Sentencia Penal 39/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 25/2023 de 24 de abril del 2024

PRIMERO. - 1) Por la representación procesal de Armando se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 24 de mayo de 2023 en el procedimiento abreviado 30-23 del Juzgado de lo Penal n.º 1 de los de Ceuta que le ha condenado como autor criminalmente responsable de DOS delitos de lesiones agravadas por el uso de instrumento peligroso - uno en la persona de Anton y otro en la persona de Ezequiel-, concurriendo las agravantes de abuso de superioridad y de disfraz, un delito de leve de lesiones cometido en la persona de Fernando y un delito de tenencia ilícita de armas a las penas que se han detallado en los antecedentes de esta resolución.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos, expuestos resumidamente:

1. Cuestión previa planteada en escrito de defensa y acto de juicio oral, siendo esta desestimada. Nulidad por vulneración de la tutela judicial efectiva, artículo 24 de la CE, testigo protegido. Que volvemos a reiterar la nulidad planteada como cuestión previa, dado que la declaración como testigo protegido en fase de instrucción causa a las partes indefensión, vulnerando así el artículo 24.2 de la constitución española, en su triple vertiente de exigencias, que se resumen en las siguientes: publicidad, contradicción e igualdad de armas, recogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en relación al artículo 6 (derecho a un proceso equitativo) del convenio europeo de derechos humanos (CEDH). Como refiere la STS n.º 422/2020 de 23 de julio, según la doctrina del TEDH y según el Tribunal Constitucional "es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del artículo 6 del convenio. Señalando dicha sentencia que "a través de las mismas se colige como pautas insoslayables para que puedan operar como prueba eficaz de cargo los testimonios anónimos, aparte de que esté justificada la necesidad del anonimato, que tal situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y veracidad del testimonio, y señalándose también el matiz importante de que éste nunca podría servir como única prueba de cargo o como prueba incriminatoria decisiva para fundamentar la condena". Cronológicamente, se expone lo siguiente: - Según consta en el acontecimiento número 24 de las Diligencias previas, se dicta Providencia de fecha 19 de octubre del 2.022, donde se acuerda tomar declaración a Amadeo e Adrian el día 27 de octubre, a Armando y Alexander el día 31 de octubre; - Según consta en el acontecimiento número 26 de las Diligencias previas, se dicta Auto de fecha 19 de octubre del 2.022, donde se declara testigo protegido NUM000 al que indica la policía nacional; - Según consta en el acontecimiento número 40 de las Diligencias previas, se acuerda que el testigo protegido testifique en fecha 26 de octubre del 2.022. Que tal y como se puede observar, a esta defensa se le ha privado de conocer lo que el testigo protegido ha manifestado, y se le ha causado un gran indefensión, puesto que no nos ha permitido solicitar prueba para demostrar que su versión no es cierta, esto es, no habido principio de contradicción vulnerando así nuestro derecho a la defensa, como por ejemplo una inspección ocular del lugar donde dice que estaba y vio y escuchó los disparos, poner sobre un plano la zona y que explicase donde se encontraba y donde se produjo el tiroteo, si donde dice que vio a los acusados realmente existe o no, entre otras pruebas.

2. Error en la apreciación de la prueba. Hechos probados. Que dichos hechos probados no han sido tales, máxime cuando ninguno de los testigos directos y presenciales han manifestado tales hechos, así como tampoco ha quedado demostrado que mi representado llevase ningún arma ni se hiciera con algún arma para realizar tal hecho. Que de las testificales de los testigos presenciales y directos de los hechos, así como de las víctimas todos han manifestado y coincidido, con sus matices, que no podían identificar a nadie y que eran solo dos personas, ahora bien, unos manifiestan que iban cubiertos, ya que unos dicen mascarillas, otros pasamontañas, otro braga, otro capucha, y luego tenemos la declaración de la testigo protegido que de repente dice que ve a 4 varones correr con armas, cuando del informe balístico solo se recogen muestras de dos armas cortas, calibre 9 mm, que en nada tiene que ver con lo que este testigo manifiesta, y del cual desconocemos su interés en este procedimiento.

3. Del testigo protegido no sólo se cuestiona su veracidad y fiabilidad de sus declaraciones, sino que se basa la condena de los acusados únicamente por su testimonio. Que de este testigo no solo impugnamos dicha veracidad y fiabilidad, sino que además esta defensa cuestiona todo lo relacionado con el mismo.

4. Delitos por los cuales se les ha condenado, no ha sido probado. Que en relación a la tenencia ilícita de armas, la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo penal en numerosas sentencias y así se ha afirmado que para castigar esta conducta debe acreditarse que el arma sea apta para ser utilizada, pero aquí no solo no se sabe si dicha arma era apta o no para ser utilizada, sino que se ha encontrado arma alguna, ni en el momento de los hechos, ni con posterioridad, ni en las distintas entradas y registros de los distintos domicilios de mi patrocinado, por lo que no existe tal delito por no existir arma alguna. En relación a los dos delitos de lesiones, nos reiteramos en lo ya expuesto en los apartados anteriores.

