Sentencia Penal Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 588/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 588/13

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón

Juicio Oral núm. 176/12

Diligencias Urgentes núm. 18/12 del Juzgado de Instrucción de Segorbe

S E N T E N C I A NÚM.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a catorce de noviembre de dos mil trece.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 588/13, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 176/12 , dimanante de las Diligencias Urgentes núm. 18/12 del Juzgado de Instrucción de Segorbe.

Han sido partes como APELANTEd. Erasmo (procesalmente representado por la procurador sra. Sánchez Bosquet, y asistido por el letrado sr. Bolos Conde) y como APELADOel Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Fiscal D. M. Sanz Fabregat).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 28 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón, dictada en autos de Juicio Oral núm. 176/12 , se dispuso lo siguiente: 'CONDENO a Erasmo por considerarlo penalmente responsable en concepto de autor de UN DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA previsto y penado en el artículo 468.2, en relación con su apartado primero , y artículo 74 ambos del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE NUEVE MESES e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y pago de las costas procesales causadas.

Abónese al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa en la liquidación de condena que se haga al efecto'.

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: 'El acusado Erasmo , con NIE NUM000 , mayor de edad, fue condenado ejecutoriamente por Sentencia firme de fecha 2 de enero de 2012 como autor de un delito de violencia de género por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Segorbe (Castellón) en la causa Diligencias Urgentes 1/12 y castigado por ello con las penas de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima Gema por 16 meses y por igual tiempo de privación del derecho de uso y porte de armas.

A pesar de dichas prohibiciones y tras ser pertinentemente requerido para el cumplimiento de las penas y, especialmente, de la de prohibición de aproximarse a la víctima, actuando con la intención de no cumplir dicha pena impuesta en sentencia firme de prohibición de aproximarse a su pareja, la citada Gema , convivió con ella durante los meses de enero, febrero y marzo en el domicilio común sito en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 de Segorbe' .

SEGUNDO.-El día 18 de enero de 2013 fue presentado escrito por la procurador sra. Sánchez Bosquet, en nombre y representación de d. Erasmo , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se dicte sentencia absolutoria.

TERCERO.-El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 18 de febrero de 2013, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 2 de septiembre de 2013, en resolución de 4 de septiembre de 2013 se señaló el día 14 de noviembre de 2013 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante alega 'inadecuada aplicación del tipo penal correspondiente al delito de quebrantamiento de condena'. Se afirma que faltó la intencionalidad de quebrantar la pena, y que 'existió un error de mi representado sobre un hecho constitutivo de la infracción, que excluye el tipo y la responsabilidad penal'. Dice el apelante que 'existió aproximación física e incluso convivencia, hecho no negado en ningún momento pero no voluntad de quebrantar'. Aduce asimismo que no sólo hubo consentimiento por parte de la sra. Gema , sino que fue ella quien le pidió al acusado que volviera a casa.

Y dice también, con cita de las declaraciones prestadas en instrucción, que existió 'error sobre el alcance e interpretación de la prohibición'impuesta, y que el acusado no entendió bien lo que significaba que la prohibición impuesta era 'indisponible'.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar.

La cuestión acerca de la posible relevancia del consentimiento de la persona para cuya protección se impuso la prohibición de aproximación, ya ha sido suficientemente tratada por la jurisprudencia, y viene siendo resuelta desde hace tiempo en un mismo sentido por ésta, negando que tenga alguna eficacia para excluir la relevancia penal de los hechos.

Reproducimos las consideraciones que sobre la cuestión venimos haciendo, con cita, por ejemplo, de nuestra sentencia núm. 206/11, de 11 de mayo :

'Se plantea, en primer lugar, la problemática suscitada en los supuestos en los que el quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento se produjo contando el infractor con el consentimiento de la persona a la que se pretende proteger con la medida cautelar adoptada. El apelante mantiene que la conducta es en tales casos atípica.

No es esa la solución seguida por la doctrina jurisprudencial.

En nuestra sentencia nº 195/09, de 1 de julio , con cita de otras anteriores, decíamos a este respecto: 'La cuestión ha sido ya analizada por este Tribunal, con cita de algunas de las sentencias aludidas en el escrito del recurso (pero en apoyo precisamente de la tesis contraria a la que mantiene el recurrente).

