Sentencia Penal 23/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 24/2020 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO. - Procede en primer lugar concretar la acusación que ha sido mantenida en el juicio exclusivamente por la acusación particular, puesto que el Ministerio Fiscal tan solo acusaba provisionalmente a Dimas y el mismo ha fallecido, circunstancia acreditada ante el Tribunal convenientemente, habiéndose declarada extinguida su responsabilidad criminal mediante Auto de fecha de 28 de abril de 2021 (acontecimiento 51 del rollo de sala).

Por tanto, a tenor del escrito de calificación provisional formulado por la acusación particular, al resto de los acusados se les imputa de fraude procesal y de falsedad en documento privado.

Cuestiones previas:

- Formuladas por la representación letrada de la acusación particular CONSTRUCCIONES JOMASA SA:

Retira la acusación igualmente frente al fallecido Dimas y presentada la documentación que le fue requerida en el auto de admisión de prueba. Al respecto las defensas alegaron que la documentación se les solicitó con la debida antelación, lo que no ha efectuado y que la que presenta ahora tampoco resulta completa. Ante ello la Sala concede el plazo de una hora para que los documentos de compraventa de vivienda y plazas de garaje correspondientes a la promoción y venta del edificio denominado Ceutagran sean traídos a la vista.

- La defensa de Doroteo plantea, en primer lugar, que se admita y aportada la prueba documental solicitada en su escrito de ampliación del escrito de defensa presentado el día 1 de septiembre de 2022 a fin de acreditar que JOMASA tenía conocimiento previo del contrato de compraventa del garaje cuestionado y sobre los que la Sala no se ha pronunciado ante la inmediatez de la celebración del juicio respecto a aquella presentación. Dichos documentos, que ya obran en las actuaciones, coinciden también con los aportados al inicio de la vista por la acusación particular.

En segundo lugar, alega la defectuosa redacción del escrito de calificación presentado por JOMASA, resultando ser más un resumen de prueba que una narración de hechos punibles, sin claridad tampoco respecto a los delitos imputados, solicitando su aclaración. La Sala, que ya había observado lo irregular del escrito, estima la cuestión y, a fin de no suspender el juicio, habiendo también cambiado el profesional que asume hoy la acusación particular, otorga el plazo de una hora, durante la que se suspende la vista, para la presentación de un nuevo escrito de calificación provisional.

- Transcurrido el plazo otorgado al efecto al efecto, se presenta nueva calificación provisional que se formula "in voce", del siguiente tenor:

1ª. - Se dirige la acusación contra las siguientes personas:

Eloy

Camilo

Doroteo

2º. - 1/ En el juzgado de primera instancia n.º 3 de los Ceuta se presentó demanda civil contra JOMASA a instancias de Eloy, con el conocimiento y aquiescencia de su hijo Camilo, dando lugar al procedimiento ordinario n.º 339/2015, en la que se afirmaba que CEUTAGRAN SL (absorbida posteriormente por JOMASA, había vendido una vivienda y una plaza de garaje del edificio del mismo nombre por la que había abonado la cantidad de 310.340€, sin embargo tanto en el Libro Mayor de la contabilidad que se le entregó a JOMASA únicamente figuraba pagos destinados a la venta de la vivienda NUM000, siendo el saldo de cierre de dicha vivienda a final del año 2009 el de 248.148€, entre los documentos que se acompañaban a la demanda figuraban dos recibos por importe de 40000€ y 22.200€ respectivamente, cantidades que fueron entregadas a Dimas, la primera por el mismo y la segunda por su hijo Camilo. Estos documentos, dos contratos privados, uno sobre la vivienda y otro sobre la plaza de garaje, se encontraban datados en fecha 11 de junio de 2008 y no estaban firmados por ninguno de los representantes de CEUTAGRAN. A su vez se aportaron 5 recibos de pago de precio de la vivienda en efectivo, que habían sido posdatados ya que según la prueba pericial celebrada en aquel procedimiento su antigüedad no correspondía a tal fecha, firmados por Doroteo, circunstancias conocidas por los tres acusados. Además se presentó otro documento fechado en el año 2012, consistente en un recibo unilateral de Doroteo a favor de Eloy en el que se manifestaba que este último había abonado el precio íntegro de la vivienda, en contradicción con lo afirmado posteriormente en la escritura pública de compraventa y adquisición de acciones que la entidad INVERCARIA SL poseía de la mercantil CEUTAGRAN SL, a favor de JOMASA, donde se decía que Eloy tan sólo había abonado la cantidad de 248148€ y no la cantidad que figura en tal recibo. Que Doroteo es socio de la mercantil INVERCARIA-CEUTA SL y de GESTIN 17 SL, teniendo amplios poderes en dichas empresas por lo que es conocedor de las actuaciones que las citadas mercantiles han venido desarrollando en relación con este procedimiento y no es posible entender que se hayan entregados unos documentos privados posdatados a Eloy y Camilo para que estos instaran la demanda contra JOMASA SL, sin el conocimiento de Doroteo, de ahí su innegable participación y conocimiento en la elaboración de los documentos acreditativos de la compra y del pago de los inmuebles objeto de debate, vivienda y garaje, todo ello relacionado con la anomalía documental anteriormente indicada.