5. En el fundamento jurídico quinto de la Sentencia, principio de tipicidad jurídica y legalidad. se está sentenciando el apartado segundo del artículo 147, no es aplicable por tanto el artículo 148 del Código Penal, puesto que el mismo solo es de aplicación cuando se está sentenciando por el apartado 1 del artículo 147. Que, asimismo, se condena por el artículo 564.1. 1ª, como tenencia ilícita de armas por tratarse de armas cortas, por el simple hecho de no tener mi patrocinado licencia de armas (que efectivamente no tiene), y se le condena por lo que el testigo protegido manifiesta (que por cierto indica que llevaba arma larga, teniendo que haberse aplicado en todo caso el artículo 564.1.2ª), cuando no se le ha encontrado en los distintos registros de sus supuestos domicilios arma alguna.

2) La misma sentencia ha sido igualmente apelada por la representación procesal de Adrian, Alexander y de Amadeo, condenados cada uno de ellos, como autores criminalmente responsables de DOS delitos de lesiones agravadas por el uso de instrumento peligroso - uno en la persona de Anton y otro en la persona de Ezequiel-, concurriendo las agravantes de abuso de superioridad y de disfraz, un delito de leve de lesiones cometido en la persona de Fernando y un delito de tenencia ilícita de armas, con las penas indicadas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Los motivos de recurso aducidos son los siguientes, expuestos también de manera sucinta:

1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia que asiste a mis representados ( art. 24.2 CE) en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE. Inexistencia de prueba de cargo suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria. Error en la apreciación de la prueba. la Sra. Juzgadora a quo, se basa sólo y exclusivamente para fundamentar una sentencia condenatoria en el testimonio de un "testigo protegido", que tampoco vio los hechos en sí. Ante dicha falta de prueba directa se basa exclusivamente en que dicho testigo protegido vio a los cuatro acusados correr por los aledaños de un callejón próximo al lugar de los hechos. Su testimonio debe ser analizado con bastante cautela, máxime si el mismo ha de servir como única prueba de cargo para el dictado de una sentencia condenatoria. Su testimonio no reúne las pautas marcadas por nuestro más Alto Tribunal para su validez como prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. La declaración del testigo protegido como prueba debe ser expulsada del proceso y no ser tenida en cuenta como prueba de cargo válida, por vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Aplicación indebida de las agravantes de abuso de superioridad y de disfraz. Falta de motivación para apreciar las mismas. Vulneración del principio constitucional "non bis in ídem", en relación con el artículo 67 del Código Penal. La agravante de superioridad no puede venir dada por el uso de armas como realiza la Sra. Juzgadora, dado que con la condena del delito de lesiones agravadas ya se ha valorado específicamente. Lo contrario, vulneraría el principio constitucional "non bis in ídem", así como el artículo 67 del Código Penal, ya que ha sido precisamente, en atención al uso de armas, por lo que se ha condenado a los acusados, por el tipo cualificado de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal.

3. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, en su aspecto concreto de la motivación de la sentencia, respecto de la pena de prisión impuesta tanto por el delito de lesiones agravadas como por el delito de tenencia ilícita de armas. El Juzgador de instancia no ha expresado las razones para elegir la pena máxima de prisión, tan sólo una breve referencia a la gravedad de las lesiones, sin especificar nada más, 10 por lo que no ha explicitado la motivación para efectuar tal elección de pena. Tratándose de varios acusados, debió explicar detalladamente la pena a imponer a cada uno. Tampoco se explica la pena en cuenta al delito de tenencia ilícita de armas, máxime si tenemos en cuenta, de quedar probado los hechos, no todos llevaban la misma arma de fuego.

Terminan suplicando, con estimación del recurso de apelación interpuesto, se revoque la sentencia recurrida, dejándola sin efecto y absolviendo a mis representados de los delitos por el que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal; y subsidiariamente a lo anterior, de estimarse el segundo motivo, se ajuste la pena a la legalidad vigente sin la concurrencia de dichas agravantes; y subsidiariamente a lo anterior, de estimarse el tercer motivo, mandando remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal con la finalidad de motivar la elección de la pena de prisión impuesta y en caso de no estimarse este motivo, y dejando en todo caso sin efecto, la concurrencia de las agravantes de abuso de superioridad y de disfraz.

