Sentencia Penal 97/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 23/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO. - El día 5 de junio de 2023 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de los de Ceuta en el Procedimiento Abreviado n.º 89/2023, en cuya parte dispositiva se dice lo siguiente:

Que, absolviendo a Teodosio e Torcuato de todo delito, así como a Segundo del de amenazas, debo condenar y condeno al tercero, como criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2º del Código Penal, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal:

1. A la pena principal de ocho meses de prisión. Esta pena no admite suspensión, si bien se descontará de su duración el tiempo cumplido preventivamente si no hubiera servido para redimir otras penas. El penado debería ser puesto en libertad el veinticuatro de agosto de 2023, salvo que antes esta sentencia adquiera firmeza, en cuyo caso se cumpliría los ocho meses, o sea revocada, pues en tal caso procedería su inmediata libertad.

2. A la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo en España durante ocho meses.

3. A la pena accesoria de prohibición de acercarse durante tres años y ocho meses a menos de cien metros de Juan Pedro, así como de su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre.

4. A la pena accesoria de prohibición de establecer con Juan Pedro, por cualquier medio de comunicación o medio informático, electrónico o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante tres años y ocho meses.

5. Al pago de un sexto de las costas procesales.

Procédase a la inmediata LIBERTAD de Teodosio si no estuviera privado de libertad por otra causa, y en su caso, de Torcuato.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, siendo fundamentos de su recurso los siguientes, expuestos sucintamente:

1. Infracción del principio acusatorio. Error en la aplicación del tipo penal de amenazas, artículo 169 CP. La sentencia considera que no debe ser aplicado por cuanto la intención de los autores de los disparos que fue objeto de acusación es la de atentar contra la integridad y ello no implica una amenaza sino unas lesiones físicas o psíquicas, puesto que la amenaza implica la intimación con un mal futuro, cierto, constitutivo de delito y dependiente de la voluntad de quien lo profiere. Considera que la cuestión que se plantea está relacionada con la posible infracción del principio acusatorio, así como de la homogeneidad en el bien jurídico protegido al considerar la sentencia que el ataque a la integridad no constituye una amenaza. Invoca la STC 30 de septiembre de 2002 en cuanto establece que "...no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena...sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa...", lo que permite al tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de acusación siempre que el cambio sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación y siempre que se imponga una pena inferior a la solicitada. Cita también las SSTC 204/1998 y 12/1991, así como las SSTS 195/2003, 1809/2001, 484/2010 y otras en el mismo sentido. Sobre esta base, la discusión que plantea se ha de focalizar en determinar si la condena por el delito del artículo 169.2 CP era factible sin erosionar el bien jurídico protegido del delito de amenazas y por tanto no erosionar el derecho a ser informado de la acusación en su elemento subjetivo consistente en atentar contra la integridad y siguiendo la STS 1968/2000, atentándose contra la vida, también está padeciendo la libertad y la seguridad, elemento clave y significativo del delito de amenazas, habiéndoles atribuido la jurisprudencia carácter homogéneo al delito de homicidio y al de amenazas ( SSTS de 14 de febrero de 2003 y 4 de octubre de 2012). Se considera, por tanto, que partiendo de los hechos probados de la sentencia, se describe un hecho y un contexto (apuntar con un arma a una persona y disparar a la puerta de su casa) lo que supone una alteración y sentimiento vital que puede suponer un ataque a la vida o a la integridad física de su oponente, pero también puede suponer un ataque a la integridad moral en el sentido racional del ataque al sentimiento de paz y de tranquilidad, tratándose de una situación de violencia moral, lo que permite al juez dictar una sentencia condenatoria por el delito de amenazas.

2. Infracción de ley. Los hechos no constituyen un solo delito de amenazas sino dos diferenciados, disparar a la puerta de la vivienda para atemorizar a sus moradores y apuntar directamente con un arma a Juan Pedro, rompiendo su integridad moral, cumpliendo el escrito de acusación con los requisitos para su constitución, atentando ambos contra la integridad moral.