De todo ello se deduce que existe contrato privado del garaje, no se ha abonado el precio del mismo y que se han falseado los documentos que aportaron a la demanda civil.

3/ Los hechos descritos son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP , en relación con el artículo 390.1.2º CP , en concurso real con un delito de estafa procesal del artículo 250.1.7º CP por aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 CP .

De los expresados delitos son responsables en concepto de autor, los tres acusados, de acuerdo con el artículo 28 CP

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4/ Procede imponer a los acusados la pena de 23 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 10€, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

5/ los acusados indemnizaran de forma mancomunada a JOMASA en la cantidad de 62.000€, cantidad que se verá incrementada con el interés previsto en el artículo 576 LEC .

SEGUNDO. - Prueba practicada en el acto del juicio oral. En el plenario se ha practicado las siguientes pruebas con el resultado que se expone a continuación:

- Testifical.

TESTIGO Cosme, propuesto por la acusación particular, declara que era el representante legal de JOMASA hasta hace seis meses que se ha jubilado, que JOMASA hizo la construcción, INVERCAP la gestión y administración y GESTION 17 la venta; que la promoción tiene 61 viviendas y 26 plazas de garaje; que se han firmado todas las escrituras públicas a excepción de la Eloy por no estar de acuerdo con la venta del garaje; que los contratos lo firmaban un representante de JOMASA y otro de INVERCAP, haciéndolo por la primera el mismo o su hijo y por la segunda Doroteo o Eduardo; que cuando se hacían entregas en efectivo se ingresaban en la cuenta constando quién hacia el ingreso; que todo el mundo pagó por banco excepto Eloy; que las viviendas y los garajes se entregaron a partir de finales de 2008; que no tuvo conocimiento de los recibos por la venta del garaje n.º NUM001 hasta la presentación de la demanda; que llevaban negociando hacerse cargo de CEUTAGRAN desde 2009 y que en el año 2015 cuando efectivamente se hizo, dicha entidad llevaba 5 años sin presentar cuentas; que después de hacerse cargo se presentó en la oficina Eloy con la intención de que le hicieran las escrituras entregando 30 000€ que faltaban del precio, pero que se no hizo por no estar de acuerdo; que antes de esa fecha nunca fue requerido; que no cree que pudiera hacerse nada sin el conocimiento de Doroteo.

A preguntas de la defensa y previa exhibición de los contratos privados correspondientes a Victor Manuel en la que aparece el testigo como vendedor con un formato distinto al resto de los seleccionados, manifiesta que en principio el contrato lo ha firmado él y no sabe si la otra firma es de Doroteo o de Eduardo, que no cree que sea la del comprador; que en los contratos que él ha firmado no se recibió ningún dinero al contado; que, en este caso es un contrato a vivienda terminada y la escritura se haría de forma casi inmediata; que el ejemplar que tiene en la mano debe ser el del vendedor pero no lo sabe; que es posible que en ventas "rápidas" esté firmado por un solo vendedor; se firmaban cuatro ejemplares, que uno de los ejemplares era para JOMASA; que a él no se le entrego la copia de ninguno de los ejemplares correspondientes a Eloy; que no puede explicar porque su letrado anterior manifestó y aportó al juzgado el contrato original del contrato de compraventa del garaje; que él no lo ha visto nunca pero que se lo darían cuando absorbieron la empresa; que no admitió nunca la venta de esa cochera porque le hacían falta a él, que se enteró de esa venta mucho después.

