Sentencia Penal 83/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 2/2023 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Por la representación procesal de Asunción se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 24 de noviembre de 2022 en el procedimiento de juicio rápido 118/2022 del Juzgado de lo Penal n.º 1 de los de Ceuta que ha condenado a su representada como autora responsable de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como al abono de 2/3 partes de las costas del procedimiento, incluyendo las de la acusación particular ejercitada por Begoña.

El recurso se apoya en los siguientes motivos, expuestos muy resumidamente:

1. Violación del principio de presunción de inocencia al ser condenada con insuficientes pruebas de cargo. Error en la valoración de la prueba. Entiende que su representada ha sido condenada porque "le hizo un gesto despectivo extendiendo el dedo corazón entre el índice y el anular doblados" a Begoña sobre la que pesaba una prohibición de comunicar y tras exponer un exhaustivo análisis de la prueba practicada al respecto desde su propia perspectiva, considera que los testigos de la acusación, en concreto Hilario, ha mentido en sus respuestas a las preguntas del letrado de la defensa en relación con la presencia en la sede judicial de la persona llamada Teodora, quien a su vez es la mujer de la actual pareja de su defendida, lo que descalifica íntegramente su testimonio. También se cuestiona la declaración de la testigo Zaira, quien admite que Teodora se encuentra en la puerta de la Sala, que es amiga suya y que es amiga de Begoña desde la adolescencia. Además, existen contradicciones entre la forma de narrar los hechos entre la propia Begoña y Zaira, así como lo expuesto por aquella y su declaración en la denuncia del atestado. Por otro lado, de la declaración de uno de los policías locales que depusieron en el acto del juicio se deduce que fueron requeridos por Begoña manifestado sólo que una persona con orden de alejamiento respecto a ella se encontraba a escasos metros de la misma para que fueran a verificarlo, sin que hiciera ninguna referencia a la prohibición de comunicar por la que se la ha condenado ni le refiera la realización por su parte de gesto alguno. Añade también que Begoña, quien ha declarado en este procedimiento como acusada, ha faltado a la verdad en diversas ocasiones, cuatro según refiere.

2. Prueba irrefutable de que han mentido en su versión. Refiere, con el subsiguiente análisis de la prueba (declaración de Begoña y Zaira, así como la de Begoña -dueña del establecimiento de estética donde estaba su representada-, la acreditación de que las dos primeras han mentido en sus respectivas declaraciones.

3. Imposibilidad de que sea condenada a pena de prisión. Indebida aplicación del artículo 468.2 CP al no incluirse en el relato de hechos probados la relación entre la condenada y la persona protegida por la orden de protección. El primero de los ordinales del precitado artículo prevé pena de prisión si se está privado de libertad y en los demás casos la pena será de multa. Su defendida no está privada de libertad. El ordinal 2º prevé pena de prisión también si el ofendido es alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 CP. De la redacción de este precepto se infiere que establece una especial relación entre el sujeto activo y el ofendido y es precisamente esa relación la que justifica la mayor penalidad en el artículo 468.2 CP, añadiendo un plus de reproche. Ello obliga a que el relato fáctico se incluya o contenga esta especial relación, lo que en este caso resulta inexistente como hecho probado por lo que la aplicación del tan citado precepto resulta indebida y ante dicha ausencia sólo sería posible la pena de multa. Pero es que, además, resulta inexistente esa especial relación prevista en el artículo 173.2 CP, puesto que la ofendida no es una de las personas a las que se refiere el mismo, que se encuentra incluido dentro de los perceptos que contemplan supuesto de violencia doméstica ya que, si bien no se discute que Begoña esté protegida por la prohibición de acercamiento y comunicación que se contiene en la sentencia por la que se condena a su representada como cómplice de un delito de homicidio cometido en la persona del hermano de Begoña, el artículo 173.2 CP no contempla a los hermanos que no estén incluidos en el ámbito doméstico, siendo necesario el requisito de la convivencia (Doctrina de la Fiscalía General del Estado, consulta 1/2008 de 28 de julio). Por otro lado, la relación de su representada respecto de quien la ofendida es hermana debe ser actual y en este caso, la víctima del homicidio, Roberto, jamás fue cónyuge de Asunción sino pareja de hecho y falleció el 14 de diciembre de 2014.

4. Si no prosperara el primero de los motivos, solo procedería la imposición de pena de multa de 12 a 24 meses y, siguiendo el mismo criterio de la sentencia impugnada en cuanto a la individualización de la pena, sería procedente en su grado mínimo, esto es, 12 meses de multa y al no haberse practicado ninguna prueba sobre el patrimonio y situación de su representada la cuota diaria habrá de situarse en los 3€ diarios que normalmente fija la jurisprudencia para los casos de desconocimiento de la situación económica del reo.