3. Error en la valoración de la prueba en cuanto a la absolución de Teodosio e Torcuato, entendiendo no acertada la sentencia en cuanto considera que no fueron sometidos a contradicción los testimonios del testigo Juan Pedro respecto a los mismos, por lo que no pueda darse credibilidad a las declaraciones sumariales sobre la retractación en el acto del juicio, al contrario de lo acontecido en relación con los hechos atribuidos al coacusado Segundo.

Termina interesando (sic) la nulidad parcial de la sentencia recurrida se proceda a dictar otra conforme a los escritos de acusación dado que los hechos sí constituyen delito de amenazas y tenencia ilícita de armas respecto de Teodosio e Torcuato, debiendo ser condenado Segundo por dos delitos de amenazas al no existir unidad de acto, todo ello conforme con las alegaciones anteriores.

Además, el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de Segundo al que seguidamente nos referiremos, solicitando la confirmación de la sentencia.

La sentencia ha sido igualmente recurrida en apelación por la representación procesal de Segundo con apoyo en los siguientes motivos, expuestos resumidamente:

1. Error en la apreciación de la prueba. Hechos probados. Los hechos por los que ha resultado condenado su representado no han resultado acreditados, máxime cuando ninguno de los testigos presenciales ha manifestado tales hechos, ni se han ratificado en la denuncia presentada en su día, ni ha quedado acreditado que llevara ningún arma ni se hiciera con ella para realizar tal hecho.

2. No existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Vulneración del mismo, así como del principio de contradicción. Sólo existen testimonios de referencia que no pueden servir de prueba de cargo válida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. La condena se apoya en el testimonio de Juan Pedro a la policía que acudió al lugar de los hechos, considerando la excusa para desdecirse no creíble ni verosímil, señalando que el silencio del acusado, aun no siendo prueba, sirve para apuntalar la veracidad de lo imputado. Pero este razonamiento no ha servido para los coimputados porque se considera no válida porque es contraria al principio de contradicción, inmediación y publicidad, aunque si ha servido para la condena de su representado.

3. El delito por el que ha sido condenado no ha sido probado. No se ha encontrado ningún arma, ni se ha demostrado su posesión por su mandante, siendo el único al que se la ha condenado por el delito de tenencia ilícita de armas, cuando todos estaban acusados de los mismos delitos. Respecto del delito, debe acreditarse que el arma sea apta para ser utilizada, pero en este caso no existe arma alguna.

Termina suplicando la absolución de su representado.

SEGUNDO. - Debemos aclarar, en primer lugar, la dificultad de interpretación que supone el confuso el suplico que se expresa en el recurso del Ministerio Fiscal en el que, no olvidemos, solicita la nulidad parcial de la sentencia y se proceda a dictar otra conforme a los escritos de acusación dado que los hechos si constituyen delito de amenazas y tenencia ilícita de armas respecto de Teodosio e Torcuato, debiendo ser condenado Segundo por dos delitos de amenazas al no existir unidad de acto, todo ello conforme con las alegaciones anteriores, por lo que consideramos que lo que verdaderamente se pretende no es otra cosa que la revocación parcial de la sentencia de instancia.

Siendo así y dado que la tal resolución ha resultado absolutoria respecto de dos de los tres acusados, de los que plantea el recurso precisamente por error en la valoración de la prueba, debemos traer a colación, una vez más, que ha de tenerse en cuenta la doctrina constitucional que comienza con la sentencia 167/2002, seguida de otras muchas que establecen que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción en el derecho a un proceso con todas las garantías - artículo 24.2 de Constitución- impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas para la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultaría necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

Es por ello que no es posible la revocación de una sentencia absolutoria basándose en error en la valoración de la prueba, lo que supondría una conculcación de derechos fundamentales del acusado, llegando a declarar el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 184/2009 ) en una evolución de la anterior doctrina que un Tribunal no puede condenar a nadie sin haberle oído, porque eso vulneraría su derecho de defensa, y no estando previsto un trámite procesal para dicha audiencia la conclusión sería la de considerar irrevocable una sentencia absolutoria, aunque el órgano ad quem no comparta los argumentos de la sentencia recurrida, ya que ante ello sólo cabría solicitar una nulidad de actuaciones en base al artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Ello ha venido a convertirse en ley con la reforma del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, conforme al cual, frente a una sentencia absolutoria no cabe apelar solicitando la revocación y la condena, sino sólo la nulidad de la resolución impugnada y habrá de pedirse sobre la base de tasados supuestos debidamente justificados en el recurso, a tenor del párrafo segundo de dicho precepto.