Con exhibición del contrato de Avelino, manifiesta que hay dos firmas en los laterales, una de Eduardo cree y otra del comprador, el contrato que tiene la firma de los dos administradores lo tiene el comprador; de la vivienda NUM002 también tiene dos firmas y está en el mismo caso que el anterior; Dimas no firmaba ninguno de los contratos, nunca; con exhibición del contrato de Lidia cree que la firma es de Doroteo; que no ha tenido acceso al informe pericial; que vive en ese edificio, más o menos desde el año 2009; que descubrió bien pronto que la plaza de garaje la ocupaba Eloy, antes de conocer de la existencia del contrato; que no podía rebatir lo que hicieran sus socios respecto a los mandos entregados por AMGEVICESA; a fecha de hoy y desde el año 2018 esa plaza la está usando él; no sabe si es él el que está pagando la cuota de la comunidad del garaje; su relación actual con Doroteo es ninguna, tampoco con Eduardo tiene especial relación; respecto de la venta de INVERCAP a JOMASA de las acciones de CEUTAGRAN que tiene un anexo que han firmado Eduardo y él, no sabe de dónde sale el pasivo aunque entiende que se le debe esa cantidad porque no se le ha transmitido la vivienda y cree que se la tiene que pagar con la propia vivienda; que JOMASA está pagando la hipoteca mensualmente; que INVERCAP no ha cobrado su parte de acuerdo con lo pactado por problemas con el Ayuntamiento; preguntado si en el activo figuraban dos parcelas en la C/ DIRECCION000, lo niega dice que sólo era la parcela NUM003) y que Doroteo no tiene ningún tipo de propiedad sobre la parcela NUM004).

A la letrada de Eloy, con exhibición del contrato de la plaza de garaje de Avelino, manifiesta que algunas veces iban juntos garaje y vivienda y otras veces por separado; que no es excepcional esta segunda forma, aunque sí poco habitual, la fecha es de abril de 2006 y que es verdad que consta un pago en efectivo aunque no era lo normal, que el ingreso en banco lo hacia el vendedor, que ese era el contrato habitual; que él no había tenido conocimiento de los recibos hasta que se le enviaron a su abogado en septiembre de 2015 cree; que no tenía constancia de dos pagos ni de la venta del garaje; que no sabe que trámites siguió su abogado; que no cree que Eloy hiciera los pagos por valor de unos 60 000€ en dos pagos; que las cuentas se llevaban mal por CEUTAGRAN; que no sabe si había dinero en caja sin contabilizar.

TESTIGO Victor Manuel:

Gerente de GESTION 17, los socios eran su mujer, Doroteo y Urbano, siendo él el administrador único; se ocupaba de la gestión y venta del edificio de CEUTAGRAN, INVERCAP sólo era socio de CEUTAGRAN; en NEGOCIOS 26 estaban Dimas y sus hijos; los contratos privados se firmaban en GESTION 17, cuatro ejemplares; que existían copias de todas o casi toda la promoción vendida; no era habitual que se entregaran cantidades en metálico, tampoco las cantidades a cuenta, aunque así aparezca en el contrato se puede estar haciendo referencia a un talón o transferencia bancaria cuya copia se unía al contrato; no se acuerda de la fecha de entrega de las viviendas, no recuerda la venta de Eloy porque había 5 promociones simultáneamente; los contratos privados que iban al banco sólo los firmaba él; las escrituras cree que él y Cosme; el primer conocimiento de este tema lo tuvo cuando le citaron como investigado; que no tenía ningún conocimiento de la existencia de los recibos de Eloy; que a través de INVERCAP tenía conocimiento de la situación de CEUTAGRAN; que la absorción fue rápida cuando surgieron los problemas de INVERCAP; que no tiene conocimiento de nada relativo a Eloy y que es posible que firmara Doroteo el recibo de que Eloy estaba al corriente de pago de la vivienda, si es que lo ha firmado; si hay algún pago recogido en escritura de absorción es que estará realizado, aunque algunas cosas estaban pendiente de liquidación; que Dimas no tenía poderes para firmar nada de CEUTAGRAN, dejó de trabajar en GESTION 17 en el año 2013; que Eloy no le ha pedido nada nunca, que sólo le ha visto una vez a consecuencia de un garaje no de la vivienda; no sabe si se ha escritura todo de esa promoción.

