, incluyendo su informe de auditoría.

No se comparte la opinión del perito Sr. Jon en relación a la cuestión relativa a esta marca (folios 5587 y siguientes del Tomo XII). Según dice, la marca citada la crea " EE S.L., que la inscribe en el registro y seguidamente la enajena a la sociedad EWI S.L. por 1.800.000 euros", cuando la sociedad titular de la marca era "Ecomasa de Inversiones II", no "EE" (Ecomasa Europe). Por otro lado, el informe del mismo perito ampliatorio, obrante en el DVD que consta unido al folio 7102 del Tomo XIV de la causa, contradiciendo a lo que se decía en el primer informe, menciona que la marca "Sommetfire" era propiedad de "Ecomasa de Inversiones II, S.L.", desde su creación, concedida y publicada en el boletín de marcas comunitarias 196/2013, de 15/10/2013; y aunque se dice que el valor de mercado de una marca comercial de reciente creación es de " prácticamente cero euros", no se dice por qué, máxime cuando la marca llevaba inscrita más de un año hasta que se cede a EWI, ni, sobre todo, se alegan argumentos que contradigan las valoraciones efectuadas en el dictamen de "Test Auditores Consultores" (folios 7465 y 7466 del Tomo XV), observándose, por otro lado, que los Administradores del Concurso de EWI, en el Plan Conjunto para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del Concurso de Acreedores de EWI (folios 8450 y siguientes del Tomo XVII), en un principio habían valorado las patentes, licencias y marcas de las que es titular EWI (Sommetfire y otra) en 1.800.000 euros (folio 8475 del Tomo XVII). Cierto es que posteriormente alegaron que su valor era inexistente, pero no menos cierto es que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 8/4/2019, en su FJ 15º in fine dijo que en el juicio concursal " no se había practicado prueba que acreditase el valor cero de la marca, o al menos uno alternativo inferior al consignado". Tampoco lo ha sido en el presente juicio oral.

Por otro lado, el Informe sobre el Proceso de Reestructuración del Grupo Ecomasa elaborado por el ICAF de fecha 22/9/2014 (folios 9085 y siguientes del Tomo XVIII), y que responde al Plan de Reestructuración Empresarial elaborado en febrero y abril de 2014 (en el que eran consejeros dos representantes de Sodercan) contempla expresamente (Punto 2.5) tanto la adquisición por EWI de las participaciones que "Ecomasa de Inversiones II" poseía en "Chimeneas Barcelona" como la marca "Sommetfire", y en el mismo se dice, y transcribimos: " Con la adquisición por parte de EWI de dichas participaciones y de la marca Sommetfire se pretende cancelar la práctica totalidad de la deuda que mantiene Ecomasa de Inversiones II con EWI y, por otro lado, simplificar la estructura accionarial del grupo Ecomasa" (folio 9089). No es de recibo, pues, que por ICAF o Sodercan se diga que no se sabía ni conocía nada de esto.

Finalmente, resulta llamativo que, si, como se dice por las acusaciones, la marca "Sommetfire" no valía nada, según el Sr. Jon y según Ernst & Young, el día 5/11/2014, días después de la venta de la marca citada a favor de EWI, los representantes legales de EWI y el ICAF formalizaran escritura pública concertando la hipoteca mobiliaria de la marca "Sommetfire" a favor del ICAF garantizando un valor de 1.800.000 euros (folios 9164 y siguientes del Tomo XVIII, 2ª Parte, de la causa). Y estos extremos también los constata la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 8/4/2019 en su FJ 15º, punto 108 (folios 9696 y 9697 del Tomo XX), concluyendo que " no cabe aceptar en estas condiciones un valor cero (no se propone uno alternativo, real pero inferior), ni por lo tanto el carácter ficticio de la operación adecuadamente reflejada en la contabilidad".

En lo que todos están de acuerdo, no obstante, es que los créditos con "Ecomasa de Inversiones II" tanto en el caso de la marca Sommetfire como en el de la cesión de participaciones en "Chimeneas Barcelona" habrían resultado incobrables, lo que, según los Administradores Concursales, no supondría un perjuicio concreto para EWI.

Finalmente, tampoco sorprende que el informe del perito Sr. Jon, ampliatorio, obrante en el DVD que consta unido al folio 7102 del Tomo XIV de la causa, deje claro que en todos los supuestos, la financiación concedida por los entes públicos ICAF y SODERCAN a las empresas del grupo ECOMASA ha sido aplicada por éstas a los fines para los que fue concedida (véase folio 344 del fichero PDF de dicho dictamen ampliatorio, que es el folio 7464 del Tomo XV, conclusión reiterada en el informe ampliatorio obrante a los folios 8087 a 8150 del Tomo XVII, folio 8095).