En este caso, dadas la peticiones que se contienen en el suplico, no podemos por más que desestimarlo puesto que tal petición excede de las posibilidades de la segunda instancia en lo que se refiere a los dos condenados absueltos de todos los delitos por los que se formuló acusación contra ellos.

TERCERO. - Cuestión distinta resultan ser los motivos de recurso desarrollados para solicitar la condena de Segundo como autor responsable de dos delitos de amenazas, puesto que, sin modificación de los hechos probados, se denuncia un error in iuris, esto es, que respetando totalmente los hechos probados, -que deben quedar intactos-, e invocando solamente cuestiones jurídicas, sin necesidad de oír personalmente al acusado, -pues su derecho de defensa queda perfectamente garantizado por la postura que en esa representación y asesoría realice su abogado- (ver sentencia del Tribunal Constitucional 45/2011, de 11 de abril y sentencia del mismo órgano 153/2011, de 17 de octubre y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2017), se revisan exclusivamente cuestiones puramente jurídicas, extendiéndose a verificar la corrección o no de posibles errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Este cauce no permite la reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos, singularmente de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada ( sentencia del Tribunal Supremo 288/2019, de 30 de mayo) pero permite, dentro de los límites de lo solicitado por la acusación, la condena del absuelto cuando, insistimos, mantenidos íntegramente los hechos probados consignados en la sentencia de instancia por el órgano a quo, el tribunal ad quem realice una subsunción jurídica diferente.

En ese sentido, el Ministerio Fiscal pretende la condena de este acusado, además de por el delito de tenencia ilícita de armas, por dos delitos de amenazas, considerando errónea la conclusión del juez a quo mediante la que razona que la descripción fáctica no integra el delito de amenazas por cuanto considera que la expresión "atentar contra la integridad" no integra el delito de amenazas, ni implica una amenaza, sino unas lesiones físicas o psíquicas si se considera que la amenaza implica la intimidación con un mal futuro, cierto, constitutivo de delito y dependiente de la voluntad de quien lo profiere, alegando error en la aplicación del tipo penal de amenazas, artículo 169 CP.

La sentencia apelada, en su fundamento de derecho segundo, considera probado que Segundo empuñó una escopeta la noche del nueve de mayo de 2022 y, después de disparar contra la casa de Juan Pedro, le apuntó a él mismo. Continúa argumentando que [Tales] hechos entrañan la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas 564.2º del Código Penal, por cuanto la Guardia Civil certificó con su informe de cinco de septiembre de 2022 que el hoy acusado no poseía licencia de armas el día de los hechos (acontecimiento 199 del sistema de gestión procesal Minerva). Y los agentes de la Policía Nacional mantuvieron el día del juico que en el lugar de los hechos fueron encontradas vainas y cartuchos de escopeta, lo que indica que estaban en condiciones de utilización. Así, en el acontecimiento 44 figura el informe de balística que detalla que se encontró en el lugar una vaina semimetálica y dos tacos de plástico. Pero en lo que toca a la comisión del delito de amenazas, de la dicción literal de los hechos expuestos en la primera de las conclusiones del Ministerio Fiscal impide apreciar la amenaza, por cuanto la intención de los autores de los disparos que fue objeto de la acusación es la de "atentar contra la integridad". Esto no implica una amenaza, sino unas lesiones físicas o psíquicas si se considera que la amenaza implica la intimidación con un mal futuro, cierto, constitutivo de delito y dependiente de la voluntad de quien lo profiere.

Efectivamente el Ministerio Fiscal en el escrito de calificación correspondiente a este acusado (incorporado al Visor en la pieza separada de situación personal PS 317/22-3) , elevado a conclusiones definitivas junto con el de los otros dos acusados, excepto en lo que se refiere a la petición de condena por grupo criminal, acusación que fue retirada al inicio del juicio oral, expresó dentro del relato fáctico lo siguiente: El acusado (...) actuando de mutuo acuerdo (...) con ánimo de atentar contra la integridad de Juan Pedro, con el que tienen malas relaciones previas, efectuaron disparos a la fachada, la vivienda y patio interior de la vivienda de Juan Pedro sita en CALLE000 n.º NUM002 de la Ciudad Autónoma de Ceuta usando para ello tanto escopetas de caza como pistolas semiautomáticas Parabellum 9 mm.