A preguntas de la defensa de Eloy, previa exhibición de los recibos, en concreto el que tiene una anotación a mano (acontecimiento 184), manifiesta que cree que no es la letra de Clemente, aparentemente no, aunque conoce su letra; que conoce la firma de Dimas y con exhibición del contrato de Lidia, reconoce la firma de Dimas; que en GESTION 17, había sello de CEUTAGRAN; que en su declaración de 22 de noviembre de 2016 dijo que entonces, en 2016, no tenía ya sello, antes Dimas si tenía el sello hasta que lo entregaron en el año 2015; que GESTION 17 no llevo a cabo la administración de esa promoción; que ha sido presidente del edificio; que ha firmado recibos del pago de la comunidad; que no tiene conocimiento de que ocupara la plaza de garaje; el nexo del pasivo y activo de CEUTAGRAN lo realizó INVERCAP; que no recuerda apremio para la firma sino para el pago de una obra de CEUTAGRAN; que él sepa no se habló de la vivienda de Eloy en particular, ni del pago de la hipoteca de la misma; GESTION 17 está cerrada desde hace 2 o 3 años, no tiene aprobadas las cuentas, la contabilidad está toda realizada.

A la defensa de Eloy, en referencia a su declaración en juzgado de instrucción de anterior referencia, refirió que Eloy estuvo enfermo y que después se le vendería el garaje; en noviembre de 2015 se le entregó el mando al hijo de Eloy y no sabe porque en el año 2008 en el listado de CEUTAGRAN figuraba Eloy para que se le entregara un mando. En agosto de 2015, expidió dos certificados, en uno de ellos se certifica que Eloy como propietario del garaje de la vivienda y del garaje estaba al corriente de las cuotas de la comunidad, pero entiende que ello no acredita la propiedad.

PERITO DE DOCUMENTOS COPIA, AGENTE NUM005, propuesto por la acusación particular:

Se afirma y ratifica en su informe obrante en autos (acontecimiento 192); que se llega a la conclusión de que las firmas de esos documentos son de Dimas Y Eloy

PERITO Leovigildo, documentos copia:

Se afirma y ratifica en su informe (acontecimiento 28). El letrado de la acusación particular JOMASA que le ha propuesto le pregunta sobre si hay algo que corregir o aclarar, manifiesta que los documentos están mal reseñados. En cuanto a la metodología y fiabilidad, esta prueba es la única que existe, al ser muchos los factores que influyen por lo que la datación absoluta no existe, en datación relativa es el único que existe. En estos documentos de papel aparecen muchos componentes y desde que se rellena empiezan a envejecer y se estudian todos. Las conclusiones son objetivamente científicas y es el laboratorio quien toma las muestras y el concluye según el informe de las pruebas de laboratorio y según ello, todos los documentos son posdatados, es decir, a todos se les ha puesto una fecha anterior.

A pregunta de la defensa, Doroteo, contesta que las pruebas las ha hecho un laboratorio y solo la hace la Universidad de Cádiz, que él sólo hace la interpretación de esas pruebas.

Eloy, acusado: no declara. El letrado de la acusación solicita en este momento que se tenga por reproducida la grabación de la declaración en el juzgado civil aportada como documental (Video 2 pdf 28) que ha sido admitida.

Camilo, contesta sólo a las preguntas de su letrada manifestando haber hecho entre 2008 a 2009 una entrega de dinero a nombre de su padre a Dimas y le dieron recibo en ese momento; que desde el principio de la entrega utilizaba su padre la plaza de garaje; reclamo la escritura pública muchas veces a Doroteo a Dimas e incluso a Victor Manuel; que siempre le decían que todo estaba pagado pero le daban largas para poder escriturar, hasta que pasaron las riendas a JOMASA; que acompañó a su padre a las oficinas de JOMASA y hablaron con Cosme pero nuca le reclamaron ninguna deuda y se dieron cuenta que había un mal entendido entre las dos empresas; que nunca se puso en duda que su padre hubiera adquirido una plaza de garaje; en noviembre de 2015, solicita la entrega de un mando para el acceso a la plaza de garaje y lo solicitó a la comunidad.

A la defensa de Doroteo, contesta que fue muchas veces a GESTION 17 y una única vez a hacer el pago y había más personas presentes, Clemente, Victor Manuel, entre otras; el día del recibo cree que estaba Clemente.

