Sentencia Penal 17/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 1/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- Sobre la prueba practicada en el caso de autos y su valoración.

El relato fáctico que se acaba de exponer consta probado a través de los siguientes elementos probatorios que, a continuación, se desarrollarán y examinaran: a) la declaración de la menor Adelina; b) las testificales de referencia de María Consuelo (madre de Adelina) y de Emiliano (amigo de Adelina); c) el testimonio del encartado Gines; d) la testifical de Dª. Antonieta, psicóloga de la Unidad de Valoración del Abuso Sexual Infantil de Castilla La-Mancha; e) el contenido de los mensajes de whattsapps entre Adelina y Emiliano, oportunamente cotejados y unidos a las actuaciones y f) la documental aportada a las actuaciones en el acto mismo del juicio por la acusación particular y por la defensa.

Esta Sala, actuando bajo los criterios básicos de inmediación en cuanto a la práctica de toda la prueba y de valoración conjunta y sopesada de la misma, considera Probados los Hechos arriba reseñados con la consiguiente condena de Gines como autor responsable del delito que luego se expondrá.

Para esta Sala, el testimonio de Adelina es, en todo punto, determinante. Manifestó en el acto de juicio que "esta es la tercera vez que declara; que mantiene lo que ha dicho; que el día 10 de septiembre de 2020, jueves, ella estaba en la vivienda y justo Gines llegó de trabajar; que ella pidió un polo de ropa prestado y su hermana le dijo que se esperase a que llegara Gines de trabajar; que cuando llegó él, estaban en la vivienda su sobrino, su hermana, él y ella; que él saludó normal; que él le pidió el polo y les preguntó que qué tal estaban; que se quedaron solos los dos en la parte de arriba; que ella pasó al baño a probarse el polo y él le dijo que se lo metiera dentro de los pantalones porque le quedaba largo; que él insistió; que él le dijo que el polo le iba a quedar mejor con otro pantalón distinto; que él le cogió del brazo y la llevó hasta la habitación; que él abrió el armario y buscaba otros pantalones; que ella insistía en irse porque había quedado con sus amigos; que él insistía en que se pusiera otros pantalones; que en ese momento, él la tumbó de un empujón y empezó a desabrocharle los pantalones y se los quitó; que él le bajó un poco la braguita y le preguntó si tenía la regla; que ella le dio una patada y se fue para el baño; que ella se cambió y luego él entró al baño; que él entró al baño y le dio abrazos y le desabrochó el sujetador; que ella salió y él le dijo que se lo abrochara; que luego él le abrochó el sujetador por fuera; que luego bajaron al salón y él se bajó los pantalones y se restregó, que estaba empalmado y le decía que si le gustaban esos pantalones; que ella insistía en irse, él se restregaba y le daba besos en la mejilla; que el perro empezó a ladrar y luego ya dijo que sí que tenía que irse; que no era al final su hermana, pero él creía que sí; que su hermana estaba en la calle jugando con el niño y una bicicleta; que en ese momento ella estaba en shock y no dijo nada; que luego a quien primero le contó lo ocurrido fue a su amigo Emiliano que estaba en Madrid, que sólo se lo dijo ese día a su amigo Emiliano; que los wasaps de 12 y 13 de septiembre también son a Emiliano; que en esos mensajes le dice que su cuñado está muy pesado y que tiene que poner incluso una silla en medio cuando está él para que no se acerque; que ella estuvo hablando con su amigo del día de la comunión (12 o 13) y se refería al hecho anterior ocurrido el día 10 de septiembre; que en marzo de 2021, cuando empezaba a hacer calor, después de los carnavales ocurrió la segunda situación; que entre el segundo y tercer incidente hay una diferencia de una semana y media o así; que la segunda vez, iba ella a cuidar a su sobrino mientras los dos estaban trabajando, que ella iba alarmada y no le había contado nada a nadie salvo a su amigo Emiliano; que ella no quería que supusiese nada su familia porque ella tiene padres separados y quería y quiere que su sobrino tenga a su padre y a su madre; que el segundo día, estaba su sobrino y estaba en su casa, que ella llegó del instituto y hacía calor, llevaba una camiseta de tirantes negra, pasó y le dijo que hacía calor, que estuvieron hablando y él le dijo que si había comido o no; que él insistió que si quería ponerse una camiseta de su hermana más ancha para estar más cómoda y ella dijo que no; que le cogió del brazo y la llevó al cuarto donde estaba durmiendo Maximo; que él hizo ademán de quitarle la camiseta y ella se negó y se fue; que ella cree que la intención de él era tocarle los pechos o algo similar; que sólo le cuenta lo acontecido a Emiliano ( Emiliano) por mensajes; que