Sentencia Penal 28/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 2/2020 de 08 de abril del 2024

PRIMERO. - Dado que el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación en el trámite de conclusiones definitivas y ha solicitado la absolución de los demandados, necesariamente hemos de partir del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular ejercida por las entidades NASTEM FOOD SRL y STEN SPA, asi como las modificaciones introducidas en el trámite de conclusiones definitivas por su representación letrada, acusando por un delito de estafa agravada de los artículos 248, 249 Y 250.1, 5º y 6º CP en la redacción correspondiente a la fecha de los hechos descritos y un delito de insolvencia punible de los artículos 257.1.1º en relación con el 257.4 CP.

Asi respecto del delito continuado de estafa agravado en la redacción anterior aplicable por resultar más favorable a los acusados, se describe en el artículo 248 CP de la siguiente forma: Principio del formulario

1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que, utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

El artículo 250, 5º y 6º, contempla un tipo agravado cuando el valor de la defraudación supere los 50 000€ o cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

La conducta típica del delito de estafa, regulado en el artículo 248 CP, la define como aquella conducta que, con ánimo de lucro, utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Es un delito de resultado, es imprescindible el ánimo de lucro con la intención de obtener un beneficio ilícito por parte del sujeto activo, resultando ser tipos agravados, entre otros, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, lo que requiere la determinación exacta del perjuicio económico y cuando la estafa se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador (abuso de relación), o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional (abuso de posición), debiendo existir una confianza superior o de especial intensidad previa a la comisión de delito y resulta necesario que mediante la explotación de las especiales, aparentes o reales, cualidades empresariales o profesionales del sujeto activo consiga que las prevenciones de las eventuales víctimas desaparezcan o disminuyan en gran medida.

Partiendo de los preceptos legales, recordamos los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia STS 26.12.2014), son los siguientes:

1.- La utilización de un engaño precedente, bastante y causante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2.- El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación.

4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El requisito fundamental de esta infracción delictiva, es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, y que marca su diferencia con la apropiación indebida, teniendo el engaño que ser necesariamente: engaño antecedente, engaño causante, engaño bastante.

Ha señalado el Tribunal Supremo para establecer la diferencia entre la conducta delictiva y el incumplimiento contractual que sólo tendría acomodo en el ámbito civil que "La estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento; propósito difícil de demostrar, desde luego, y que ha de obtenerse por ello normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso, llegar a la prueba plena del hecho-consecuencia, inmerso de lleno en el delito.Y ese engaño ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto; pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa sólo cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente un engaño o artificio al patrimonio ajeno".

Respecto de la insolvencia punible que puede definirse como la conducta delictiva que tiene el sujeto que está en una situación actual o inminente en la que el importe de sus obligaciones existentes supera el de los bienes y derechos realizables, y que lleva a cabo mediante determinadas acciones en perjuicio de sus acreedores. Encuentra su regulación actual en los arts. 259 a 261 CP. Este tipo de delitos, van relacionados estrechamente con los delitos societarios, con los delitos de alzamiento de bienes, con los delitos de administración desleal y con el de estafa. En ocasiones resulta difícil identificar en que tipo penal se incurre exactamente.

Comprende la posibilidad de ser cometido de forma dolosa o bien, de forma imprudente. El tipo penal del art. 259.3 CP, sin embargo, no indica que clase de imprudencia se hace necesaria para su consideración.

Del tipo penal, se desprende que las conductas que pueden dar lugar a la consideración del tipo delictivo de insolvencia punible exigirían de una imprudencia muy grave. Debe quedar excluida la imprudencia grave, menos grave o leve, ya que en estos casos, nos encontraríamos en el ilícito civil, pero no en el criminal, cuya barrera es límite, y conllevaría con facilidad la criminalización de prácticamente cualquier negocio jurídico, lo que con atención a la exposición de motivos del código penal, no es intención de controlar, quedando por ende sujetos a los tribunales mercantiles y/o civiles, pero no a esta última ratio penal, que solo se debe reservar a los delitos más graves.

El bien jurídico protegido en los delitos de insolvencia punible es única y exclusivamente el derecho de crédito de los acreedores ex art. 1911 CC, en que el deudor, responde con todos sus bienes "presentes" y "futuros", si bien, alguna corriente doctrinal considera que también se pretende defender o proteger el sistema crediticio. Su regulación lo configura como un delito de naturaleza patrimonial. Por ello se exige como elemento típico, una reducción sustancial del patrimonio del acreedor, aunque no toda merma patrimonial de los acreedores, tienen naturaleza delictiva. El sistema mercantil y crediticio se encuentra configurado de modo que existe la posibilidad de que resulten fallidos, sin que ello suponga una acción típica criminal.