3) Además, la sentencia ha sido también apelada por la representación procesal de Anton, acusación particular y víctima de uno de los delitos de lesiones agravadas, siendo su justificación la siguiente:

- La sentencia afirma que para cuantificar el quantum utiliza el "Baremo", que señala las cantidades para el año 2022, pero es jurisprudencia consolidada que las cantidades son las correspondientes al Baremo del año en que quedan estabilizadas las lesiones ( SSTS 1ª 17.04.2007, Roca Trías). Aquí está fijado el motivo de impugnación. Como quiera que ello se ha producido en el año 2023, las referidas cantidades fijadas en sentencia han de incrementarse en un 8,5% de conformidad con la resolución de 12 de enero de 2023, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, de manera que los días de perjuicio particular moderado suponen 61,89 por 300 días ascendiendo a la cantidad de 18.567 euros, los 33 días de perjuicio particular grave suponen 89,27 euros lo que asciende a 2.945,91 euros. En suma , la cantidad señalada en sentencia, interesa sea revisada fijándose por el Tribunal de apelación la suma global de 27.290,29 euros revocando parcialmente el pronunciamiento quinto de la sentencia recurrido en el sentido siguiente: Adrian, Alexander, Amadeo e Armando deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Anton en la cantidad de 27.290,29 euros, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las secuelas conforme a lo establecido en el fundamento de derecho sexto.

4) El Ministerio Fiscal se ha opuesto a los recursos presentados alegando lo siguiente:

A) Recurso de apelación interpuesto por Armando , recurso que procedemos a IMPUGNAR por los siguientes MOTIVOS: Alega el recurrente como motivos de su recurso: 1º.- Nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, relacionándolo con la existencia de lo que considera la única prueba de cargo, como es la declaración de TESTIGO PROTEGIDO, alegando que no ha sido sometida a contradicción y así mismo como segundo motivo del recurso señala el error en la valoración probatoria, en relación a dicha prueba. Respecto a este motivo en particular, con mención de STS, Sala Segunda, de lo Penal, 83/2021 de 3 Feb. 2021, Rec. 1214/2019, que recoge requisitos ya puestos de manifiestos en anteriores sentencias como la sentencia núm. 580/2019, de 26 de noviembre. En atención a ello, respecto al primero de los requisitos exigidos DECISION JUDICIAL MOTIVADA se han ponderado razonablemente los intereses en conflicto como se exige en la STC 143/2001. En el caso presente, tanto en la instrucción de la causa como en sede de enjuiciamiento se ha seguido el trámite previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales, acordando determinadas medidas de protección del testigo, pasando a ser identificado como testigo protegido NUM001, ponderándose la dificultad para el testigo de comparecer en la causa con una identidad descubierta, habida cuenta de las dificultades del caso, al tratarse de tiroteos entre bandas y el peligro que le podría conllevar el esclarecimiento de su identidad, constatándose la inexistencia de irregularidad por la motivación reforzada que exige el art. 4.1 de la Ley en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cumpliéndose el requisito de ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, los derechos fundamentales en conflicto y las circunstancias concurrentes en el testigo en relación con el proceso penal. En cuanto al segundo de los requisitos, esto es, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio, si bien la primera declaración se hizo sin la asistencia de ningún letrado, por cuanto no fueron identificados hasta ese momento, los acusados estuvieron siempre asistidos de abogado que durante toda la tramitación de la causa ninguna manifestación, advertencia o protesta realizaron con relación a la falta de idoneidad del testigo y se aquietaron con la admisión de la prueba efectuada por el Tribunal en los términos propuestos por la acusación, ni en ningún momento se ha solicitado al tribunal facilitara el nombre del testigo protegido a los efectos prevenidos en el art. 4.3 de la LO 19/1994, de 23 de diciembre. Y en este sentido hay que recordar lo que dice la Sentencia del Tribunal Supremo 384/16 al sostener que: la Ley no impide que se desestime la solicitud de desvelar la identidad cuando existan razones fundadas para ello, señalando que una simple alegación genérica de indefensión, sin precisar en qué le puede perjudicar en concreto a su derecho de defensa, no constituye motivación suficiente. El perjuicio que pueda suponer la protección dispensada al Testigo que en la práctica supone declarar de forma oculta y con un distorsionador de la voz, nada tiene que ver con el derecho a no sufrir indefensión, puede afirmarse que se haya practicado sin las debidas garantías y que como consecuencia de ello se haya vulnerado su derecho de defensa y deba ser expulsada del procedimiento. En definitiva, por las circunstancias del caso, no cabe hablar de quebranto del principio de contradicción, siendo la práctica de la prueba testifical así realizada acorde con la doctrina jurisprudencial expuesta. Por último como tercer requisito, hay que analizar si el testimonio ofrecido por el testigo NUM001 reúne los requisitos de veracidad y se ve corroborado por otros elementos probatorios obtenidos en el acto del Juicio Oral., lo que obliga a hacer mención a que la prueba de cargo que sustenta la condena no es solo la declaración del Testigo Protegido, sino que prueba de la realidad de los hechos la sustenta la sentencia en los siguientes elementos probatorios: 1º.- La declaración prestada por los testigos que fueron víctimas del tiroteo. 2º.- Los agentes de Policía Nacional que acudieron al lugar de los hechos así como Policía Científica y los informes balísticos obrantes en acontecimiento 205 y 103 acreditan que efectivamente en el lugar se encontraron restos de vainas y balas, sangre en el suelo, daños en el cafetín y de la inspección técnico policial se recogieron varias balas en la zona y vainas percutidas, así lo reconoció el agente de Policía Científica n.º NUM002, quien señaló que fueron un total de 14 disparos los que se ocasionaron en el lugar. 3º.- los informes médicos Forenses objetivizan las lesiones padecidas por las víctimas y revelan el mecanismo causal de las mismas, compatibles todas ellas con los disparos ocasionados. 4º.- En cuanto a la participación y autoría de los acusados. Es aquí donde, pese a haber negado todos ellos los hechos, vamos a hacer hincapié en la validez del testimonio del Testigo protegido que es quien en definitiva identifica a los acusados. No existe en la causa ningún indicio o dato que permita inferir que su declaración pudiera estar viciada de alguna forma, por resultar espuria. Se trata de un testigo sin relación alguna con las partes. Acudió voluntariamente a prestar declaración apenas unas horas después de los hechos. el hecho de no acudir antes es perfectamente compatible y racional con el suceso ocurrido, no esperando en el sitio a la llegada de los Agentes de policía por motivos obvios del propio miedo generado por quien acaba de ser testigo de unos hechos tan graves. El testigo se encontraba en el lugar de forma casual, porque así se infiere de sus declaraciones, al poder inferirse de las mismas que residía en la zona y que ese día fue a comprar, y si bien no vio el tiroteo en sí mismo, sí que escuchó las detonaciones y segundos después es cuando ve a cada uno de los acusados salir del lugar que daba al cafetín. La declaración prestada resulta CONTUNDENTE, y persistente Pero además su declaración cuenta con CORROBORACIONES PERIFERICAS apoyadas en otras pruebas que determinan la realidad de lo que dice. Esta prueba sustenta claramente el delito de lesiones con instrumento peligroso y el delito de tenencia ilícita de armas por la posesión material y directa del arma empleada y su potencialidad para provocar un daño, lo que determina su aptitud para el disparo y conforman los delitos por los que han sido condenados los acusados.