Una vez se produjo el tiroteo en la vivienda, Juan Pedro salió en busca de los autores, cuando se encontró de frente con Segundo, en un callejón aledaño a la vivienda y éste, con ánimo de atentar contra su integridad le apuntó con una escopeta de caza a la cara sin llegar a efectuar ningún disparo.

Los acusados carecen de la correspondiente licencia que le habilite para ello.

Además, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564 del Código Penal. B) dos delitos de amenazas previsto y penado en el art. 169. 2º del Código Penal.

Partiendo de ello comprobamos que para el juez a quo la descripción fáctica que se realiza en la conclusión primera del escrito de acusación transcrito no integra el delito de amenazas, como así se dice en el fundamento de derecho segundo, último párrafo, de la resolución apelada.

CUARTO. - La reciente STS de 27/10/2022, Rec 4249/2020, en la se analiza detalladamente el principio acusatorio, cuya infracción denuncia el Ministerio Fiscal, en la que se dice: - Es cierto, y así lo hemos dicho en recientes SSTS 712/2021, de 22-9 ; 899/2021, de 18-11 ; 111/2022, de 10-2 , que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además, este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ). En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 , 143/2009 de 15.6 , precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Se ha señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ). Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7 , 1278/2009, de 23-12 ; 313/2007, de 19-6 ; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS.T.C. 134/86 Y 43/97 ).(...)"los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 Y 14/2/95). En suma , como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

(...) Asimismo, es doctrina de esta Sala, SSTS 211/2020, de 21-5 ; 712/2021, de 22-9 , que la sentencia no puede introducir sorpresivamente ni hechos distintos a los invocados por las acusaciones, ni valoraciones jurídicas novedosas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir; ni puede focalizar su atención para conformar la tipicidad en elementos fácticos que la acusación no recogía en su pretensión; ni conferir a los elementos que hayan podido ser aludidos una dimensión o relevancia que no se desprendía, ni expresa ni implícitamente, del examen de la pretensión acusatoria. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación o se reelaboran los hechos en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos de sus elementos; aclarar o especificar otros, o que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica o la trascendencia jurídica concedida a datos fácticos que no se presentaban con tal alcance por la acusación.

(...) Leemos en la STS 977/2012, de 30 de octubre : "El principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de diciembre proclama a este respecto: ".... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio". A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre ). (...) En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero y 95/1995, de 19 de junio ). En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre y la ya citada 228/2002 ). Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación, así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. (...) Los déficits en el relato fáctico de las acusaciones no podrían ser subsanados por el Tribunal sin traicionar su posición de neutralidad e imparcial pasividad. Si lo hace, abandonaría su papel institucional de árbitro en un debate contradictorio entre partes, convirtiéndose en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas. (...) Fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de Diciembre ).

(...)Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado....".

QUINTO. - Sin embargo, es lo cierto que estos hechos probados de la sentencia apelada, transcritos anteriormente y referidos a los que considera el Ministerio Fiscal, sí que integran el delito de amenazas, teniendo en cuenta que éste consiste en la acción o expresión con la que se anticipa la pretensión de hacer daño o poner en peligro a otra persona, esto es, en anunciar a alguien la intención de causarle un mal o provocarle un peligro directamente a esa persona o bien a otras personas de su entorno más cercano, es decir, se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 49/19 de 4 de febrero entre otras muchas), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir, "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida", siendo un delito de peligro no de lesión.

Dicho delito, tipificado en los artículos 169 a 171 CP se caracteriza, según reiterada jurisprudencia (por todas STS 14-2-2003) por los siguientes elementos: 1.º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2.º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3.º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4.º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Es difícil imaginar o plantearse una acción que atente más contra la integridad personal de un sujeto (concepto que comprende tanto la física como la psíquica y la moral) que disparar con armas de fuego contra la vivienda en la que reside con su familia, lo que, indudablemente, supone la amenaza de un mal que constituye delito y atenta contra la integridad física en tanto se trata de un arma de fuego capaz de causar lesiones e incluso la muerte.