Así pues, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU establece o indica que queda prohibida la responsabilidad criminal o prisión por deudas o incumplimiento contractual, en su art. 11. Sin embargo, el tipo penal de insolvencia punible persigue evitar conductas falsarias, tendentes a enriquecerse injustamente a costa de otro, mediante la falsedad, ocultamiento, destrucción, u otros de información o documentos que conlleven distraer el dinero en su propio beneficio, con gran similitud a la protección penal de la estafa, pero con un plus de necesidad, requisitos y características, y evitar así pagar a quien corresponde, aun teniendo la capacidad de ello (total o parcialmente).

Por otro lado, se requiere de una condición particular para la comisión del delito, y es la cualidad de empresario o administrador, pues el tipo queda restringido a quien se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente.

Ahora bien, hay que diferenciar la insolvencia (sea o no punible) de la situación de falta de liquidez, pues esta última supone una imposibilidad de realizar a tiempo los derechos y obligaciones contraídas. Ahora bien, esa falta de liquidez puede desembocar en una insolvencia temporal o permanente que, si no es provocada, bien con dolo, bien con imprudencia, desembocará necesariamente, o debiere desembocar, en el correspondiente concurso de acreedores. El derecho penal no tiene por objeto castigar la mera insolvencia, ni es la solvencia la que lo libera y excluye de esa responsabilidad criminal, "sino el hecho de burlar la eficacia de un orden jurídico estatuido para la defensa de los intereses del acreedor."

SEGUNDO. - En este caso es importante, antes de hacer referencia a la prueba practicada en el plenario que, a criterio de este Tribunal, los hechos reseñados en el escrito de la acusación particular elevados a definitivos en el acto del juicio, desbordan absolutamente el auto de procedimiento abreviado de 3 de agosto de 2018, añadiéndose hechos y circunstancias que no habían sido incluidas en dicha resolución.

Decimos esto porque, como es sabido, la imputación formal de una persona frente a la que se dirige un procedimiento se consuma una vez ha concluido la fase de instrucción, mediante el dictado del auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado (auto de PA). Este auto deberá contener los hechos que el Juez Instructor considera constitutivos de delito, así como la identificación de los autores a los que se les atribuye su comisión. Es un requisito indispensable para poder acordar posteriormente la apertura de Juicio Oral frente a una persona, de tal modo que no será posible acordar la apertura frente a quien no haya adquirido de forma previa la condición de persona investigada. Es decir, la condición formal de investigada se adquiere, pues, a través del Auto de Procedimiento Abreviado.

Se pretende con ello evitar las denominadas "acusaciones sorpresivas" o acusaciones infundadas. Dicho en otras palabras, nadie podrá formular acusación frente a una persona a la que no se le haya atribuido en el Auto de Procedimiento Abreviado la comisión de unos hechos concretos, del mismo modo que tampoco podrá el Juez Instructor acordar la apertura del Juicio Oral contra tal persona.

Los posteriores escritos de acusación deben ceñirse a las personas y hechos contenidos en el auto de Procedimiento Abreviado, no siendo posible extralimitarse en este sentido. No obstante, dicho Auto no les vincula para la calificación jurídica que estimen oportuna. Recibidos los escritos de acusación se dictará el auto de apertura del juicio oral que tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir, el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, resolviendo también sobre la adopción, modificación, suspensión o revocación de las medidas interesadas, así como sobre el alzamiento de las medidas adoptadas frente a quienes no hubieran sido acusados.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado que el Auto de Procedimiento Abreviado tiene un contenido delimitador para las acusaciones, debiendo estas circunscribirse a los hechos y personas en dicho auto reflejados ( STS núm. 477/2020, de 28 de septiembre). Y es que, una manifiesta incongruencia entre el Auto de Procedimiento Abreviado, el escrito de acusación y el Auto de Apertura de Juicio Oral podría traducirse en una incuestionable indefensión para la parte acusada ( STS núm. 594/2013, de 4 de julio).