B) En segundo lugar, interpone recurso de apelación la representación de Adrian, Alexander Y Amadeo, recurso que procedemos a IMPUGNAR por los siguientes MOTIVOS: Alega como motivos del recurso: 1º.- la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo. Respecto de este motivo, hemos hecho alusión anteriormente, por lo que reproducimos los argumentos anteriores. 2º.- La indebida aplicación de las agravantes de Abuso de superioridad y Disfraz por falta de motivación de las mismas. La juzgadora motiva perfectamente la aplicación de estas dos agravantes asentada en las pruebas practicadas que concluyen por un lado que, por los medios utilizados para agredir hubo una superioridad medial, el hecho de que concurran una pluralidad de atacantes , hace que resulte de aplicación ya que nace de una situación objetiva que existe entre los agresores y sus víctimas, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de cuatro, y provistos de armas, se aprovecharon, sin duda, de la casi imposible resistencia de sus víctimas, evidenciándose una desproporción de fuerzas existentes entre los acusados y éstos. El uso de DISFRAZ, agravante prevista en el art. 22.2, se prevé jurisprudencialmente para los casos en el que se usen medios idóneos al servicio del plan delictivo que facilita la impunidad del delincuente o la desfiguración de sus rasgos faciales ( STS 252/17) y es de aplicación cuando se dificulta su identidad y también cuando se planea el delito de forma que uno o varios intervinientes utilicen el disfraz, en beneficio de todos. El uso de pasamontañas por los acusados constituye un medio óptimo para evitar ser identificados y ha sido acreditado su uso por las testificales y el Testigo protegido. 3º.- Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia respecto de las penas impuestas. La juzgadora motiva en el Fundamento previsto para las penas porqué la impone en su extensión máxima, lo es de acuerdo con la aplicación de las reglas de aplicación de las penas prevista en el art 66 del CP, por lo que ninguna falta motivadora se aprecia en este caso.

