Sentencia Penal 47/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 23/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO. - Por la representación procesal de Cristobal se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 14 de febrero de 2022, en el procedimiento abreviado n.º 167/2021 del Juzgado de lo penal n.º 1 de los de Ceuta que ha condenado a su representado como autor responsable de un delito de amenazas graves a la pena de 15 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo, así como la imposición de las costas causadas a su instancia, denegándose la posibilidad de suspensión de la pena de prisión impuesta.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos, expuestos muy resumidamente ante lo profuso y extenso del escrito del en que se interpone la impugnación:

1. Nulidad de actuaciones. Infracción de la potestad jurisdiccional: Infracción de la competencia funcional del juzgado de instrucción n.º 4 de Ceuta por mor del artículo 9.1 LOPJ. Nulidad de actuaciones a tenor del artículo 238 LOPJ: Nulidad del auto autorizando la entrada y registro de los domicilios de los investigados. Considera que el Juzgado de Instrucción n.º 4 no era funcionalmente competente para ordenar la entrada y registro en el domicilio de su representado, entendiendo que al atestado NUM004, se adicionaron indebidamente los atestados NUM005, NUM006 y NUM007 (probablemente para justificar la peligrosidad de su representado) y que dio lugar a las Diligencias Previas 152/19 (donde se dictó en auto de entrada y registro que se considera nulo), puesto que tales atestados ya habían dado lugar anteriormente a la apertura de otras diligencias previas en distintos juzgados, esto es, el NUM005 abrió las diligencias previas n.º 15/19 del juzgado n.º 6, el 712/19 a las diligencias previas 195/19 y 14/19 también del juzgado n.º 6 y el atestado NUM008 dio lugar a las DP 300/19 del juzgado n.º 5. Todas estas diligencias previas quedaron acumuladas a las DP 152/19 del juzgado n.º 4 con posterioridad al dictado del auto de entrada y registro, que no tuvo la competencia completa para conocer del atestado NUM005 hasta el día 8 de mayo de 2019 y el 1 de julio de 2019, por lo que el día 19 de febrero de 2019 en que se dictó el referido auto, no existían indicios de la participación de su representado en el delito de lesiones investigado y no contaba con la competencia funcional necesaria para ordenar la entrada y registro de su domicilio.

2. Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La función del tribunal a quo alcanza a verificar que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales y que su práctica sea la legalmente prevista, comprobando la debida motivación en la sentencia y que se ha expresado el raciocinio del juzgador y que éste obedece a los procesos lógicos y razonables sobre la comisión del hecho y la participación del acusado, sustentando el fallo de condena. En este caso no hay prueba directa de que su representado fuera la persona que telefónicamente profirió las expresiones que se consideran amenazadoras, habiéndose obtenido exclusivamente a través de prueba indirecta o indiciaria y negando los hechos su representado, siendo la carga de la prueba de la parte acusadora.

3. Aplicación indebida del contenido de los artículos 66.1.6º y 169.2 CP, por cuanto los hechos declarados probados en la sentencia apelada no tienen cabida en el tipo de amenazas graves por considerar que las expresiones no tuvieron la necesaria seriedad, realidad y perseverancia que el tipo penal exige, dada la actitud demostrada por los denunciantes que siguieron desempeñado sus funciones sin necesidad de solicitar medida de protección alguna ante el mal anunciado. Por otro lado, teniendo en cuenta que el acusado no se encontraba presente y que las expresiones fueron a través del teléfono, no podía saber de qué policías se trataba ni cuantos eran por lo que han de ser consideradas genéricas y no concretadas en persona alguna y por ello, atípicas.

4. Bajo el mismo epígrafe que el anterior motivo, aplicación indebida de los artículos 66.1.6º y 169.2 CP, no se puede entender por qué la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CP se ha aplicado exclusivamente al coacusado y no a su representado.