TERCERO. - En este caso, a la vista del escrito de acusación de la acusación particular es obvio que se han aumentado considerablemente los hechos de carácter esencial delimitados por el auto de PA. No obstante, ante la prueba y su valoración a la que haremos referencia a continuación, este hecho no tiene mayor trascendencia en el fallo que habrá de dictarse, como se verá.

La extensa prueba practicada en este proceso no ha sido suficiente para integrar los tipos penales por los que se acusa, no siendo los hechos declarados probados constitutivos de infracción penal alguna, estimándose que no ha habido prueba bastante en el acto del juicio oral para destruir la presunción de inocencia de la que, como derecho fundamental, gozan los acusados.

Efectivamente, la prueba que básicamente ha consistido en la documental admitida y las testificales que se detallan a continuación han tenido el siguiente contenido:

Analizada la misma, vemos cómo de la testifical de María Rosa , accionista y representante de las entidades que ejercitan la acusación particular, reconoce que inició sus relaciones comerciales con Emiliano en el año 2011 a través de su socio Raúl, empezando a colaborar mercantilmente a través del procedimiento de importación a Marruecos diseñado por ellos, sin que hubiera problemas hasta la desaparición de Raúl por problemas legales en Italia en 2013, conociendo entonces a Eduardo. Llegaron a diversos acuerdos de asociación, participando en las sociedades a partir de febrero de 2012. Aclara que los cheques por importe de 600 000€ fueron firmados por Raúl y no respondían a ninguna mercancía, sino que eran a modo de garantía para el primer abastecimiento, por eso nunca llegaron a ser presentados a su cobro en el Banco. Igualmente reconoce que se firmó un contrato para su ingreso en MGP el día 1 de enero de 2012 y que ella misma participó en las negociaciones porque era su intención participar en el proyecto de inversión en Marruecos y firmaron los contratos debidamente asesorados. Que fue en Noviembre de 2012 cuando surgieron los problemas y para entonces Raúl ya estaba desaparecido, coincidiendo con los problemas económicos. Que los créditos solicitados por MGP fueron avalados personalmente por Emiliano con sus propios bienes y que intervino por medio de gestores de su confianza en las cuentas de MGP desde entonces. Que a partir de que Raúl fuera encarcelado, seguía hablando con Emiliano y se firmaron los acuerdos, que considera que éste no estaba al corriente de los problemas de Raúl por lo que quiso seguir adelante con él.

De sus declaraciones es posible deducir que estuvo al corriente de toda la contabilidad y del estado económico de las sociedades de los acusados, con perfecto conocimiento por su profesión y formación contable, que fue su propio interés el que la llevó a participar en las sociedades para conseguir entrar en un proyecto de inversión en Marruecos a través de importaciones. Que supo de los problemas a raíz de la desaparición de Raúl y de la posible distracción de dinero de las sociedades y que voluntariamente quiso seguir con Emiliano. Fue entonces cuando se firmó el reconocimiento de deuda con participación de abogados, fijando la propia Sra. María Rosa el calendario de pagos porque en ese momento ya gestionaba los fondos de MGP en Marruecos. Además reconoce que, desde su entrada en el negocio en febrero de 2012, tuvo siempre personal de su confianza en Marruecos, controlando y vigilando las operaciones comerciales y la contabilidad, por lo que ha de considerarse que estuvo informada en todo momento de las operaciones comerciales y de la contabilidad, estando a su disposición los documentos contables. Se deduce también de su declaración que no conoció a Eduardo hasta el año 2013.