C) Y en tercer lugar interpone recurso de apelación la representación de Anton, recurso que procedemos a IMPUGNAR por los siguientes MOTIVOS: Se ha de señalar al respecto que las lesiones han estabilizado ya en el año 2022 fecha en la que fue examinado por el Médico Forense, constando los días de curación y por tanto de estabilización de las lesiones padecidas, siendo así que la sentencia difiere para ejecución de sentencia solo las secuelas padecidas, al no haberse incluido en el informe de sanidad. Por tanto, consideramos que la cuantía indemnizatoria se encuentra perfectamente motivada y es conforme a las lesiones que se aprecian en el informe médico forense y con los días de padecimiento, sanidad que se incluyen en el mismo.

En base a lo expuesto INTERESA la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y ajustados fundamentos

SEGUNDO. - Expuestos los términos de los recursos y atendiendo a los motivos alegados, conviene empezar por la pretensión de nulidad de la prueba testifical del testigo protegido, por vulneración de la tutela judicial efectiva, artículo 24 CE. Alegada por la defensa de Armando.

Se dice en primer lugar que al tomar declaración al testigo protegido (en adelante NUM000), sin asistencia de las defensas de los acusados, se le ha privado de la posibilidad de conocer lo que ha declarado el testigo protegido, causándole indefensión al no poder proponer contraprueba.

Esta cuestión de la nulidad del testimonio del testigo protegido ya fue planteada ante el juzgado de lo Penal y ampliamente argumentada su validez en la sentencia apelada (fundamento jurídico primero), sin que sea necesario reiterar ahora los impecables razonamientos allí vertidos, debiéndose significar que aun cuando sea cierto que la declaración inicial del testigo protegido se efectuó sin la presencia de los abogados de la defensa (como no podía ser de otra forma al no estar identificados los autores), esta declaración ha constado en el expediente judicial en todo momento, sin que se haya solicitado su visionado por las partes, una vez personadas, o incluso se haya solicitado una nueva declaración en la fase de instrucción, por lo que el derecho de defensa no se ha visto mermado de forma alguna, como también ha entendido el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso, menos aun teniendo en cuenta que se alega una indefensión genérica no concretada en ningún razonamiento y no justificada por cuanto en el acto del juicio las defensas pudieron interrogar al testigo protegido sin más cortapisas que la preservación de su identidad, ofreciendo toda clase de explicaciones sobre la razón de su conocimiento y de lo que pudo ver y percibir por sí mismo. Debe ser también valorado el hecho de que las defensas en ningún momento han solicitado que se desvele la identidad del testigo protegido, considerando y admitiendo el riesgo asumido por el mismo y la necesidad de preservar su persona y circunstancias.

TERCERO. - Se alega por todos los acusados el error en la apreciación de la prueba de la juzgadora a quo, por lo que se les dará respuesta conjunta a las alegaciones de ambos recursos.

Al respecto ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte de la función del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

Como hemos tenido ocasión de pronunciarnos desde esta Sala en multitud de ocasiones, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales resulta importante la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, es quien está "ab initio" en mejores condiciones para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido, aun cuando el órgano de apelación disponga de la grabación videográfica del juicio, que, a pesar de la indudable ventaja que supone en la segunda instancia, nunca podrá satisfacer plenamente el principio de inmediación, de manera que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano "ad quem" pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), ya que lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio.

Pero ello no es óbice para que, en esta segunda instancia penal, al menos en los supuestos de fallos condenatorios, sea procedente revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficiencia probatoria de las declaraciones de los intervinientes en la primera instancia (acusados, testigos y peritos), ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que pueden y deben ser examinadas a través de las reglas de la lógica y la experiencia común o científica.

En el presente caso, la parte apelante discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por la juez "a quo" de una serie de pruebas de carácter personal, pero no aporta argumento alguno que pueda acogerse con el que apoye, a través de nuestra valoración probatoria, un cambio en el resultado fáctico plasmado en la sentencia recurrida; sin que sea procedente en este caso, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la sentencia impugnada contiene una más que razonable fundamentación de la convicción condenatoria en la declaración del testigo protegido, del que resulta evidente su desinterés personal en la declaración, más allá de la que corresponde a un buen y preocupado ciudadano, confiado en la administración de justicia y harto de las situaciones violentas habitualmente vividas en su barrio ( DIRECCION000) a pesar de los riesgos en que pudiera incurrir con su declaración, como incluso ha reconocido en el acto del juicio la defensa de Armando, tal y como es de ver en la grabación del plenario y se recoge en la sentencia apelada, aunque su intención fuera la de intentar cuestionar su declaración por la existencia de desconocidos motivos espurios. La fiabilidad del mismo no sólo quedó patente en su declaración, sino que fue afirmada por los agentes de la Policía Nacional que corroboraron previamente su versión con otros testigos presenciales que, sin embargo, no quisieron declarar en las actuaciones. Además consta que el testigo protegido se presentó voluntariamente en Comisaria apenas unas horas después de los hechos y que su relación con lo sucedió resulta totalmente casual, viéndose sorprendida por los pistoleros al salir de un comercio, aunque pudo reconocerlos perfectamente por conocerlos del barrio, donde todos se conocen, aunque sin relación especial con los mismos, lo que es notorio para el Tribunal (recuérdese que hecho notorio "es cualquier acontecimiento de dominio público conocido por todos o casi todos los miembros de un cierto círculo social en el momento en que va a pronunciarse la decisión judicial, respecto del cual no hay duda ni discusión alguna. Por tanto, cuando el hecho es notorio la ley lo exime de su prueba, porque pertenece al conocimiento público en el medio social donde ocurrió el hecho o donde se tramita el procedimiento."), debe tenerse también en cuenta que el testigo protegido reconoce no haber sido testigo del tiroteo, sino que sólo lo oyó desde el comercio en el que realizaba sus compras; que fue al salir del mismo cuando se topó con los cuatro acusados, portando el conocido por " Mantecas" un arma más larga que los otros tres, que llevaban el pasamontañas en la mano, excepto el apodado " Nota" que se lo estaba quitando, que iban vestido de oscuro y que " Mantecas", " Nota" y " Tirantes" corrieron en línea recta, mientras que " Zurdo" cogió otra dirección.