En nuestra sentencia núm. 264/08 de 11 de junio , decíamos lo siguiente: 'En nuestra opinión, el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia con el penado, dentro del período de cumplimiento de las prohibiciones del art. 48 del C.P ., no determina la exclusión de la aplicación del art. 468.2 del C.P ., especialmente tratándose de una pena impuesta en sentencia firme, y no de una medida cautelar. No es que la víctima pueda disponer libérrimamente de la medida cautelar de alejamiento; pero es clara la diferencia existente entre, de una parte, una medida cautelar impuesta con la exclusiva finalidad de protección de la víctima, y que esta misma podría solicitar que fuera dejada sin efecto, y, de otra parte, una pena impuesta en sentencia firme sustraída incluso a la disponibilidad del órgano sentenciador, y que tan sólo podría ser dejada sin efecto por virtud de la gracia de indulto.

Así lo ha indicado el T.S. en sus sentencias números 1079/06, de 3 de noviembre , 10/07, de 19 de enero , y 775/07, de 28 de septiembre . En la primera se afirma terminantemente que 'la pena impuesta resulta inmodificable'. En su segunda se indica que 'la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.'. En la tercera se dice que 'el cumplimiento de la pena impuesta no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima'.

En parecidos términos se pronuncia la sentencia del T.S. núm. 69/06, de 20 de enero , que (en un caso de quebrantamiento de medida cautelar) también afirma que 'el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado', y que 'lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar'; añadiendo que 'solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima debe ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo' (se refería al supuesto en que el acusado creía que la orden de alejamiento no estaba vigente).

En la sentencia del T.S. núm. 1156/05, de 26 de septiembre , se argumenta (en relación con un supuesto de presunto quebrantamiento de medida cautelar) de forma sucesivamente contradictoria, y tras afirmar que, la 'vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga', no sólo porque 'ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella', sino porque además 'ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida', se termina manteniendo que no se puede optar por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, si la mujer consiente en la reanudación de la convivencia, ya que ello 'produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a 'vivir juntos', como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras'; concluyendo que 'la efectividad de la medida depende 'de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento', produciendo la reanudación voluntaria (por parte de la mujer) de la convivencia, 'de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva'.

No son pocas las sentencias de Audiencias provinciales que consideran que el estricto mantenimiento, en todo caso, de la vigencia de la pena de alejamiento, no obstante la reconciliación de la víctima y de su agresor penado, puede vulnerar derechos fundamentales reconocidos al máximo rango normativo, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, e incluso el principio de personalidad de la pena. Sin embargo, es claro que no es esta la única pena que, además de privaciones o restricciones de derechos fundamentales para el penado, puede conllevar también importantes efectos reflejos sobre las personas del entorno del penado; y no por ello se plantean dudas sobre el principio de la inmodificabilidad de la pena impuesta en sentencia firme, al margen de previsión legal expresa en tal sentido, o del ejercicio de la gracia de indulto.

Tampoco está previsto legalmente en estos casos el perdón de la víctima como causa extintiva de la responsabilidad penal.

Siendo claro que entre los elementos de la parte objetiva del tipo del delito del art. 468.2 del C.P ., no está (ni expresa, ni implícitamente) la exigencia de que no concurra el consentimiento de la víctima, y que tampoco está expresamente previsto (ni implícitamente, en nuestra opinión) el consentimiento como causa de justificación, tan sólo cabría pensar en la posible eficacia eximente del consentimiento de la víctima por la vía del error de tipo excluyente del dolo (si el penado desconocía la vigencia de la prohibición impuesta en el momento del quebrantamiento), o del error de prohibición (invencible) excluyente de la conciencia de la antijuricidad y de la culpabilidad (si el penado, no obstante ser conocedor de la ilicitud de su conducta, consideró que su conducta estaba justificada, al actuar en la creencia de que estaba amparado por una causa de justificación -el consentimiento de la víctima- que en realidad el Derecho no reconoce en este caso).'

Añadamos que en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S., de 25 de noviembre de 2008, con indudable vocación de unificación de doctrina pro futuro, se indica que, en el caso de prohibiciones de acercamiento acordadas con carácter cautelar (el supuesto que podría resultar más dudoso), el consentimiento de la víctima no excluye la relevancia penal del supuesto (textualmente el acuerdo, aprobado por catorce votos contra cuatro, dice: 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del C.P .').

