Sentencia Penal Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 159/2011 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 159.11

Juzgado de lo Penal de Vinaròs

Juicio Oral núm. 242/09

Procedimiento: Diligencias urgentes núm. 74/09 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vinaròs.

S E N T E N C I A NÚM.

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a once de mayo de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 1 de Vinaròs, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vinaròs, en su Juicio Oral núm. 242/09 , dimanante de las diligencias urgentes núm. 74/09 del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Vinaròs.

Han sido partes como APELANTE d. Jeronimo (procesalmente representado por la procuradora sra. Marzá Beltrán, y asistido por la letrado d. María Ávila Terci) y como APELADO el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por la Iltma. Sr. Fiscal Dª Mónica García Guzmán).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 24 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vinaròs, dictada en autos de juicio oral nº 242/09 , se dispuso lo siguiente: "que debo condenar y condeno a Jeronimo como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y la atenuante del artículo 21.6 en relación con el artículo 20.1, ambos, del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la imposición de las costas causadas.

Que debo absolver y absuelvo a Jeronimo de la falta de vejaciones injustas por la que había sido acusado, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas por la misma ".

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: " Se considera probado y así se declara que el acusado Jeronimo , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el día 3 de noviembre de 1989, ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 8 de julio de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia causa 91/2008 , como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de 4 meses de prisión, sobre quien recaía, mediante Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vinaròs, de fecha 11 de septiembre de 2009 , la expresa prohibición de comunicarse por cualquier medido con su madre Dª Nuria , de aproximarse a la misma en un radio no inferior a 100 metros, ni acudir al domicilio donde residía, por un periodo de seis meses, habiendo sido debidamente notificada dicha prohibición al acusado y requerido con el expreso apercibimiento de incurrir, en caso contrario, en un delito de quebrantamiento en fecha 15 de septiembre de 2009. El acusado el día 1 de noviembre de 2009, sobre las 23:30 horas, acudió hasta el portal del inmueble en que reside su madre sito en la CALLE000 , URBANIZACIÓN000 nº NUM001 NUM002 de la localidad de Vinaròs, dando golpes y voces, y profiriendo insultos a su madre, y ello con la voluntad de incumplir la citada prohibición de alejamiento ".

SEGUNDO.- El día 7 de abril de 2010 fue presentado escrito por la procurador sra. Marzá Beltrán, en nombre y representación de d. Jeronimo , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se " dicte nueva sentencia en la que tras la revocación de la recaída en el procedimiento referenciado, absuelva a mi representado, Jeronimo , del delito de quebrantamiento de condena del que viene acusado, con todos los pronunciamientos favorables ".

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 1 de febrero de 2011, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 2 de marzo de 2011, en resolución de 18 de marzo de 2011 se señaló el día 11 de mayo de 2011 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la parte apelante " error en la valoración de la prueba ".

Se afirma que la madre del acusado dijo en instrucción, y lo reiteró en el juicio oral, que fue ella quien invitó a su hijo a ir a su casa; y que fue " su compañero sentimental quien llamó a la guardia civil no porque ella se lo pidiese o corriese peligro, sino porque al compañero no le gusta su hijo ". Añade : " Es decir, encontrándose el acusado en estado deplorable en medio de la vía pública, su madre (persona protegida por la medida cautelar que trae origen el presente procedimiento) va a buscarlo e insiste para que vaya a su casa, consiguiéndolo finalmente.

Una vez en su casa,, el compañero sentimental al vero, llama a la Guardia Civil, y obviamente mi defendido entonces sale de casa de su madre y le recrimina su actitud ".

Dice el recurrente que " es atípica la conducta infractora de una medida cautelar de este tipo cuando se ha reanudado voluntariamente la relación entre el obligado por la medida y la persona protegida ".

Mantiene también que no queda acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo. Dice que, dado el estado del acusado (el trastorno que padece, unido al consumo de tóxicos), " quedaban alteradas la voluntad y la conciencia de sus actos ".