le dijo que su cuñado estaba actuando de forma extraña de nuevo y Emiliano le dijo que eso no era normal; que en la tercera ocasión, en el mes de marzo, pasa lo mismo, llega en manga corta del instituto con la misma camiseta, que ella se sentó en el sillón al lado derecho del sofá; que él se sentó en el sofá apoyándose en el brazo del sillón; que ella estaba viendo redes sociales y le enseñó cosas, él se acercó más y empezó a acariciarle el pecho y ella se separó alargando el brazo con él teléfono; que él volvió a acercarse disimuladamente tratando de acariciarle la zona que se le veía del pecho; que él se puso cariñoso y le pidió un abrazo antes de irse a trabajar, que le dijo que estaba muy asquerosa últimamente; que él le dijo que hasta que no le diera un abrazo no se iba a ir; que ella le dio un abrazo para que se fuese y entonces él se puso más cariñoso, le hizo cosquillas y empezó a restregarse; que mientras le hacía cosquillas le tocaba; que le dio patadas y dio voces y él le decía que solo era un juego; que él se fue y luego regresó porque se le habían olvidado unas llaves o algo; que en estos tres episodios, ella no le dijo en ningún momento que le iba a denunciar, que él tampoco le dijo nada de que no le denunciase; que después de estos incidentes, ella seguía yendo a cuidar a su sobrina y también han coincidido solos pero no ha pasado nada con él; que puso la denuncia el día 3 de junio de 2021; que otro día él insistió mucho en dar una vuelta con ella y el perro y ella le dijo que no porque tenía que estudiar, que él insistió; que la denuncia se presenta días después de que su hermana le denunciase a él por malos tratos; que ella se decidió a denunciar porque su hermana y él ya estaban separándose; que no ha recibido presiones por nadie para denunciar o declarar, que sólo recibió luego un mensaje para que no sostuviese la denuncia; que ese mensaje le llegó de un número de teléfono que cree que es de la hermana de Gines; que básicamente le decía que retirase la denuncia y pensara en su sobrino y que él no iba a hacer nada más; que cuando estos hechos ocurrieron él tenía 15 años; que ella le conoce desde pequeña y tenía confianza con él; que con su hermana ha estado más de diez años, era parte de la familia; que recuerda con especial intensidad el primer día porque se le quedó grabado y además se hizo una foto con el polo puesto y se le quedó guardada y fue el episodio más fuerte; que el primer episodio ocurrió en un NUM002 pero no era en la CALLE000; que Gines trabaja en una empresa de construcción fuera; que en esa época trabaja por la mañana con descanso entre las 13.30 y las 15.30; que ella salía del instituto a las 14 y algo e iba directamente a casa de su hermano; que con él coincidía media hora o así; que algunas veces buscaba excusas para no ir a cuidar a su sobrino e iba su madre o su hermano pequeño; que la mayoría de veces iba ella; que su hermana y Gines se mudaron de casa y la segunda vivienda está en la CALLE001; que allí vive Gines ahora y su hermana Elisabeth vive con ella; que en las tres ocasiones se resistió y no consistió; que en el tercer episodio le rozó el lateral del pecho derecho, le abrazó y le tocó la parte del culo y de los pechos; que el primer hecho fue sobre las 18 o 19 horas de la tarde y fue a su casa no para cuidar a Maximo sino a hacerles una visita y que la fecha del segundo y tercer incidente, no las recuerda, recuerda la época en que se produjo más o menos".

A la hora de valorar el testimonio de Adelina, esta Sala ha tenido en cuenta la doctrina constante emanada de la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo acerca de los criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así en posteriores instancias a la luz de las exigencias que representan los factores de razonabilidad valorativos que a continuación se expondrán. En esta lid, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesador/procesado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que robustezcan la veracidad de aquella declaración sobre la existencia del hecho. 3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del procesado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. Conviene recordar que esos criterios que la jurisprudencia ha proporcionado, referidos a la persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de motivaciones espurias en la declaración de la víctima y existencia, en la medida de lo posible, de corroboraciones al testimonio, son simplemente criterios, no reglas de valoración. Se trata de proporcionar al Tribunal que con inmediación ha percibido la prueba de carácter personal, más pautas de valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral por la existencia de reglas de valoración, como si de prueba tasada se tratara.