A la acusación particular manifiesta que no estuvo presente en la firma del contrato de compraventa de la vivienda; que su padre le dijo que la compró en el año 2008 y desde un principio sabe que también la plaza de garaje; que su padre le llevó a ver la casa y también le enseñó el garaje cuando la compró; que no le explica como serían los pagos; que no sabe qué persona fue la que llevaba el dinero para el pago; su padre pagó personalmente algunos de los plazos, pero que se entera por los procedimientos, no porque su padre le contara, que todo lo del pago lo sabe por referencias; desconoce quién le dio a su padre las llaves y el mando de la vivienda y el garaje; que a la dirección que fue es donde estaba el BBV en la calle peatonal donde esta Zara y también a la Gran Vía y se lo dio a Dimas; que se pagó la totalidad entre 2008 y 2009; fue a reclamar entre 15 y 20 veces siempre reclamando las escrituras, aunque siempre le reconocían tener todo pagado; no sabe porque su padre tardó tanto en presentar la demanda, cree que por la relación que tenía por Doroteo; puede que le exigieran a Doroteo que le resolviera el problema pero no él, en todo caso sería su padre; tenían todos los recibos de todos los pagos pero no especificaba si era vivienda o garaje, él nuca vio el contrato; que no sabe si Doroteo entrego los recibos para el pleito civil; que el último pago de 22 200€ lo hizo él, lo de 30 000€ era para pagar las escrituras pero no para la vivienda ni el garaje; nunca le dijeron que ya podía demandar porque ya era JOMASA.

Doroteo

Contesta exclusivamente a su abogado: la contabilidad la llevaba NEGOCIOS 26, que es suya y de sus hijos; se le exige certificado donde el mismo certifica que Eloy tenía todo pagado; lo conoció cuando compró la vivienda y tiene pagada totalmente la vivienda. Había entregado 248 000€ y GESTION 17 le dijo que había pagado hasta 269 000€ y le hizo el certificado y cunado vendió las participaciones a JOMASA, esta no le hizo las escrituras, y JOMASA no quitó la hipoteca. De la venta de las participaciones no ha recibido ni un euro del precio que se fijó.

TERCERO. - La parte acusadora ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP, en relación con el artículo 390.1. 2º CP, en concurso real con un delito de estafa procesal del artículo 250.1.7º CP por aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 CP.

En relación con este delito imputado, el artículo 395 CP castiga la falsificación mediante las conductas del artículo 390 CP de las falsedades documentales cuando el objeto material del delito son los documentos privados, sin diferenciar en lo que respecta al sujeto activo del delito entre autoridad o funcionario público y cualquier persona.

Por remisión al artículo 390. 1, 2 y 3 CP las modalidades delictivas son:

La falsedad material de alteración de un documento en sus elementos o requisitos de carácter esencial, regulada en el artículo 390.1. 1º CP.

La falsedad material de simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error obre su autenticidad regulada en el artículo 390.1. 2º CP

La falsedad de suposición de intervención, en un acto, de personas que no hayan intervenido, o atribución a las que hayan intervenido de declaración o manifestaciones distintas a las realizadas, regulada en el artículo 390.1. 3º CP.

En cuanto al bien jurídico protegido, la incriminación de las conductas falsarias tiene su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento.

Es un delito de carácter finalista, que exige por un lado el elemento objetivo de la mutación de la verdad, a través de cualquier de las modalidades a las que se remite, y un elemento subjetivo, el dolo falsario, que va referido al dolo genérico y además el dolo específico de crear un perjuicio, como intención. Es un delito que se consuma con la mera acción con la intención de perjudicar, sin que exija la efectiva causación del perjuicio. Consiste en un delito de mera actividad, no requiere que se produzca un resultado y admite la comisión por omisión cuando existe un deber de reproducción fiel y se omiten datos esenciales o relevantes.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 167/2018 de 11 de abril), los requisitos del delito de falsedad documental son:

1. En primer lugar, el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del CP.

2. En segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3. En tercer lugar, el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

En lo que se refiere al apartado 2º del número 1 del expresado artículo 390 CP que es al que se refiere la acusación particular en este caso, se trataría de la simulación de un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, esto es, la falsedad material que consiste en la formación integral de un documento falso o inexistente. Exige que el documento sea apto para inducir el error sobre la autenticidad, siendo atípica cualquier falsedad burda o grosera. La modalidad abarcaría tanto la autenticidad subjetiva en relación con autor, como la objetiva cuando recoja un acto o relación jurídica inexistente, como en relación con la fecha cuando ésta sea un elemento esencial.