Pero es que este testimonio no resulta ser la única prueba valorada, sino que también se han considerado las declaraciones de las víctimas del tiroteo; las declaraciones de los agentes que acudieron al lugar de los hechos, los informes balísticos que constan en las actuaciones, el hallazgo de las balas y vainas percutidas en el lugar de los hechos, los restos de sangre en el suelo, los daños causados en el cafetín, así como los informes médicos-forenses que acreditan las lesiones sufridas por arma de fuego y su mecanismo causal compatible con los disparos, todo lo cual ha sido perfectamente desarrollado en la sentencia de instancia a la que nos remitimos, sin necesidad de su reiteración.

Podemos afirmar, por tanto, que se cumplen los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para que la declaración del testigo protegido pueda erigirse en prueba de cargo, esto es, que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto, como es el caso y sobre lo que no existe contradicción; que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y que la declaración del testigo anónimo concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia. Esta doctrina ha sido asumida, corroborada y afirmada por el Tribunal Constitucional en SSTC que ha mantenido que la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, «reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( SSTC 226/1988, de 28 de noviembre y 143/2001, de 18 de junio), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar por que en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen. Este deber se agudiza, desde luego, en el proceso penal, dada la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo; 102/1998, de 8 de junio; y 91/2000, de 4 de mayo).

En este caso, consideramos que se ha enervado más que suficientemente la presunción de inocencia de los acusados, quedando acreditada su autoría en los delitos de lesiones y de tenencia ilícita de armas, por más que éstas no hayan sido halladas, circunstancia también más que habitual en sucesos como el que nos ocupa por la facilidad de ocultamiento de las mismas en el mencionado barrio.

CUARTO. - Se alega también por la defensa de Armando, el error en la aplicación de los tipos penales por cuanto considera que el artículo 147.2 CP no resulta compatible con el artículo 148 CP.

No puede aceptarse tal motivo de recurso y ello porque del fundamento segundo de la resolución apelada, resulta que se aplica el artículo 147.1 en relación con el 148.1º CP para los delitos de lesiones agravadas causadas a Anton y a Ezequiel, siendo el artículo 147.2 CP aplicable a las lesiones causadas a Fernando, resultando perfectamente clara la fundamentación que además resulta acertada y proporcionada a los delitos por los que se condena.

Cuestión distinta se plantea respecto a la alegación referida al delito de tenencia ilícita de armas y ello porque en la sentencia apelada resulta aplicado el tipo penal recogido en el artículo 564.1º CP, argumentándose en el fundamento de derecho segundo que "consta la utilización de armas para cometer los delitos de lesiones", añadiendo que "el testigo protegido declaró que Armando llevaba un arma larga. No obstante, no consta las características de las mismas, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo se condena como autor de un delito de tenencia de armas cortas".

Tal razonamiento resulta manifiestamente erróneo por distintos motivos:

- En los hechos probados, donde deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, no consta la descripción de las armas utilizadas en la comisión de los delitos que se describen, resultando imposible en el recurso su integración para introducir elementos que pudieran agravar la condena en perjuicio del reo.

- El artículo 564.1 CP regula dos modalidades distintas siendo una, la referida a arma corta para la que establece una pena de prisión de 1 a 2 años, más grave que alude al arma larga, estableciéndose en este caso la pena de 6 meses a 1 año de prisión. Además, el apartado 2 del referido precepto contempla tipos agravados.

- En este supuesto la sentencia razona que aunque el testigo protegido dice que Armando llevaba un arma larga, no constan sus características y aplica el tipo más grave cuando lo correcto según su propio razonamiento seria haber aplicado el tipo menos grave , esto es el apartado 2º del artículo 564.1 CP.