Estas apreciaciones resultan del todo corroboradas por la declaración testifical de Antonieta, abogada de UNIVERSOPHIA y testigo de la defensa, que intervino profesionalmente en la firma del reconocimiento de deuda y aclara que tuvo conocimiento de que la firma de cheques fue a modo de garantía sin que nunca se llegaran a presentar al cobro ni se reclamaran judicial o extrajudicialmente. que fue la propia María Rosa la que descubrió la posibilidad de que Raúl pudiera estar distrayendo dinero de las empresas (MGP-MONBER UNIVERSOPHIA- EMPRESA ITALIANA), ya que era socio al 50% y administrador solidario. Que ante la preocupación que despertaba su actuación en los socios italianos se firmó el reconocimiento de deuda y María Rosa estaba al corriente de todo, fijando ella el calendario de pago y siendo también ella misma quien gestionaba los fondos de Marruecos a través de MGP. Que el reconocimiento de deuda se firmó en febrero de 2013 y la liquidación de UNIVERSOPHIA en febrero de 2014 fue para intentar evitar la intervención de Raúl y poder controlar los pagos, constituyéndose el mismo día la mercantil WORLD WAYS donde participaban tanto María Rosa como su esposo y Emiliano avaló personalmente todos los compromisos. Explica igualmente que todas las empresas funcionaban modo de grupo empresarial, todos estaban en todas y todas tiene intereses comunes y que, en todo caso, fueron los socios italianos los que buscaron a Emiliano para entrar en el negocio en Marruecos. Resulta relevante las explicaciones ofrecidas respecto a que se acordó la colaboración y se habló en un primer momento, de la posibilidad de adquirir en 40% de UNIVERSOPHIA, pero después de actuaron de forma para-social, es de decir, siendo de hecho pero no de derecho, sin que en ese momento la deuda estuviera vencida ni existiera causa de disolución hasta que se paralizó la actividad. No obstante, se constituyó la nueva empresa con la misma fecha y el negocio seguía, aunque sin Raúl y asi ha seguido después de la salida del país vecino de Emiliano. Es de hacer constar que las empresas italianas de los querellantes están intervenidas y si "los italianos" hubieran figurado como socios se hubiera intervenido también están empresas a favor de los acreedores.

Todo el negocio permaneció en Marruecos, resultando que MGP está participada por NASTEM Y STEM siendo la administradora y socia de esta últimas María Rosa.

La declaración de Segismundo , representante de la acusación particular y marido de María Rosa, reitera las declaraciones previas, aclarando que el reconocimiento de deuda se firmó porque se lo exigían las autoridades italianas por los problemas de sus empresas allí, donde se vio obligado a cerrar empresas con una larga trayectoria, de ahí su interés en entrar en Marruecos y buscaron el contacto de Emiliano y Raúl para que los introdujeran en el país y en el negocio lácteo. Que actualmente continua en dicho país, estando al cargo su hija y su yerno y les va muy bien, teniendo la misma actividad.

El testigo Adriano, yerno del anterior y de María Rosa, quien trabajaba como controlador de MGP en representación y control de los intereses de sus suegros; que en año 2014 empezaron a desconfiar de Emiliano y pensaron que también tendría su tanto de culpa; reconoce haber tenido acceso a la contabilidad y que nunca pudo observar una doble contabilidad como afirmaba María Rosa; que la liquidación en Marruecos de MGP la instó María Rosa y que continúan trabajando allí y en el mismo negocio.

En el mismo sentido la testigo Sagrario, trabajadora como administrativa de MGP desde finales de 2011, cuando fue contratada por Raúl, hasta que cerraron la empresa en 2015, confirma que los socios italianos entraron en la sociedad en 2012 y que ella era la encargada de hacer las facturas, albaranes y logística en general; que cobraban por medio pagares, cheques, transferencias y efectivo, pero no hacia los ingresos del efectivo en los bancos. Tampoco tenía acceso a las cuentas, aunque pudo ver en alguna ocasión los justificantes de pago a nombre de Emiliano, siendo recibos que se archivaban y quedaban a su disposición. Confirma que se ocupó de la liquidación de MGP junto con María Rosa y que sigue actualmente trabajando en LACTOGROUP con los mismos productos y otros más que se han ido añadiendo.

Eulalio, testigo también de la acusación, con quienes afirma mantener una mínima relación, dice conocer a Raúl y a Emiliano al haber trabajado en MGP pero por cuenta de NASTEM FOOD SRL desde enero de 2012 a enero de 2013; nunca tuvo relación con Eduardo; no puede afirmar que existiera una doble contabilidad, entiende que la causa de la falta de rentabilidad era los problemas a la hora de controlar los ingresos en efectivo, tema que manejaba Emiliano, que no se sabía cuánto dinero se cobraba realmente ni dónde iba el que se cobraba, con mucha confusión en la contabilidad; que le faltaba información y que conoció del acuerdo para la compra del 40% de UNIVERSOPHIA pero no de los detalles; que es cierto que tuvo acceso a las cuentas de esta entidad pero no a las privadas de Emiliano. Indica igualmente que María Rosa estuvo presente en Marruecos sobre todo durante la última parte de 2012. Nunca se solicitó una auditoria ni un informe contable, sino que se intentó clarificar con sus propios medios