En términos generales un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento "auténtico", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.

La doctrina mayoritaria ha optado por una interpretación lata del concepto de autenticidad, incluyendo tres supuestos, para la aplicación del apartado 2 del artículo 390.1, entre aquellos que afectan a la autenticidad del documento:

- La formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad).

- La formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante, como sucede en el caso enjuiciado en la sentencia citada núm. 1421/1999 de 5 de octubre.

- La formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva).

CUARTO. - Tras el análisis de los elementos del delito de falsificación documental que nos atañe y valorando la prueba practicada que ha sido reseñada, se ha de concluir que no existe en este caso dato contractado alguno que permita constatar la existencia de alguna conducta incardinable en el tipo penal descrito y ello porque ninguno de los testigos que han declarado en el plenario puede afirmar que el acusado Eloy no hubiera pagado la totalidad del precio pactado en los dos contratos privados suscritos, uno por la vivienda y otro por la plaza de garaje. Estos contratos existen y se encuentran aportados a las actuaciones y aparecen firmados por Dimas (acontecimiento 192), hoy fallecido, y quien estaba relacionado con la entidad que gestionaba las ventas del edificio CEUTAGRAN al que pertenecen los inmuebles, con independencia de que no fuera administrador de la misma, apareciendo también su firma en otros contratos de dicha promoción (declaración de Victor Manuel), de hecho en la contabilidad aparece reseñado el pago integro de la vivienda por importe de 248 148€, quedando centrada la cuestión exclusivamente en el importe de la plaza de garaje también adquirida y que fue abonada mediante la entrega de 40 000€ por el propio Eloy y otros 22 000€ por su hijo Camilo por cuenta de su padre, puesto que la entrega de los últimos 62 000€ no aparece en la contabilidad, aunque se ha constatado de la declaración de Cosme, representante de JOMASA en el momento de los hechos y de Victor Manuel que las cuentas no resultan absolutamente fiables. En todo caso, de la entrega de la cantidad referenciada, en dos veces (40 000€ y 22 000) entregada por Eloy y Camilo a Dimas, se emitieron por este último dos recibos que igualmente constan aportados a las actuaciones. Igualmente se ha acreditado que Eloy estaba perfectamente al corriente de pago de las cuotas comunitarias tanto en lo que respecta a la vivienda como a la plaza de garaje y que desde la entrega de la vivienda ha tenido acceso al garaje y al mando de apertura facilitado por AMGEVICESA, empresa que lo controla por expresa indicación de CEUTAGRAN.

Es de hacer constar que Dimas fue igualmente acusado en este procedimiento de un delito de apropiación indebida de la cantidad de 62 000€, sin que el procedimiento haya seguido contra el mismo por su fallecimiento durante la tramitación de la causa.

Tampoco se ha podido acreditar que los 5 recibos que fueron presentados en el procedimiento ordinario instando por Eloy contra JOMASA seguido en Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Ceuta, como parte de la prueba documental, hayan sido realizados en fecha posterior a la que aparece en los mismos y que justifican los pagos realizados para la compra de los inmuebles puesto no es posible deducirlo sin lugar a dudas de la prueba pericial practicada (acontecimiento 599), ante la dificultad que presentan tales análisis y las suscitadas tras la deposición del perito firmante del informe en el plenario. En cualquier caso, esa posible discordancia no conllevaría tampoco la pretendida falsedad, pues no consta que el precio que se dice recibido no se hubiera abonado y menos aún con la intención de cometer con ellos la estafa procesal de la que también vienen acusados en concurso real con el anterior, sin que sea preciso por ello entrar a conocer de la existencia del mismo.

En definitiva, no existe prueba de cargo alguna que permita destruir la presunción de inocencia de los acusados.

Además de ello, debe hacerse constar que el relato de hechos recogidos por la acusación particular resulta atípico absolutamente puesto que en el mismo no consta en ánimo falsario, ni la voluntad de perjudicar ni tampoco la intención de presentarlo en juicio con intención de provocar error en el juez o tribunal, llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero, por lo que no es posible tampoco la subsunción de tales hechos en ningún precepto sustantivo expresamente tipificado en el Código Penal.