5. Impugnación del pronunciamiento sobre las costas. En este caso se trata del enjuiciamiento de tres delitos, dos de ellos imputados a Begoña, por lo que, siendo la condena de su representada sólo sobre uno de los tres delitos enjuiciados, le correspondería sólo un tercio de las costas causadas, declarándose de oficio las 2/3 partes restantes.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular ejercitada por Begoña, se han opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Considera la parte apelante que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, lo que ha llevado a condenar a su representada sin suficientes pruebas reales de cargo con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Respecto a la cuestión suscitada ha de señalarse, una vez más, que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No obstante, no existe limitación a que en segunda instancia pueda valorarse nuevamente la prueba practicada en plenitud de competencia sin que pueda entenderse limitada a una especie de control de racionalidad, no sólo ya por la ventaja que supone la existencia de un acta videográfica del plenario, sino porque legalmente no se encuentra limitada la revisión de lo actuado en el supuesto de fallos condenatorios a tenor de lo dispuesto en los artículos 790 y 792 LECrim que regulan el recurso de apelación, siempre que lo que se pretenda en el recurso sea un pronunciamiento absolutorio o disminuir la gravedad del condenatorio que pudiera haberse adoptado. Y lo que es más importante porque debe entenderse como contrario al derecho a la tutela judicial absolutorio efectiva ( artículo 24 CE) que el acusado vea limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma, como se ha expresado por la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC 184/2013 en la textualmente se dice que: ... en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE , antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, "Boletín Oficial del Estado" de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).(...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria...".

En el presente supuesto, tratándose de un fallo condenatorio y tras el visionado del acto del juicio y el nuevo examen de la totalidad de la prueba practicada, resulta procedente la confirmación de la sentencia apelada en lo que se refiere a este concreto extremo, puesto que los testimonios ofrecidos por las testigos cuestionadas por el apelante, Hilario y Zaira, a pesar de las supuestas contradicciones e imprecisiones que quieren observarse, se aprecian como concluyentes y en términos más que suficientemente clarificadores, resultando perfectamente acreditado que ambas caminaban a cada uno de los lados de Begoña cuando fueron rebasadas por el vehículo conducido por Asunción y pudieron ver por sí mismas el gesto ofensivo (extendiendo el dedo anular entre el índice y el corazón doblados) que realizó ésta en su dirección dirigido a Begoña, bajando la ventanilla del copiloto. De sus explicaciones, de las expresiones utilizadas y los gestos realizados ante el tribunal de instancia, no cabe ninguna otra interpretación y así ha sido exhaustivamente reflejado en la resolución recurrida (fundamento de derecho Primero), sin que este hecho resulte contradicho por las declaraciones de los testigos de la defensa de Asunción ahora apelante ni por el resto de las pruebas practicadas.

En definitiva, nada se ha alegado que permitan estimar los dos primeros motivos de recurso, quedando acreditado el delito de quebramiento de condena del artículo 468.2 CP en lo que se refiere a la prohibición de comunicación que incumbe a Asunción respecto de Begoña.

TERCERO. - En cuanto al tercero de los motivos referido a la indebida aplicación del apartado 2º del artículo 468 C, hemos de comenzar afirmando que es componente esencial de una sentencia una descripción precisa, clara y terminante de los hechos que el Tribunal estima justificados y acreditados de manera que proporcionen la base del correlativo juicio jurídico acerca de su tipicidad o atipicidad de los hechos relatados.

En tal contexto, examinado el relato de hechos probados de la sentencia apelada, efectivamente no consta que Begoña fuera hermana de la víctima, Roberto, del delito de homicidio por el que fue condenada Asunción y de donde se deriva la prohibición de comunicación por 10 años respecto a los padres, hermanos e hijos ( Roberto y Inocencia) de aquel. Tampoco en el resto de la resolución se hace ninguna referencia a tal circunstancia, mencionándose tan sólo en el fundamento primero exclusivamente que "no se discute que Begoña forme parte del grupo familiar al que Asunción no puede acercarse ni comunicarse".

A ello hemos de añadir que el bien jurídico protegido del tipo penal previsto en el art. 468.2 CP es la efectividad y el acatamiento de las resoluciones judiciales, pero en el supuesto como el presente, en el que se imputa el incumplimiento de medidas de prohibición de comunicación o de acercamiento, al mismo tiempo se están tutelando los intereses de la parte que se ve beneficiada o protegida por la medida quebrantada, en tanto que persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. Se configura de esta forma como un delito pluriofensivo en el que, de un lado, se sigue protegiendo la Administración de Justicia. De otro lado tutela la indemnidad de la víctima de un delito preexistente cometido sobre alguna de las personas comprendidas en el art 173.2 CP.

Así pues, si bien la calificación de los hechos probados ha de ser incardinada en el artículo 468 CP, puesto que como hemos dicho, está acreditado el quebrantamiento de condena respecto a la prohibición de comunicación, lo ha de ser en su apartado 1º y no en el 2º como hace la sentencia apelada pues, como ya se ha dicho, en los hechos probados no consta que la ofendida sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 CP y que justifica la agravación de la pena introducida por ese apartado.