Las declaraciones de todos estos testigos, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que han dado los declarantes, las circunstancias que en ellos concurren (todos los testigos de cargo o son los representantes legales de las entidades querellantes o están unidos a ellos por razón de parentesco por afinidad o son o han sido empleados de las referidas mercantiles), teniendo en cuenta las posibles corroboraciones objetivas de lo declarado mediante otras pruebas, la relevancia de la información ofrecida, la ajeneidad de la controversia o la coherencia en la declaración, no revelan la preexistencia de un acuerdo para engañar a las entidades querellantes para que realizaran desembolso alguno, que desde el principio del acuerdo empresarial los socios italianos estuvieron al corriente de los derroteros de la empresa marroquí, donde tenían un representante de su confianza que intervenía y controlaba las cuentas de la empresa.

Además, el perito Lucio, ratificó en sala su informe pericial, del que puede deducirse todos los ficheros informáticos analizados correspondientes a los equipos de las distintas entidades relacionadas con este procedimiento, han sido modificados por Adriano, relacionado familiarmente con María Rosa y Segismundo, en fechas de 2014, desde abril a septiembre.

Por último, las declaraciones de los dos acusados, en cuanto contestan exclusivamente a las preguntas de su defensa y del Ministerio Fiscal, nada significativo aportan para el esclarecimiento de los hechos, más allá de confirmar que fueron los socios italianos los que le buscaron para poder entrar en el negocio en Marruecos donde ya venía él trabajando desde 2006, asociándose con Raúl que ya estaba trabajando allí y a través de éste contactaron con un proveedor italiano Serafin quien les presentó a Segismundo quien viajó a Marruecos para conocerlos; con los italianos firmaron un documento parasocial entre MGP y NASTEM FOOD SRL, estando ya creadas y en funcionamiento MONBER y UNIVERSOPHIA, todo ello en orden a proteger a MGP, que era la titular de la maquinaria valorada en un millón de euros, dada la complejidad de las importaciones con Marruecos. Nunca compraron más que unos 200 000€ de NASTEM y STEM, no la que figuraba en los cheques; que no podían por sí mismos tomar ninguna decisión en MGP pues a partir del acuerdo parasocial tenían que intervenir los socios italianos. El préstamo que realizaron a MGP no era dinero propio sino que posteriormente se enteraron que provenía todo de créditos bancarios, líneas de financiación, con bancos italianos, por lo que los socios italianos apremiaron para que se pagaran las facturas en menor tiempo ya que se lo exigían los bancos italianos a cuyo efecto se establecieron unos avales a cargo de sus propios bienes (dos apartamentos, una villa, una coche y una embarcación), que perdió absolutamente con la ejecución de los avales aportados. Surgieron los problemas con Raúl, del que sospechaba María Rosa que distraía dinero de las cuentas; que siempre intentó sacar adelante el negocio porque había invertido todo lo tenía en MGP; que se comprobó que Raúl efectivamente estaba perjudicando y se pusieron de acuerdo los italianos y él para sacar a Raúl del negocio, para lo que le exigieron el reconocimiento de deuda para Italia y poder justificar que el dinero había salido. que pensó que era la única forma de continuar y salir adelante y, a pesar de los problemas que le hizo ver su abogada Antonieta, firmó y posteriormente se dio cuenta de que fue utilizado por los italianos para embargarle sus participaciones y echarle de la empresa y eso fue lo que pasó, cuando María Rosa consiguió arreglar sus problemas en Italia y se fue definitivamente a Marruecos, queriendo controlar toda la empresa sólo ellos a tenor de las declaraciones de Emiliano.

Eduardo por su parte, declaró que fundó la entidad mercantil MONBER a finales de 2011, nunca tuvo relación con ninguna de las otras empresas, a su empresa le pagaba MGP por orden de María Rosa. No ha tenido participación en nada respecto a la firma de los cheques o el reconocimiento de deuda. Se enteró de la liquidación de UNIVERSOPHIA después de realizada. Solo tenía el 100% de MONBER y la contabilidad se la llevaba María Rosa que, además se quedó con todos los documentos. Que nunca le ha adeudado cantidad alguna a María Rosa. Tampoco intervino en los reconocimientos de deuda.