Considera esta Sala que la versión que de los hechos aporta la propia perjudicada Adelina es totalmente creíble, coherente y convincente, y ello, a pesar de que no se ha realizado ni se ha aportado a las actuaciones informe de verosimilitud de su testimonio. La versión que de los hechos aporta Adelina es exhaustiva, rica en detalles y sostenida en el tiempo pese al transcurso de éste. Su testimonio cubre, sobradamente, las notas de:

a) Verosimilitud, no sólo por el tenor de su testimonio lógico y coherente en todo punto sino, también, por otras pruebas coadyuvantes que luego se explicitaran;

b) Persistencia en el testimonio incriminatoria. Basta simplemente con contrastar el contenido de sus declaraciones. La identidad de lo declarado es sustantiva y sustancial;

c) Ausencia de motivos espurios, en tanto en cuanto la propia menor refiere claramente que la relación y el trato con Gines era familiar, buena y cercana hasta que ocurren los hechos e incluso manifiesta abiertamente que Gines es muy buen padre con Maximo y

d) Ausencia de toda ganancia secundaria o incredibilidad subjetiva por parte de la menor, dado que denunció los hechos a través de su madre justo después de que su hermana Elisabeth denunciase asimismo los malos tratos sufridos. Adelina sostiene en todo punto que no quería denunciar lo que le había pasado porque no quería que su sobrino padeciera la separación de sus padres, cosa que a ella le había ocurrido cuando era menor y que el hecho de que su hermana se decidiera ya a denunciar los hechos le permitía ya a ella denunciar lo que le había ocurrido.

La testifical de referencia de María Consuelo, madre de Adelina, permite a esta Sala confirmar la veracidad del testimonio de la menor y el cambio en su comportamiento desde que se inicia la comisión del hecho delictivo el día 10/9/2020, al haber manifestado la madre que mostraba reticencias para acudir a cuidar a su sobrino y quedarse a solas con el acusado. En particular, manifestó en el juicio diciendo que "ella se enteró por su hija de lo acontecido en mayo o junio; que cuando su hija le contó lo ocurrido también estaba su hija mayor Elisabeth; que su hija empezó a contarle algo y se fue directamente al cuartel; que no recuerda si en ese momento le dijo lo que había ocurrido a su amigo Emiliano o no; que entre septiembre de 2020 y abril-mayo de 2021, en esa época, ella notó un comportamiento raro de su hija Adelina porque iba a cuidar a su nieto y Elisabeth y ella tenían que trabajar, que se iba con el tiempo justo y también se encerraba a veces en la habitación diciendo que le dolía la cabeza; que su hija viene haciendo vida normal; que ha salido en una cabalgata de carnaval y al ver a Gines sufrió un episodio de estrés y ha tenido que ir con ataque de ansiedad, que Adelina ha tenido varios ataques de ansiedad; que conoce a Gines desde que empezó a salir con Elisabeth cuando su hija tenía catorce años; que tenían una relación normal y cordial; que su nieto tiene cinco años ahora y en esa época tenía dos años y pico; que Adelina iba casa de ellos para cuidar de su nieto y algunas veces ha ido su otro hijo o ella incluso; que Gines lleva mucho tiempo trabajando en DIRECCION000, aunque hubo una época que él trabajó en otro sitio; que él se iba por la mañana, volvía a mediodía y luego se iba al turno de tarde; que Adelina salía a las 14 horas del instituto y muchos días se iba directamente a casa de ellos y luego, cuando puso a poner excusas, iba a su casa a comer y luego se iba a casa de Elisabeth; que el mismo día que se lo dijo su hija se fueron a denunciar; que Maximo no podía quedarse solo y era Adelina la que tenía que ir a cuidar al niño; que Adelina no es fantasiosa; que Adelina está siguiendo tratamiento psicológico y psiquiátrico; que el día 2 de junio Elisabeth denunció a Gines por malos tratos y ese mismo día quiso denunciar lo que le contó Adelina pero no le recogieron denuncia porque era menor de edad y porque le decían que lo llevaba la unidad de DIRECCION001; que Elisabeth llamó a su hermana porque Gines le había pegado y entonces Adelina dijo todo lo ocurrido; que su hija Elisabeth retomó la relación con él unos meses después de la orden de alejamiento y demás, y al final se tuvo que volver; que la denuncia de lo ocurrido a su hija Adelina no lo retira y que el régimen de visitas lo está cumpliendo Gines y se lo lleva los fines de semana y que el niño está estupendamente".