Y termina añadiendo: " Además deben encuadrarse los hechos dentro del error de prohibición, pues teniendo en cuenta por un lado que, los conocimiento en derecho de mi defendido son parcos o nulos y por otro, que la medida cautelar se hacía para proteger a la víctima, siendo ella misma la que decide e insiste saltársela, unido a un tercer factor que es la pérdida de voluntad y conciencia del acusado en esos momentos, es difícil comprender en ese contexto que estás infringiendo una norma porque el bien jurídico protegido es el Estado ".

SEGUNDO .- Se plantea, en primer lugar, la problemática suscitada en los supuestos en los que el quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento se produjo contando el infractor con el consentimiento de la persona a la que se pretende proteger con la medida cautelar adoptada. El apelante mantiene que la conducta es en tales casos atípica.

No es esa la solución seguida por la doctrina jurisprudencial.

En nuestra sentencia nº 195/09, de 1 de julio , con cita de otras anteriores, decíamos a este respecto: " La cuestión ha sido ya analizada por este Tribunal, con cita de algunas de las sentencias aludidas en el escrito del recurso (pero en apoyo precisamente de la tesis contraria a la que mantiene el recurrente).

En nuestra sentencia núm. 264/08 de 11 de junio , decíamos lo siguiente: "En nuestra opinión, el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia con el penado, dentro del período de cumplimiento de las prohibiciones del art. 48 del C.P ., no determina la exclusión de la aplicación del art. 468.2 del C.P ., especialmente tratándose de una pena impuesta en sentencia firme, y no de una medida cautelar. No es que la víctima pueda disponer libérrimamente de la medida cautelar de alejamiento; pero es clara la diferencia existente entre, de una parte, una medida cautelar impuesta con la exclusiva finalidad de protección de la víctima, y que esta misma podría solicitar que fuera dejada sin efecto, y, de otra parte, una pena impuesta en sentencia firme sustraída incluso a la disponibilidad del órgano sentenciador, y que tan sólo podría ser dejada sin efecto por virtud de la gracia de indulto.

Así lo ha indicado el T.S. en sus sentencias números 1079/06, de 3 de noviembre , 10/07, de 19 de enero , y 775/07, de 28 de septiembre . En la primera se afirma terminantemente que "la pena impuesta resulta inmodificable". En su segunda se indica que "la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.". En la tercera se dice que "el cumplimiento de la pena impuesta no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima".

En parecidos términos se pronuncia la sentencia del T.S. núm. 69/06, de 20 de enero , que (en un caso de quebrantamiento de medida cautelar) también afirma que "el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado", y que "lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar"; añadiendo que "solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima debe ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo" (se refería al supuesto en que el acusado creía que la orden de alejamiento no estaba vigente).

En la sentencia del T.S. núm. 1156/05, de 26 de septiembre , se argumenta (en relación con un supuesto de presunto quebrantamiento de medida cautelar) de forma sucesivamente contradictoria, y tras afirmar que, la "vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga", no sólo porque "ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella", sino porque además "ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida", se termina manteniendo que no se puede optar por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, si la mujer consiente en la reanudación de la convivencia, ya que ello "produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras"; concluyendo que "la efectividad de la medida depende "de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento", produciendo la reanudación voluntaria (por parte de la mujer) de la convivencia, "de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva".

No son pocas las sentencias de Audiencias provinciales que consideran que el estricto mantenimiento, en todo caso, de la vigencia de la pena de alejamiento, no obstante la reconciliación de la víctima y de su agresor penado, puede vulnerar derechos fundamentales reconocidos al máximo rango normativo, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, e incluso el principio de personalidad de la pena. Sin embargo, es claro que no es esta la única pena que, además de privaciones o restricciones de derechos fundamentales para el penado, puede conllevar también importantes efectos reflejos sobre las personas del entorno del penado; y no por ello se plantean dudas sobre el principio de la inmodificabilidad de la pena impuesta en sentencia firme, al margen de previsión legal expresa en tal sentido, o del ejercicio de la gracia de indulto.

Tampoco está previsto legalmente en estos casos el perdón de la víctima como causa extintiva de la responsabilidad penal.