QUINTO. - Costas. Ante un pronunciamiento absolutorio como se predica en los fundamentos de esta resolución no procede la imposición de costas a los acusados por aplicación del artículo 240 LECrim. En este caso, además, por la defensa de Doroteo, se solicita expresamente la imposición de las costas a la acusación particular por apreciarse temeridad en su actuación mediante el ejercicio y mantenimiento de la acción penal.

Para que haya condena en costas a la acusación particular se requiere justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena. Sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto.

Al respecto la STS n.º 97/2019, de 25 de febrero, define los conceptos de temeridad y mala fe, recogiendo el criterio reiterado de la Jurisprudencia del Tribunal en los siguientes términos: "1. El artículo 240.3 de la LECrim , prevé la imposición de las costas al querellante particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe.

En la STS n.º 169/2016, de 2 de marzo , decíamos que en esta materia «es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables».

En cuanto a los conceptos de temeridad o mala fe, se decía en la STS n.º 964/2003, de 27 de junio y en la STS n.º 869/2006, de 17 de julio , que «no existe una definición legal de la temeridad o mala fe, pero la jurisprudencia de esta Sala ha estimado por tal cuando la acusación postula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia la acusación, siendo patente su injusticia - SSTS de 17 de diciembre de 2001 , 1 de Febrero de 2002 y 15 de Noviembre de 2002 , entre otras-. En sentido similar, la STS n.º 1409/2013, de 11 de febrero de 2014 , en la que se razona que «que resulta insuficiente para apreciarlas el simple dato de la disparidad jurídica entre la calificación de la acusación y la del Ministerio Público. Cabe entender que existe temeridad y mala fe cuando la pretensión de la acusación particular carezca de la menor consistencia, de manera que pueda deducirse que la parte acusadora no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su posición».

Y en la STS n.º 291/2017, de 24 de abril , así como en la STS n.º 423/2018, de 26 de setiembre , se señalaba que «La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que, pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Moisés lo definía como la «calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón». La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio (EDJ 2006/98738 ) o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas)».

Puede entenderse que una acusación incurre en mala fe cuando el acusador conoce datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, con la finalidad de dotar de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene. La temeridad hace referencia más bien a una actuación en la que, voluntariamente, no se presta la debida atención a algunos datos relevantes, cuya existencia resulta evidente, que permitirían excluir el carácter delictivo de la conducta que se imputa al investigado o ya acusado."

Y respecto del caso concreto que trata la sentencia, afirma que la temeridad no se produce por el hecho de llegar hasta el acto del juicio oral, sino que una vez practicadas las pruebas que en conjunto llevaban a una conclusión absolutoria, no se retiró la acusación.

"2. En el caso, se argumenta en la sentencia impugnada que la razón de la imposición de las costas a la acusación particular se encuentra en el mantenimiento de la acusación careciendo la misma de toda base lógica y racional argumentación, basada nada más que en suposiciones, por lo que procede apreciar temeridad manifiesta en su mantenimiento hasta el final de la vista tras la prueba practicada.

La razón de la condena no está, por lo tanto, en haber sostenido la acusación hasta el inicio del juicio oral, sobre la base de los indicios entonces existentes, que, como señala el recurrente, ya habían sido apreciados y valorados como racionales por otra Sección de la Audiencia Provincial, sino en haber desatendido el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, que, según entiende el Tribunal de instancia, deberían haber conducido a la retirada de la acusación."

Partiendo de lo anterior, la Sala no concluye la existencia de la temeridad alegada y ello porque, al margen de la relación de hechos probados sin rasgo de tipicidad como se ha explicado anteriormente y que pude ser debido a la premura de su elaboración para la presentación en el plenario, es lo cierto que se contaba como prueba, aun cuando ello no haya sido apreciado por el Tribunal, de un informe pericial (el elaborado por el perito Leovigildo) que establece la ante datación de los recibos controvertidos, así como el desfase de la cantidad efectivamente abonada y los apuntes en la contabilidad de CEUTAGRAN, razón que elimina la sospecha de temeridad introducida por la defensa de Doroteo, procediendo definitivamente a declarar de oficio las costas de este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,