En este caso, la intención no era de atentar contra la vida o la integridad física de Juan Pedro, puesto que los disparos se limitaron a la fachada de la vivienda, a altas horas de la madrugada, sin apuntar directamente a persona alguna, lo que supone amenaza en cuanto manifiesta la posesión de un arma y la posibilidad de utilización contra los que moraban en ella, intención que se ve reforzada con la inclusión en los hechos probados de que posteriormente Segundo apuntó con la escopeta a Juan Pedro sin llegar a dispararle a pesar de tenerle a tiro.

Sin embargo, conviene precisar que ambos actos (disparar contra la vivienda y apuntar directamente a Juan Pedro), no constituye un doble delito de amenazas, pues estamos en la consideración de unidad de unidad de acto (si se entiende por unidad de acción el conjunto de acciones naturales que conformarían un único delito, siempre que dichas acciones se lleven a cabo en un espacio temporal reducido y que el autor tenga en todas ellas el mismo dolo).

La STS de 15 de enero de 2019, Rec. 10387/2018 dice textualmente: En efecto, como hemos dicho en SSTS 354/2014, de 9 de mayo ; 560/2014, de 9 de julio ; 650/2018, de 14 de diciembre , el problemático supuesto en la dogmática penal de la unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración. Será natural o jurídica dice la STS. 18.7.2000 , en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados, STS. 820/2005 de 23.6 . Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sea percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio. En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción. En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS. 213/2008 de 5.5 , 1349/2009 de 25.1.2010 ). En definitiva, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos.

Como se ha dicho por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 311/2007 de 21 de abril) los distintos delitos de amenazas contemplados en el art. 169 y ss. obedecen en términos generales a las características siguientes:

- a) El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

- b) Es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

- c) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de un mal que debe ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

- d) El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que dependa exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produzca la natural intimidación en el amenazado.

- e) Este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza.

- f) El dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin.

- En este caso, entendemos que concurre un único delito de amenazas, configurado tanto por el tiroteo como por apuntar a la víctima con una escopeta de caza, hechos inmediatos en tiempo y espacio, abarcado por un único dolo típico, esto es, presionar la tranquilidad y la seguridad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida (bien jurídico protegido), presupuesto ordinario de la libertad. Avala esta tesis, como anteriormente hemos indicado, tanto la unidad de acto como que la intención se limitaba a atemorizar a Juan Pedro y no a atentar contra su vida, el hecho de que, teniéndolo encañonado con su arma y a tiro, no llegara a disparar, pero sí indicarle que en cualquier momento podría atentar contra su vida o integridad física y la de sus familiares con un mal que constituye delito grave que se configura como injusto, determinado y posible.

SEXTO. - Siendo así, procede la condena al acusado como autor responsable de un delito de amenazas del artículo 169.2º CP, considerando que no se ha acreditado que la amenaza fuera condicional.

Dicho precepto lleva aparejada una pena de prisión de 6 meses a 2 años, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66. 6º CP, en atención a las circunstancias personales del autor, con previos antecedentes penales y a la gravedad de hecho, a la pena en su grado máximo, esto es, 2 años de prisión, que llevará aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo a tenor 56.2 CP.

Además, procedente como pena accesoria al delito de amenazas y al amparo del artículo 57 CP, acordar el alejamiento del acusado respecto del domicilio, del lugar de trabajo y de cualquier otro en que Juan Pedro se encuentre, en un radio no inferior a 100 metros, durante un plazo de 4 años.

Igualmente se le impone, también al amparo del artículo 57 CP, la pena accesoria de prohibición de establecer con Juan Pedro por cualquier medio de comunicación o medio informático, electrónico o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante el plazo de 4 años.