Siendo claro que entre los elementos de la parte objetiva del tipo del delito del art. 468.2 del C.P ., no está (ni expresa, ni implícitamente) la exigencia de que no concurra el consentimiento de la víctima, y que tampoco está expresamente previsto (ni implícitamente, en nuestra opinión) el consentimiento como causa de justificación, tan sólo cabría pensar en la posible eficacia eximente del consentimiento de la víctima por la vía del error de tipo excluyente del dolo (si el penado desconocía la vigencia de la prohibición impuesta en el momento del quebrantamiento), o del error de prohibición (invencible) excluyente de la conciencia de la antijuricidad y de la culpabilidad (si el penado, no obstante ser conocedor de la ilicitud de su conducta, consideró que su conducta estaba justificada, al actuar en la creencia de que estaba amparado por una causa de justificación -el consentimiento de la víctima- que en realidad el Derecho no reconoce en este caso)."

Añadamos que en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S., de 25 de noviembre de 2008, con indudable vocación de unificación de doctrina pro futuro, se indica que, en el caso de prohibiciones de acercamiento acordadas con carácter cautelar (el supuesto que podría resultar más dudoso), el consentimiento de la víctima no excluye la relevancia penal del supuesto (textualmente el acuerdo, aprobado por catorce votos contra cuatro, dice: "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del C.P .").

En aplicación de dicho acuerdo, en la sentencia T.S. 39/09, de 29 de enero , se reitera (ponente: Delgado García, Joaquín) la doctrina indicada, "en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.". Y aunque en dicha sentencia se contiene un voto particular suscrito por dos magistrados, la discrepancia de refiere al hecho de que se aborde de forma unitaria la problemática del quebrantamiento de una prohibición impuesta como condena y el de un prohibición impuesta como medida cautelar; admitiéndose (en el voto particular) que "la irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 C.P . es clara" (argumentando que "si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual"), y cuestionando únicamente la traslación automática de tal planteamiento general en relación con las prohibiciones impuestas como medida cautelar ".

En la sentencia nº 122/11, de 18 de marzo , añadíamos: " Con posterioridad a la ultima sentencia citada, hemos tenido noticia de otras sentencias más del TS. en las que se sigue el criterio indicado (aunque referidas a penas, no a medidas cautelares) : las nº 172/09, de 24 de febrero , 349/09 de 30 de marzo , 654/09, de 8 de junio .

En la sentencia nº 172/09, de 24 de febrero , se hacen interesantes consideraciones acerca de si está resuelto de la mejor forma posible el conflicto de intereses que estos casos plantean (esto es, el derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, por una parte, y el interés a satisfacer el interés público en la protección de los más débiles, y el interés en que los asuntos judicializados se rijan por lo resuelto judicialmente, de otra). Pero, de lege data, el legislador ha resuelto el conflicto tipificando el quebrantamiento con generalidad, también cuando lo que se quebranta es una medida cautelar ".

Por tanto, a los efectos de valorar la conducta del acusado, es indiferente la conducta mantenida por la persona protegida por la medida (sin perjuicio de la posible responsabilidad en que esta última pueda en su caso incurrir; aunque en este caso no ser formuló acusación contra ella).

TERCERO.- En segundo lugar, la parte acusada apelante cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo del tipo. Mantiene que el trastorno psíquico que padece, unido al consumo de drogas, le impidió ser consciente de la prohibición, y tener voluntad de incumplirla.

En la sentencia del TS. Nº 778/10, de 1 de diciembre , se indica lo siguiente: " Por el contrario, el tipo objetivo del delito del art. 468.2 CP sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que su conducta lo incumple . "

Entendemos que no se puede apreciar la falta del dolo. Y que el estado del acusado es correctamente valorado en la resolución recurrida.

Con respecto a la entidad y alcance del trastorno mental o psíquico que el acusado padece, parece oportuno reproducir las conclusiones del informe médico forense obrante al folio 94:

" PRIMERA.- Que no dispone de un diagnóstico psiquiátrico preciso del reconocido por no seguir los controles pautados, no obstante la orientación diagnóstica es hacia un trastorno de la personalidad de tipo límite con consumo de tóxicos asociados.