Siendo así, procede la estimación de este motivo, lo que supone que la pena a imponer ha de ser la de 1 año de prisión, al mantenerse el límite máximo ante las características del delito y del delincuente de conformidad con lo previsto en el artículo 66 CP, remitiéndonos al fundamento quinto de la sentencia apelada.

QUINTO. - La defensa de los acusados Adrian, Alexander y de Amadeo, alega la indebida aplicación de las agravantes de abuso de superioridad y de disfraz y la falta de motivación respecto de las mismas, considerando que supone una vulneración del principio "non bis in ídem", en relación con el artículo 67 del Código Penal, confundiendo el tipo agravado de lesiones por uso de armas del artículo 148.1º CP con la agravante de superioridad que ha sido aplicada no por el uso de dichas armas sino por lo sorpresivo del ataque en grupo (cuatro individuos), sobre vecinos desprevenidos.

El artículo 22. 2ª CP establece como circunstancia agravante ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

Para entender qué se entiende por abuso de superioridad, tenemos que acudir a la jurisprudencia. Así pues, el Tribunal Supremo ha ido definiendo este concepto en varias de sus sentencias ( STS 17/2013, de 15 de enero; STS 683/2013, de 23 de julio y STS 386/2018, de 25 de julio) y podemos concluir que se da una agravante de superioridad cuando las posibilidades de defensa de la víctima quedan muy debilitadas por la superioridad del agresor (a nivel personal, o bien por los instrumentos o medios utilizados). A su vez, para el atacante es más fácil cometer el delito dada su condición de superioridad. Es decir, se produce un abuso de superioridad cuando el agresor se vale de su condición superior para delinquir, toda vez que la víctima ve mermadas sus posibilidades de defensa ante tal circunstancia. Cabe destacar que para que se dé un abuso de superioridad debe apreciarse que la víctima ve disminuidas sus opciones para defenderse, pero no eliminadas por completo.

Como requisitos necesarios para que se aprecie la agravante de abuso de superioridad, debemos recurrir nuevamente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 711/2021, 21 de Septiembre de 2021 y STS 922/2012, 4 de Diciembre de 2012):

- Objetivo, situación de superioridad, esto es, un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor frente a la parte agredida, independientemente de la circunstancia que la produzca. Esta superioridad se puede referir a los medios utilizados (superioridad medial) o a que haya varios atacantes (superioridad personal). Este último desequilibrio es el más habitual y característico.

- Subjetivo, el agresor o los agresores deben ser conocedores del desequilibrio de fuerzas, y aprovecharse del mismo para cometer el delito.

Además, resulta ser excluyente de su aplicación que tal situación sea inherente al delito por el que se condena, bien porque constituya uno de sus elementos típicos, o bien porque el delito tuviera que realizarse de ese modo necesariamente.

En este caso, además de condenarse por el tipo agravado del artículo 148. 1 CP en virtud del uso de armas, se ha aplicado la agravante de abuso de superioridad junto con la de uso de disfraz. En referencia a la primera de dichas circunstancias y su compatibilidad con el delito de lesiones agravadas, podemos citar la STS 702/2022 de 11 de julio, en cuanto dice que la superioridad numérica-de tres personas atacando a una sola implica esa superioridad personal, un evidente desequilibrio de fuerzas conocido y buscada por todos los integrantes, que salen corriendo desde el lugar en que se encontraban, persiguiendo a la víctima hasta rodearla y proceder a su agresión .y lesiones finales, sin que la apreciación de esta agravante se encuentre subsumida en el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1 CP . pues como afirma la doctrina jurisprudencial, "la esencia de este tipo delictivo y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado, y ejecutar la agresión de forma que implique esa superioridad personal no se encuentra necesariamente descrito en el tipo. Por ello la aplicación del art. 148.1 no es incompatible con esta circunstancia, cuando los. agresores son varios, provocando así un claro desequilibrio de fuerzas que disminuye la capacidad de defensa del agredido ( STS 1177/98 de.9 de octubre ). En esta STS 1177/1998 , ante la invocación en el recuso dicha incompatibilidad, se concluye: Estima la Sala que, en el caso que nos ocupa, los recurrentes actuaron con consciente y manifiesto abuso de superioridad puesto que, además de unir sus fuerzas en la agresión a un sólo individuo, se hizo uso de una navaja, con patente inferioridad de la situación del agredido, lo que ha sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia para apreciar correctamente la mencionada circunstancia de agravación... El que se haya aplicado el supuesto agravado de lesiones previsto en el número 1º del artículo 148 del Código Penal no empece para que la agresión con el arma y en la que han intervenido dos individuos se produzca en situación de desequilibrio de fuerzas que disminuía sensiblemente la capacidad de defensa del agredido.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto estudiado, procede la desestimación también de este motivo de recurso

SEXTO. - Por último, se alega el recurso de Adrian, Alexander y de Amadeo, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, en su aspecto concreto de la motivación de la sentencia, respecto de la pena de prisión impuesta tanto por el delito de lesiones agravadas como por el delito de tenencia ilícita de armas.