Así las cosas, no observa la Sala, como tampoco lo observó la Magistrada de instancia, que existan indicios del delito de administración desleal que imputan las acusaciones a los dos acusados -a pesar de que en las fechas de los hechos imputados la administración de EWI era compartida con otros dos administradores a los que no se acusa-.

El artículo 295 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos -sobre este tipo se articula la acusación, al ser más grave el actual artículo 252- castiga a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Desde las SsTS de 11-7-2005, 17-7-2006, 21-6-2007, 26-2-2008 y 24-6-2008, se viene reconociendo que en el delito de administración desleal el administrador desleal actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites de sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. Se argumenta que el delito de administración desleal se comete porque el administrador actúa con un exceso intensivo, pues su actuación se ha mantenido dentro de las facultades recibidas como administrador, aunque haciendo un uso indebido de esas facultades, derivando de ello un perjuicio típico.

También ha señalado la jurisprudencia que el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha vulnerado los deberes de fidelidad inherentes a su status. Es, pues, suficiente, que el acusado haya dado al dinero un destino distinto a aquél que se le hubiera encomendado ( SsTS de 23-5-2007, 14-7-2009 y 7-12-2011).

Resumiendo: 1º) En el caso de que el administrador proceda ajustándose a los parámetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra, comportándose fiel y lealmente, su postura resulta, como es lógico, atípica. Tampoco nos encontraríamos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones erróneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil. 2º) Si, por el contrario el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. Este beneficio propio o de tercero del que habla el artículo 295 del Código Penal no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal. Esta conducta puede venir determinada por el hecho de que terceros o normalmente competidores le proporcionen dinero o cualquier otro tipo de utilidad por faltar a los deberes propios de su cargo.

El elemento objetivo del tipo contempla la realización material de estas conductas de administración desleal a través de la disposición fraudulenta de bienes o contrayendo obligaciones con cargo a la sociedad que originan un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren.

Trasladando los anteriores extremos al caso de autos, la Sala llega a la misma conclusión que la Magistrada de instancia: no ha habido delito de administración desleal. Los acusados no han actuado en beneficio propio o de un tercero, pues nada han incorporado a sus patrimonios, ni nada han incorporado a los patrimonios de las sociedades vinculadas a EWI por ellos representadas. Tampoco se constata abuso de las funciones propias de su cargo, pues todas las decisiones que sirven de base a la imputación de los hechos que se dicen tipificables penalmente han sido adoptadas por un Consejo de Administración formado primero por cinco y luego por cuatro personas y han sido conocidas y autorizadas tanto por Sodercan como por el ICAF. Tampoco se ha acreditado -y la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 8/4/2019 así lo constata- que dispusieran fraudulentamente de los bienes de la sociedad o que contrajeran obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios.

Por lo que, no encajando sus conductas en los elementos del tipo penal de la administración desleal imputado, previsto en el artículo 295 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, la solución absolutoria a la que ha llegado la jueza a quo es plenamente correcta.

También el Ministerio Fiscal reprocha a la juzgadora de instancia los argumentos que emplea para absolver a los acusados del delito de falsedad contable .

Dice que no puede conocer las razones de la absolución, porque lo que dice la juzgadora en el Fundamento de Derecho Cuarto -que no se ha hecho mención ni sobre qué documentos se ha formalizado la falsedad, los términos del mismo y sus consecuencias, limitándose las acusaciones a formular una acusación genérica sin concreción y no probar su existencia en el acto del plenario- no es cierto.

El artículo 290 del Código Penal castiga el delito de falsedad contable. Dicho precepto castiga a los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero; y la pena se agrava si se llegare a causar el perjuicio económico.

La acción típica en este delito consiste en falsear las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero. Se trata, como recuerda la STS de 26-9-2012, de un delito "especial propio" o "de propia mano" porque el autor o autores han de ser precisamente los administradores de la sociedad. El falseamiento puede serlo de las cuentas anuales o de otros documentos; entre las primeras se comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria; y entre los segundos se incluyen el informe de gestión, la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. La expresión es muy amplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos que puedan reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.

Para la STS de 7-11-2003, el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un "numerus apertus" en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del artículo 290 del Código Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

Y en cuanto a la conducta típica, "falsear", en el sentido del artículo 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante legal, lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

En el presente caso dice el Fiscal que en el Libro Diario de EWI se reflejaron todas las operaciones objeto de imputación, y que el hecho de que los créditos canjeados por otros activos fueran incobrables lo que implica es que se están falseando las cuentas, " al no incorporar estos nuevos activos (acciones de NM Chile, Chimeneas Barcelona y marca Sommetfire) con su valor real, sino con un nominal artificialmente elevado que los acusados quisieron". No obstante, más adelante, en la página 10 de su recurso (folio 9841 del Tomo XX), el Ministerio Fiscal se contradice cuando se refiere a los créditos incobrables diciendo que eso es " algo en absoluto acreditado".