TERCERO. - A pesar de la testifical reseñada y resumida en el número anterior, de las declaraciones de los acusados y de amplia documental presentada que resulta ser básicamente una gran cantidad de facturas de las que nada es posible deducir y donde se echa de menos un adecuado informe pericial que pudiera avalar las graves acusaciones que se efectúan por la representación de las entidades que se han erigido en acusación particular, amén de otros documentos mercantiles e informes internos de la empresas de donde resulta sin lugar a dudas que los representantes legales de las empresas querellantes (asi como otros empleados de su confianza contratados específicamente para ello) han estado en todo momento al tanto de cuantas operaciones comerciales se han efectuado, de las cuentas sociales de MGP FOOD SRL y del resto de las empresas del grupo, de la marcha de la sociedad y de los problemas surgidos con uno de los socios de la entidad participada y de UNIVERSOPHIA ( Raúl), participando en la toma de decisiones sociales sin ningún tipo de cortapisa, por lo que se ha de concluir la inexistencia de prueba suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia de los investigados, respecto de uno de los cuales, Eduardo, no se ha acertado a explicar cuál pudiera ser su intervención en los hechos por los que se acusa y menos aún su participación delictiva, teniendo en cuenta que ni tan siquiera se mantuvo relación alguna con el mismo por los representantes de las entidades querellantes, no firmó documento comercial o de pago alguno, siendo exclusivamente socio de una de las entidades que formaban el engranaje comercial de las importaciones a Marruecos de los productos italianos.

Respecto del coacusado Emiliano tampoco es posible vislumbrar nada más allá de una incorrecta gestión empresarial, abonada por la inadecuada conducta de su socio Raúl, en lo que coinciden los querellantes, que pudiera conformar el delito de estafa que se le viene imputando y ello porque ni existe engaño precedente ya que fueron los querellantes los que establecieron el contacto dado su interés en entrar comercialmente en el mercado lácteo de Marruecos, ni puede justificarse en tal hipotético engaño el desplazamiento patrimonial, menos aun cuando se ha reconocido por todos los declarantes que los cheques que se firmaron lo fueron en garantía, que nunca llegaron a presentarse al cobro, sin que obedecieran a suministros o deudas de ninguna clase. Tampoco el reconocimiento de deuda puede justificar la pretendida estafa, pues fue avalada con todo el patrimonio de Emiliano que efectivamente perdió y como medio para salvar el negocio tras la desaparición de Raúl. A ello hay que unir la intervención real y efectiva de los socios italianos desde el momento en que entraron de manera efectiva a participar en la sociedad, mediante el acuerdo parasocial suscrito entre los socios.

En cuanto al delito de insolvencia punible no puede entenderse mínimamente acreditada su existencia, sino que muy al contrario, la problemática que se advierte en el desarrollo del negocio de importación, la desaparición de un socio a quien se le atribuyen incluso por la acusación particular comportamientos "inadecuados" empresarialmente y la gestión no acertada, unido a problemas de financiación tanto por parte de los socios españoles como italianos, llevaron a los acusados a una situación de insolvencia no pretendida y a la pérdida de todos sus bienes, mientras que los socios italianos, según sus propias manifestaciones, siguen operando en Marruecos dedicados al mismo tipo de negocio.

En resumen, no existe prueba de cargo suficiente que permita alcanzar la certeza necesaria que requeriría una condena en el campo el derecho penal.

En este contexto probatorio no es posible descartar la razonabilidad de la explicación que ofrecieron desde un primer momento los acusados, en muchos aspectos absolutamente coincidente con los testigos de cargo y no es posible considerar que tales explicaciones estén totalmente alejadas de la lógica y el sentido común, a pesar de las obvias dudas que al respecto pudieran surgir y que desde luego han de ceder en favor de los acusados, por aplicación del básico principio "in dubio pro reo".

Pero es que en un análisis llevado a efecto a la luz de las pautas que de forma más que conocida y reiterada ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, en multitud de sentencias de ociosa cita, referidas al especial cuidado que los tribunales hemos de tener a la hora de valorar el testimonio de los testigos de parte en los que concurren las circunstancias de ser familiares directos o empleados de las personas físicas querellantes, aun cuando actuaran en su calidad de representantes de determinadas entidades mercantiles, que las hacen sospechosas de incredibilidad, vemos que no se completa ninguna de ellas en apoyo de la verosimilitud de una versión acusatoria que, no olvidemos, sólo ha mantenido la acusación particular.

Procede, por tanto, la absolución de los acusados.

CUARTO. - Absueltos los acusados, no es procedente a entrar en cuestiones relativas a la autoría, participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas o específicas.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse las costas de oficio, al no ser procedente la condena a los acusados que resulten absueltos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.