Resulta necesario aclarar que, conforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, se observa que Segundo, viene condenado en la instancia por un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2º CP a una pena principal de 8 meses de prisión y a una pena accesoria del artículo 57 CP de prohibición de acercarse durante 3 años y 8 meses a menos de 100 m. de Juan Pedro, así como de su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, además de otra accesoria consistente en la prohibición de establecer con Juan Pedro, por cualquier medio de comunicación o medio informático, electrónico o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante 3 años y 8 meses y que dichas penas accesorias no se corresponden con el delito de tenencia ilícita de armas, por lo que este Tribunal de oficio y en beneficio del reo al tratarse de la imposición de unas penas no legales, tiene necesariamente que revocarlas suprimiéndolas, sin perjuicio de las que deben imponérsele como accesoria de la pena principal del delito de amenazas por el que ahora también se le condena.

Debe añadirse que, habiéndose informado en el juicio sobre la posibilidad de suspensión de las penas que pudieran ser impuestas a los tres acusados y oponiéndose a ello el Ministerio Fiscal, tampoco respecto de esta nueva condena, procede su suspensión al no concurrir los presupuestos del artículo 80 CP, excediendo las penas impuestas de los dos años de prisión, sin que resulte tampoco de aplicación el apartado 3º. del artículo 80 CP al no ser concurrir circunstancia alguna que permitiera su aplicación.

SEPTIMO. - Queda por resolver el recurso interpuesto por Segundo, mediante el que se solicita la absolución por error en la valoración de la prueba ante la consideración de que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia dado que han sido absueltos otros dos acusados respecto de los que se ha considerado válida la retractación de la víctima y no así frente a Segundo al no entenderla respecto al mismo, válida ni verosímil.

Respecto a la cuestión suscitada en este recurso ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No obstante, no existe limitación a que en segunda instancia pueda valorarse nuevamente la prueba practicada en plenitud de competencia sin que pueda entenderse limitada a una especie de control de racionalidad, no sólo ya por la ventaja que supone la existencia de un acta videográfica del plenario, sino porque legalmente no se encuentra limitada la revisión de lo actuado en el supuesto de fallos condenatorios a tenor de lo dispuesto en los artículos 790 y 792 LECrim que regulan el recurso de apelación, siempre que lo que se pretenda en el recurso sea un pronunciamiento absolutorio o disminuir la gravedad del condenatorio que pudiera haberse adoptado. Y lo que es más importante porque debe entenderse como contrario al derecho a la tutela judicial absolutorio efectiva ( artículo 24 CE) que el acusado vea limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma, como se ha expresado por la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC 184/2013 en la textualmente se dice: ...que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE , antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, "Boletín Oficial del Estado" de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).(...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria...".

En el presente supuesto, tratándose de un fallo condenatorio y tras el visionado del acto del juicio y el nuevo examen de la totalidad de la prueba practicada, resulta procedente la confirmación de la sentencia apelada, puesto que aun cuando pudieran no compartirse los fundamentos referidos a los otros dos acusados, en lo que concierne al recurrente Segundo, la valoración de los medios de prueba utilizados en el juicio, resulta adecuada y suficiente, explicándose perfectamente por qué no se considera válida la retractación del denunciante ante la falta de verosimilitud de la explicación dada en la Sala y el testimonio espontáneo, sostenido, verosímil y coherente desde el mismo momento en que acudió la policía al lugar de los hechos y posteriormente en su declaración a presencia judicial, por lo que ahora debe ratificarse en esta segunda instancia, confirmándose la sentencia en este extremo, sin perjuicio de lo razonado y decidido anteriormente respecto al delito de amenazas por el que también se le ha de condenar, todo ello con independencia de la valoración probatoria que en la sentencia de instancia se haya dado respecto de los otros dos coacusados y la consideración del juez a quo en cuanto a que no se hubieran puesto de manifiesto las contradicciones existentes entre las declaraciones sumariales y las realizadas en el acto del juicio por el testigo de cargo, en lo que no podemos entrar dado el pronunciamiento absolutorio de la sentencia respecto de los mismos.

En definitiva, nada se ha alegado que permita la revocación de la sentencia apelada.

OCTAVO. - Ante el sentido de esta resolución han de imponerse al acusado 2/6 partes de las costas causadas en primera instancia, declarando el resto de oficio, al condenarse al acusado a dos delitos de los seis que se perseguían.

Las costas de esta alzada han de declarase de oficio de acuerdo con lo previsto en el artículo 240 LECrim.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,