Ya hemos aludido ut supra las conclusiones a las que llegó la sentencia de 8/4/2019 del Juzgado de lo Mercantil de Santander, sobre el valor real o ficticio de las acciones de NM Chile (" además de no estar clara salida de un activo real [se considera no cobrable] ... tampoco se aporta prueba que soporte la discrepancia con el valor otorgado a las acciones de NM Chile en el momento de la ampliación de capital ... resultando sin embargo respaldado el valor a cierre de 2014 con el informe de Opinia"), las participaciones de Chimeneas Barcelona (" se descarta por lo tanto la opción de una salida de activos", "la información que a terceros pudiera proyectarse de la situación patrimonial ... era adecuada") o la marca europea Sommetfire (" no cabe ... aceptar en estas condiciones un valor cero ... ni por lo tanto el carácter ficticio de la operación adecuadamente reflejada en la contabilidad" ).

No está, por tanto, probado ni acreditado -y así lo dice la sentencia- que los acusados falsearan las cuentas de EWI. Se constató en ellas la realización de unas operaciones respecto de las cuales no se puede apuntar que sean o no fraudulentas, y así se desprende tanto de las pruebas practicadas en el presente proceso como de las realizadas en la vía jurisdiccional concursal.

Por todo lo expuesto, el recurso del Ministerio Fiscal ha de ser íntegramente desestimado.

B) RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR "SOCIEDAD PARA EL DESARROLLO REGIONAL DE CANTABRIA, S.A." (SODERCAN) Y EL "INSTITUTO DE FINANZAS DE CANTABRIA" (ICAF).

Ambos recursos dicen exactamente lo mismo, y los motivos expuestos son los mismos que los aducidos por el Ministerio Fiscal, sin que se añada nada nuevo, por lo que damos aquí por reproducidos los razonamientos expuestos en el apartado anterior.

Y por las mismas razones, sus recursos han de ser igualmente desestimados.

C) RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Jorge.

El recurso de apelación del acusado absuelto Sr. Jorge se limita a postular la condena en costas a las Acusaciones Particulares SODERCAN e ICAF, sobre cuyo pedimento la sentencia no se pronuncia. Entiende el recurrente que ambas han obrado con temeridad o mala fe al formular sus acusaciones. Y solicita, en el 'suplico' del recurso, que se revoque parcialmente la sentencia imponiendo las costas a las acusaciones particulares de ICAF y SODERCAN.

El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

La sentencia, en su Fundamento de Derecho Quinto, se limita a decir que las costas han de declararse de oficio, pero nada dice sobre el pedimento de imposición a Sodercan e ICAF de las costas por temeridad o mala fe.

El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice: " Esta resolución podrá consistir: 1.º En declarar las costas de oficio. 2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

Por consiguiente, es presupuesto necesario para poder condenar en costas a la Acusación Particular que la misma haya obrado con temeridad o mala fe.

En relación a qué debe interpretarse por "temeridad" o "mala fe" en este supuesto, la reciente STS de 22-2-2024 ofrece como pautas a seguir las siguientes: " El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SsTS 682/2006, de 25 de junio y 419/2014, de 16 abril ) y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009, de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( SsTS de 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2 , 17.5 y 5.7 , todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS 419/2014, de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, de 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014, de 9 de junio ). No obstante, las expresiones de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 de junio ). Por ello la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no solo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 291/2017, de 24 de abril ).

f) Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida, que aparezca no en el momento inicial, sino a lo largo de la tramitación que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Pero si así acontece el tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de su comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SsTS 720/2015, de 16-11 ; 682/2016, de 26-7 ; 212/2017, de 29-3 ; 340/2017, de 11-5 ; 621/2017, de 18-9 ).

g) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS 508/2014 de 9 de junio ).

h) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS 144/2016 de 22 de febrero )".

A la luz de esta reciente jurisprudencia, es evidente que no procede condenar a SODERCAN o al ICAF al pago de las costas, pues no se aprecia ni temeridad ni mala fe en sus acusaciones, por otro lado, plenamente concordantes con la formulada por el Ministerio Fiscal. Ni ICAF ni SODERCAN iniciaron la presente causa, pues ninguna de ellas interpuso la querella. Que existían indicios de comisión de los delitos imputados lo acreditan tanto el auto de prosecución de las Diligencias Previas por la siguiente fase del Procedimiento Abreviado dictado por la Magistrada instructora como el Auto dictado por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Cantabria desestimatorio de los recursos de los acusados contra el anterior auto. Que en sus escritos de acusación SODERCAN y el ICAF manifestaran desconocer y no haber autorizado las operaciones relativas a NM Chile, Chimeneas Barcelona o a la marca Sommetfire no es motivo para imputarlas temeridad o mala fe, pues ha sido una de las muchas cuestiones sometidas a la prueba a practicar en el plenario.

El recurso, por tanto, ha de ser desestimado.

CUARTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio, al no apreciarse en ninguno de los recursos temeridad o mala fe.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,