Además, hemos de tener en cuenta que la modificación del artículo 468.2 CP lo ha sido por la LIVG, ya que al tenor de lo dispuesto en su Exposición de Motivos, lo que se perseguía con su introducción en el sistema jurídico era una ley que en los casos de violencia en la pareja y "para la ciudadanía, para los colectivos de mujeres y específicamente para aquellas que sufren este tipo de agresiones" diera "una respuesta firme y contundente" y mostrara "firmeza", plasmándolo todo ello "en tipos penales específicos".

El actual delito de quebrantamiento del art. 468.2 CP es, pues, un tipo específico y diferenciado del delito del art. 468.1 CP que responde a la lógica de la protección "global y multidisciplinar" propugnada por la Ley de Violencia de Género, aunque de su literalidad, al referirse a las personas mencionadas en el artículo 173.2 (artículo que a su vez fue introducido por la Ley 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, en cuyo artículo 1º se modifica este precepto, junto con otros también del Código Penal, en cuanto relacionado con la violencia doméstica, "para que el tipo delictivo alcance a todas sus manifestaciones y para que su regulación cumpla su objetivo en los aspectos preventivos y represivos", según la Exposición de Motivos de la expresada ley), deben entenderse incluidas también a todas las víctimas de violencia doméstica.

Téngase en cuenta que lo que dice el precepto textualmente es que el ofendido por el delito que da causa a la imposición de estas prohibiciones debe pertenecer a alguno de estos grupos: a) ser el cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia; b) ser descendiente, ascendiente o hermano por naturaleza, adopción o afinidad, propio o del cónyuge o conviviente; c) ser menor o incapaz que con él conviva o que se halle sujeto a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar; d) ser persona que por su especial vulnerabilidad se encuentra sometida a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Lo que no parece posible es que la voluntad del legislador esté dirigida a aplicar el delito de quebrantamiento en su modalidad agravada cuando el ofendido por éste sea cualquier persona a cuyo favor se ordene y establezca una prohibición del artículo 57.2 CP y que estén o hayan estado unidas en tales relaciones familiares a la víctima de un delito antecedente cometido por el autor del delito de quebrantamiento, menos aun cuando se trata de un precepto penal cuyo ámbito de aplicación debe estar perfectamente definido, sin posibilidad de interpretación extensiva.

CUARTO. - Siendo así, efectivamente repercute en la determinación de la pena, puesto que a tenor del artículo 468.1 CP aplicable a este supuesto, la pena oscilaría entre 12 y 24 meses de multa. Por ello, siguiendo el criterio de pena mínima aplicado en la sentencia de instancia a la hora de su individualización, corresponde fijar la pena en 12 meses de multa a razón de 20€ diarios, cantidad próxima al límite mínimo legal (puede oscilar entre 2 y 400€, teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas de conformidad con lo establecido en el artículo 53 CP, estimándose por ello parcialmente el recurso interpuesto.

Debe destacarse, como ya se ha dicho en repetidas ocasiones por esta Sala, que la cuota mínima debe quedar reservada por definición para situaciones de indigencia o asimilables a la misma, sin que en su cálculo pueda caerse en automatismos gratuitos e irreflexivos. Si una cifra demasiado alta podría suponer una desproporción en el castigo, el entender que, a falta de especiales datos económicos debe establecerse en la mínima legal o en su tramo más bajo indefectiblemente privaría a la pena de multa de cualquier eficacia en la consecución de sus fines retributivos y de prevención general y especial que debe perseguir toda sanción penal, sobre todo cuando se prevé expresamente en el artículo 50.6 del Código Penal la posibilidad de aplazar su abono íntegro en el tiempo o hacerlo en plazos cuando concurra una causa justificada.

En este caso, al carecer el tribunal de datos específicos sobre su capacidad económica, pero sin que pueda considerarse tampoco a la acusada como carente de todo tipo de ingresos, deducido ello de los propios hechos probados de la sentencia de instancia en cuanto en los mismos consta que conducía un vehículo y se dirigía a un centro de estética del que era cliente, se ha considerado el importe diario de la multa en la cantidad anteriormente indicada.

QUINTO. - Respecto a las costas de primera instancia, efectivamente el procedimiento se ha seguido por tres delitos, dos imputados a Begoña de los que ha sido absuelta y uno a Asunción por el que se le condena. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto dice que según el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, precepto que ha venido aplicando esta Sala en el sentido de que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, con declaración de oficio de la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos; todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por todas STS 379/2008), en este caso habrá de serle impuesta a Asunción el abono de una tercera parte de las causadas, lo que habrá de incluir también una tercera parte de las causadas a la acusación particular, declarando de oficio las dos terceras partes restantes.

En cuanto a las costas de esta alzada y ante el sentido parcialmente estimatorio de esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 LECrim, han de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,