SEGUNDA.-Que las alteraciones que se aprecian en el reconocido no son irreversibles.

TERCERA.- El reconocido no precisa de la asistencia y asesoramiento de otras personas para realizar sus actividades de la vida cotidiana.

CUARTA.- El reconocido desde un punto de vista médico-forense posee las aptitudes psicofísicas para gobernarse y gobernar sus bienes.

QUINTA.- El reconocido se vería beneficiado por un seguimiento y una medicación que atenúe la sintomatología asociada a los trastornos que padece, no obstante no presenta signos de sicopatología aguda que le inhabiliten para decidir a cerca de su salud ".

Y con respecto a la incidencia que en tal estado hubo podido tener el consumo de alcohol y drogas, ciertamente que se ha acreditado que el acusado había tomado cocaína (folios 70 y 71); y que su madre declaró que estaba en muy mal estado cuando se le encontró.

Sin embargo, la actuación desarrollada por el acusado después de personarse allí la Guardia Civil (según se refleja a los folios 4 y 5, y según resulta de las declaraciones prestadas por los guardias civiles en el acto del juicio), parece evidenciar que el acusado conservaba su capacidad de autodeterminación. En estas circunstancias, y procediendo el acusado de un centro de deshabilitación en el que había estado en Cádiz, no resulta procedente reconocer a la ligera afectación que pudiera padecer (derivada del consumo de alcohol y/o drogas -cocaína-) más relevancia que la que se le reconoce en la resolución recurrida, ya que la afectación que padecía en ningún caso podría reputarse como fortuita o inculpable (véase lo que a este respecto dijimos en nuestras sentencias nº 460/07, de 31 de octubre , y 88/09, de 10 de marzo -con cita esta última de la anterior de 17 de mayo de 2007), puesto que, por su experiencia anterior, debía haber previsto los efectos de su reincidencia en el consumo de dichas sustancias.

CUARTO.- Con respecto al pretendido error de prohibición, la parte recurrente lanza una serie de consideraciones como soporte de su alegato.

En lo último que al respecto alega no hace sino reiterar su alegato de supuesta inimputabilidad, que ya hemos examinado.

Es claro que no existió error de prohibición directo. El acusado es reincidente; y no se cuestiona que al mismo se le hubiera comunicado debidamente la prohibición de aproximación, con apercibimiento de las consecuencias en caso de quebrantamiento, ni que aquel fuera perfectamente conocedor de su existencia y vigencia ( así lo reconoció el propio acusado al inicio de su declaración).

Con respecto al pretendido error de prohibición indirecto (consistente en el supuesto entendimiento de que su actuación estaba justificada, al concurrir una causa de justificación-el consentimiento de la persona protegida por la medida cautelar- que en realidad el Derecho no prevé como tal), no parece que pueda ser admitido en una hipótesis de reincidencia, y en la que el apercibimiento se vuelve a hacer sin indicar excepción o salvedad alguna. Asimismo, no se declaró probado que hubiera sido la madre del acusado quien hubiera ido a buscar a este, ni creemos que debiera declararse probada tal cosa; ya que, no obstante lo declarado por la madre del acusado en el plenario (no parece que la testigo fuera correctamente informada de lo previsto en los arts. 416.1 y 707 LECr ., ya que simplemente se le indicó que no estaba obligada a declarar en contra de su hijo, sin mas precisión, pero no se advirtió que, caso de declarar, estaba obligada a decir verdad, so pena de incurrir en caso contrario en falso testimonio), lo que sí quedó probado es que el acusado estuvo golpeando las puertas de la casa y profiriendo insultos contra su madre (no contra el compañero de esta)-así resulta de lo declarado por el primero y el tercero de los guardias civiles intervinientes en el plenario, y de lo reflejado en la diligencia obrante al folio 4-.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Marzá Beltrán, en nombre y representación de d. Jeronimo , contra la sentencia de 24 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vinaròs , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.