En aplicación de dicho acuerdo, en la sentencia T.S. 39/09, de 29 de enero , se reitera (ponente: Delgado García, Joaquín) la doctrina indicada, 'en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.'. Y aunque en dicha sentencia se contiene un voto particular suscrito por dos magistrados, la discrepancia de refiere al hecho de que se aborde de forma unitaria la problemática del quebrantamiento de una prohibición impuesta como condena y el de un prohibición impuesta como medida cautelar; admitiéndose (en el voto particular) que 'la irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 C.P . es clara' (argumentando que 'si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual'), y cuestionando únicamente la traslación automática de tal planteamiento general en relación con las prohibiciones impuestas como medida cautelar'.

En la sentencia nº 122/11, de 18 de marzo , añadíamos: 'Con posterioridad a la ultima sentencia citada, hemos tenido noticia de otras sentencias más del TS. en las que se sigue el criterio indicado (aunque referidas a penas, no a medidas cautelares) : las nº 172/09, de 24 de febrero , 349/09 de 30 de marzo , 654/09, de 8 de junio .

En la sentencia nº 172/09, de 24 de febrero , se hacen interesantes consideraciones acerca de si está resuelto de la mejor forma posible el conflicto de intereses que estos casos plantean (esto es, el derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, por una parte, y el interés a satisfacer el interés público en la protección de los más débiles, y el interés en que los asuntos judicializados se rijan por lo resuelto judicialmente, de otra). Pero, de lege data, el legislador ha resuelto el conflicto tipificando el quebrantamiento con generalidad, también cuando lo que se quebranta es una medida cautelar'.

Por tanto, a los efectos de valorar la conducta del acusado, es indiferente la conducta mantenida por la persona protegida por la medida (sin perjuicio de la posible responsabilidad en que esta última pueda en su caso incurrir; aunque en este caso no ser formuló acusación contra ella)'.

La parte apelante habla en su escrito repetidamente de la existencia de error, no siempre en un mismo sentido.

Primeramente dice que existió 'error sobre un hecho constitutivo de la infracción que excluye el tipo y la responsabilidad penal'. No parece que pueda admitirse la hipótesis de que el acusado fuera desconocedor de la existencia de la prohibición de aproximación desde el 2 de enero de 2012 (hasta el 25 de abril de 2013). Al folio 35 consta la diligencia, extendida por la secretaria judicial, de notificación al acusado (asistido por su letrado) de la liquidación de condena de las prohibiciones impuestas, y de requerimiento para que las cumpliera, haciéndole saber que dichas prohibiciones eran 'indisponibles', y apercibiéndole de que, en caso de incumplimiento, ello podría dar lugar a la adopción de otras medidas más restrictivas de su libertad, y a responsabilidad penal por incurrir en el delito de quebrantamiento de condena. No resulta convincente admitir que, después de todas las actuaciones procesales a que dieron lugar el acusado y su esposa, y estando asistido el acusado por su letrado cuando fue advertido y apercibido, el acusado no pudiera tener cabal conocimiento sobre la existencia y alcance de las prohibiciones impuestas.

Se insiste en el recurso que, aunque hubo convivencia, no hubo voluntad de quebrantar la condena impuesta. Parece que se pretende hacer una sutil distinción entre la intención o voluntad de convivir, y la intención o voluntad de quebrantar la condena. Ciertamente que la voluntad primera del acusado era la de volver a convivir con su esposa; pero no podía dejar de ignorar que ello no podía producirse sino quebrantando la condena impuesta, concurriendo, cuando menos, en relación con esto último, dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias.

Tampoco se puede admitir que existiera un posible error con respecto a la ilicitud de la vuelta a la convivencia quebrantando la condena impuesta, no obstante concurrir el consentimiento de la esposa, dada la completa diligencia de requerimiento al penado a la que ya hemos hecho referencia antes (y en la que, según dijimos, el penado estuvo asistido por su letrado). En ese contexto, no se puede admitir que el acusado no pudiera tener dudas sobre la ilicitud de lo que hacía; y actuar en tales circunstancias, sin despejar las supuestas dudas que pudiera en su caso tener, es admitir y asumir la posible prohibición e ilicitud de la conducta que se planteaba realizar.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la L.E.Crim ., procede declarar la imposición al acusado apelante de las costas de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Sánchez Bosquet, en nombre y representación de d. Erasmo , contra la sentencia de 28 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.