Termina suplicando la nulidad del auto autorizando la entrada y registro en el domicilio de los investigados y del acta de entrada y registro y subsidiariamente, de rechazarse la nulidad, se dicte sentencia absolutoria de su defendido.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso, alegando que el auto de entrada y registro no fue impugnado en su momento y, aunque es posible poner de manifiesto las posibles nulidades al inicio del juicio oral, es destacable que no se hubiera hecho hasta ese momento y que el alegante de la nulidad no invoque el precepto legal que pueda dar cobertura a sus pretensiones. Respecto de la falta de competencia objetiva y funcional, el Juzgado n.º 4 la tenía a tenor de los artículos 53 y ss. LOPJ y los artículos 8 y ss. LECrim, sin que tampoco se haya alegado precepto infringido, puesto que no existe. En todo caso el propio atestado NUM004 contiene la posible identificación del acusado como uno de los autores de los hechos denunciados. Además, aunque el auto de entrada y registro fuera declarado nulo, en nada afectaría al hecho de que el recurrente profirió las expresiones amenazantes utilizando el teléfono: no se trata de una entrada ilegal, sino ante una actuación policial en la que se profieren amenazas a los agentes actuantes. En cuanto a la inexistencia de prueba directa, ha de destacarse la declaración de los testigos que manifiestan, sin ningún género de duda, que era Cristobal quien se encontraba al otro lado del teléfono y quien profirió las amenazas, por lo que ha de considerarse acreditado. Los hechos son constitutivos de delito de amenazas graves que existieron y fue verosímil y así se manifestó por los agentes en razón a los diversos acontecimientos en los que se ha visto involucrado el acusado, donde se habían producido disparos, lo que dota de credibilidad las amenazas, habiendo identificado al menos a uno de los agentes por su nombre, por lo que no se trata de una amenaza genérica. Finalmente, respecto a las dilaciones indebidas, las existentes no afectaron al recurrente por cuanto no fue detenido hasta finales de octubre de 2019 y en todo caso, respecta al otro acusado se debe a la aplicación del principio acusatorio, no solicitándose para el ahora apelante. Además, el investigado que se sustrae a la acción de la justicia no puede ampararse en las dilaciones del procedimiento derivadas de su incomparecencia, aunque afecten al resto de los acusados.

SEGUNDO. - Ciertamente no se acierta a comprender por esta Sala cual sea el interés de la parte apelante en cuestionar la validez del auto de entrada y registro y su incidencia en la sentencia que se está apelando, fundamentalmente porque, con independencia de su nulidad o no, en nada afectaría a los hechos que han sido declarados probados en relación con el ahora apelante, Cristobal, esto es, que durante el registro de su vivienda, con ánimo de menoscabar la integridad de los agentes NUM002 y NUM003, el acusado, a través del teléfono de su madre, puesto en manos libres, les profirió las siguientes expresiones: "hijos de puta, la habéis cagado, os voy a matar a todos, se quienes sois los encapuchados". Y ello es así puesto que no se trata de hacer inviable la utilización de los hallazgos que hubieran podido obtenerse en dicha entrada y registro sino de la comisión de un delito distinto, durante la práctica de aquella diligencia respecto de la que en cualquier caso siempre faltaría el requisito de la conexión de antijuricidad.

Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, el Tribunal Constitucional ha establecido una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado. Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige. Pero todo ello, teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.

De la doctrina constitucional al respecto se deduce que el efecto anulatorio no se deriva sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino de la conexión jurídica entre ambas, o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural. La importante sentencia 81/1988, de 2 de abril, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, estableció que las pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho fundamental.

En el supuesto examinado, insistimos en que no podría darse esa necesaria conexión de antijuricidad. Pero es que, además, existiría una causa absoluta de desconexión como es la declaración en juicio de ambos agentes quienes, además de ser víctimas del delito que se enjuicia, fueron testigos directos de lo acaecido, por lo que al margen de que se recogieran las amenazas vertidas en el acta de la entrada y registro, los hechos enjuiciados nunca hubieran quedado huérfanos de prueba.

Al margen de lo anterior, es necesario afirmar que la sentencia de instancia acierta plenamente en la desestimación de la cuestión planteado en referencia a la nulidad de la entrada y registro que el recurrente apoya en la falta de competencia funcional del Juzgado instructor para el dictado del auto que la autoriza

En primer lugar debe reafirmarse que la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento, carece de la relevancia constitucional que el recurrente le pretende dar, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero . Como ya ha establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECrim ), y su propio sistema de recursos ( STS 26-5-04 ). En modo alguno se vulnera el derecho al Juez predeterminado por la ley en cuanto está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos. (por todas STS 26-3-01) .

La STS 39/2011 de 1 de Febrero de 2011dice lo siguiente: Como establece la STS de 25 de octubre de 2002 : "Las normas de reparto son disposiciones públicas, aunque de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las Leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, por lo que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental ( STS núm. 917/2001, de 16 de mayo , STS núm 1313/2000, de 21 de julio ). Y el Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado, que, desde la STC 47/1983 , ha quedado establecido que lo que exige el art. 24.2. CE , en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley, es que «el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional» ( SSTC 23/1986 de 14 de febrero , 148/1987 de 28 de septiembre , 138/1991 de 20 de junio , 307/1993 de 25 de octubre y 191/1996, de 26 de noviembre . Por ello, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no se refieren al mencionado derecho ( STC núm. 170/2000, de 26 de junio ).

Además, hay que tener en cuenta, como ha indicado esta Sala, en sentencias como la STS 619/2006 de 5 de junio , que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal ( STS 10/12/2003 ).