En el fundamento Quinto de la sentencia apelada se razona adecuadamente la imposición de la pena en su grado máximo y no sólo por la gravedad de las lesiones como afirma la parte apelante, sino también por la valoración de las circunstancias en las que se produjeron los hechos: a las 20:00 h. de una tarde de verano, en la vía pública, irrumpiendo los cuatro acusados-pistoleros, disparando hasta 14 veces. Además, se valora el terror que infundieron en el DIRECCION000 que se equiparó a la de la banda terrorista ETA y la situación vivida por los vascos, lo que se valora conjuntamente para los coacusados, teniendo en cuenta que a todos ellos afecta por igual puesto que su actuación fue conjunta.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, deben reiterarse ahora los razonamientos al respecto expuestos en el fundamento CUARTO anterior de esta resolución en consideración al mismo motivo también alegado por la defensa de Armando, por lo que efectivamente se estima el motivo, aplicándose el tipo penal del artículo 564.1. 2º CP, por lo que la pena a imponer a cada uno de ellos será de 1 año de prisión.

SEPTIMO. - Finalmente la sentencia ha sido también apelada por la acusación particular, el perjudicado-víctima Anton, entendiendo que debe ser elevada la indemnización a su favor hasta la cantidad de 27.290,29€, al resultar estabilizadas sus lesiones en el año 2023 y no en el 2022 como considera la sentencia apelada.

El motivo debe ser desestimado: El artículo 40 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación establece en referencia al momento de determinación de la cuantía de las partidas indemnizatorias lo siguiente: 1. La cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial.

2.En cualquier caso, no procederá esta actualización a partir del momento en que se inicie el devengo de cualesquiera intereses moratorios.

3.Las reglas de los dos apartados anteriores afectarán igualmente a las partidas de gastos realizados, partiendo del nominal satisfecho en la fecha de su desembolso.

4.Si se realizan pagos a cuenta, las cantidades que se abonen se actualizarán de acuerdo con las reglas previstas en los apartados anteriores y se deducirán de ese modo del importe global.

En el supuesto enjuiciado, el hecho delictivo tuvo lugar el día 26 de junio de 2022 y el informe forense de previsión de sanidad donde se determinan los días de incapacidad es de fecha 18 de enero de 2023, dictándose sentencia en fecha 25 de mayo del mismo año.

Al margen de ello es necesario indicar que la referencia al Baremo de tráfico se aplica, como dice la sentencia apelada, con mero carácter orientativo, teniendo el juzgador la facultad de emplearlo o no en cada caso concreto, y no es ocioso recordar que la responsabilidad civil ex delicto, no es distinta a la responsabilidad civil extracontractual del artículo 1902 CC, de naturaleza dispositiva y no accesoria de la pena impuesta, responde al interés privado y ha de ser objeto de rogación expresa para que pueda ser atendida, por lo que los principios dispositivos y de rogación exigen la expresa declaración de voluntad, de manera que tiene una doble vinculación en relación con la petición en sí misma y con el contenido de la misma.

En este caso, la acusación particular ejercida por la víctima Anton, no efectuó escrito de acusación, personándose en el acto del juicio en virtud de lo dispuesto en el artículo 109 bis CP y adhiriéndose al informe del Ministerio Fiscal en todo lo que se refiere a su cliente, mientras que el Ministerio Fiscal solicitó en concepto de indemnización por las lesiones y secuelas la cantidad de 38 907,41€.

La sentencia condena a la cantidad de 24 582€ exclusivamente por los días de incapacidad como se indica en la resolución apelada, dejando la determinación del importe que pudiera corresponder por las secuelas al trámite de ejecución de sentencia. Siendo así, no siendo vinculante la aplicación de la Ley del Baremo y no habiéndose desglosado ni determinado de forma alguna ni por la acusación particular ni por el Ministerio Fiscal a cuyo dictamen se ha adherido y habiéndose aplicado sobre el baremo correspondiente a la fecha de los hechos, el 20% en concepto de plus de aflicción, consideramos que resulta acorde a derecho y ponderada y razonable la indemnización fijada por lo días de incapacidad debiéndose desestimar también este recurso.

OCTAVO. - Aun desestimándose todos los recursos de apelación interpuesto, las costas de esta alzada deben declararse oficio al no encontrarse razone que pudieran justificar su imposición, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 LECrim.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,