Y en la STS 1-7-2009 n.º 757/2009 , se dijo que los efectos anulatorios de los artículos 11 , 238.1 y 240 LOPJ únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el caso considerado; en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado que llevó a cabo las actuaciones estaba habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 LECrim y art. 243.1 LOPJ , en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos. Y menos aún cabe calificar dichas actuaciones como incursas en la ilicitud que, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impide la utilización de lo así obtenido como medio de prueba.

Consecuentemente, los dos primeros motivos de recurso han de ser desestimados.

TERCERO. - En cuanto al siguiente motivo de apelación, además de considerar que los hechos probados no tienen encaje en el tipo penal de amenazas aplicado, artículo 169.2 CP, por cuanto no estando presente el acusado, las expresiones amenazadoras han de entenderse genéricas y no concretadas en personas alguna al no saber a qué agentes se refería o se estaba dirigiendo. En el siguiente motivo se alega que no se entiende como puede aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas a uno sólo de los acusados y no a su representado.

En realidad ambos motivos vienen a cuestionar la apreciación de la prueba realizada por la juzgadora de instancia y al respecto ya ha reiterado esta Sala que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No obstante, no existe limitación a que en segunda instancia pueda valorarse nuevamente la prueba practicada en plenitud de competencia sin que pueda entenderse limitada a una especie de control de racionalidad, no sólo ya por la ventaja que supone la existencia de un acta videográfica del plenario, sino porque legalmente no se encuentra limitada la revisión de lo actuado en el supuesto de fallos condenatorios a tenor de lo dispuesto en los artículos 790 y 792 LECrim que regulan el recurso de apelación, siempre que lo que se pretenda en el recurso sea un pronunciamiento absolutorio o disminuir la gravedad del condenatorio que pudiera haberse adoptado. Y lo que es más importante porque debe entenderse como contrario al derecho a la tutela judicial absolutorio efectiva ( artículo 24 CE) que el acusado vea limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma, como se ha expresado por la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC 184/2013 en la textualmente se dice que: ...que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE, antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, "Boletín Oficial del Estado" de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).(...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria...".

En el presente supuesto, tratándose de un fallo condenatorio y tras el visionado del acto del juicio y el nuevo examen de la totalidad de la prueba practicada, resulta procedente la confirmación de la sentencia apelada, puesto que como en la misma se expresa, la testifical prestada por los dos agentes que han depuesto en el plenario es sólida, creíble, contundente, coherentes, sin contradicciones y complementaria entre sí y con el acta de acta de entrada y registro, y de la misma resulta que la madre -quien se encontraba en la casa de Cristobal durante el registro-, llamó a su hijo por teléfono utilizando el sistema de manos libres, por lo que la conversación pudo ser oída por todos los presentes, indicándole aquella que estaba allí Pedro Enrique (agente identificado con el n.º NUM003), oyendo ambos los insultos y las amenazas de muerte y advirtiéndoles que sabían quiénes eran. El testimonio del agente Pedro Enrique, quien estuvo destinado 5 años en el grupo de intervención de la zona del Príncipe y que, por ello, conoce perfectamente al ahora apelante, manifiesta que sin duda alguna era Cristobal quien hablaba, razón por la que las amenazas no pueden considerarse genéricas y no concretadas cuando provienen de una persona que, como el acusado, es ampliamente conocida por la Policía por su amplio historial delictivo, constándole en ese momento denuncias derivadas de atestados policiales, actualmente en investigación, respecto incidentes con arma de fuego frente a un vehículo policial, amenazas al mismo agente n.º NUM003, así como tentativa de homicidio y atentado a la autoridad, además de antecedentes penales por delito de tenencia ilícita de armas y lesiones agravadas, como se bien se recoge en el apartado 6 del Fundamento Sexto de la sentencia apelada. Todas estas circunstancias redundan en dotar de verosimilitud y gravedad las amenazas vertidas telefónicamente el día de autos.

Respecto de la aplicación de la atenuante al otro coacusado y no al apelante, la sentencia apelada aclara desde sus hechos probados que las dilaciones sufridas por el procedimiento no pueden ser imputadas al otro coacusado que en todo momento ha estado a disposición del tribunal, reconociendo además los hechos que se le imputaban y siendo solicitada su apreciación por el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública, no siendo el caso de Cristobal quien no fue detenido hasta ocho meses después de los hechos. Además, las circunstancias atenuantes se observan o no individualizadamente, sin que su concurrencia deba ser la misma para todos los encausados.

En definitiva, nada se ha alegado que permita la revocación de la sentencia apelada.

TERCERO. - Por todo lo expuesto procede dictar una sentencia que desestimando el recurso de apelación interpuesto confirme íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no encontrarse razones que pudieran justificar su imposición de acuerdo con lo previsto en el artículo 240 LECrim.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,