El testimonio de Emiliano, amigo de Adelina, en el caso de autos es crucial. Si bien es un testigo de referencia su versión coadyuva de forma palmaria lo declarado por la propia perjudicada Adelina. Emiliano, es la persona de confianza a la que Adelina le cuenta lo ocurrido de primera mano y desde el principio, el mismo día 10 de septiembre de 2020 tras ocurrir el primer hecho Adelina llamó a Emiliano directamente para contarle muy nerviosa lo que le acaba de suceder. Existiendo conexión directa temporal entre el hecho ocurrido el día 10/9/2020 y la subsiguiente comunicación entre Adelina y Emiliano, lo que refuerza tanto el testimonio de la propia Adelina. El testimonio de Emiliano y la versión de la propia Adelina, como luego se expondrá, se ve reforzado por el contenido de los mensajes de whattsapps que ambos intercambiaron los días 12 y 13 de septiembre de 2020.

Emiliano declaró en el plenario diciendo que "es amigo de Adelina desde el año 2008 y tiene confianza con ella; que en verano del año 2020 le ocurrió lo acontecido; que Adelina le contó lo que le había pasado por mensajes de red social y al final un día le llamó por teléfono, que ella estaba muy nerviosa y él le dijo que lo que tenía que hacer era hablar con su familia y denunciar; que sí que le dijo que en una ocasión, estando en el baño, él le preguntó si tenía la regla y él le quiso desvestir; que cuando le llamó él estaba en la calle; que recuerda las conversaciones de whatssaps; que ella le decía que él estaba invadiendo su espacio y en la comunión de su hermano ella le mandó una foto de una silla diciendo que se sentía incómodo con él; que Adelina le decía que la única persona que lo sabía era él; que durante esos meses, él le decía que se lo dijera a sus familiares y al final ella terminó contándolo cuando su hermana denunció los malos tratos; que el día que denunciaron le mandó un mensaje; que él no ha hablado con el acusado ni nada; que nunca lo ha tenido delante tampoco; que sigue siendo amigo de Adelina; que la forma de ser de Adelina ha cambiado, le cuesta concentrase y se medica; que no conocía de nada a Gines y que él vive en Madrid y va con asiduidad a DIRECCION002".

De tamaña importancia en orden a reforzar tanto el testimonio de Emiliano como la versión aportada por la propia víctima es el contenido los mensajes de whattsapps que ambos intercambiaron los días 12 y 13 de septiembre de 2020.

Hacemos una relación de los mensajes siguiendo el necesario rigor temporal, resaltando los elementos que resultan de interés en el procedimiento.

a) Mensajes del día 12/9/2020 (16.08 horas) NUM003.

Como. Jdrr. El corte ingles tu

Y si pasa algo? Escucha. Si pasa lo que sea llamame

Lo tengo enfrente. Quiero llorar. Le he mirado mal: )

Pégale en los huevos.

Hasta entonces estaba con mi hermano. Pero mi hermano se va y me deja sola. Quiero llorar

b) NUM004.

(Fotografía de ella).

Matame. Me quiero pegar un tiro.

Estas muy guapa: 3

Me quiero pegar un tiro: Ey no :) Esq mi cuñao no para de intentar pegarse a mi:,)

c) Mensajes del día 13/9/2020 (15.14h) NUM005.

Me quiero pegar un tiro

Ey no:

Esq mi cuñao no para de intentar pegarse a mi :,)

(Foto de una silla)

Hay una silla entre nosotros dos:). Me ha insistido en que me siente ahí. Y le he dicho que no 5 veces

d) Mensajes del día 13/9/2020. NUM006

Hay una silla entre nosotros dos; )

Me ha insistido en que me siente ahí

Y le he dicho que no 5 veces

Y dice ps me voy a sentar yo

Jdrr

Pegale

Voy yo

:)

:)

No para no para no para

Eh si notas encerrona llamame

La llevo notando desde que llegué

Pero estoy intentado evitarlo estando con mi padre o con otra persona

Eso es, busa a gente constantemente.

Tu como vas...

Su contenido es palmario. A través de estos mensajes Adelina le dice a Emiliano que su cuñado ( Gines) la busca constantemente, expresan lo mal que le hace sentir y como ella trata de marcar distancias físicas (foto de una silla) para no sentirse afectada en su esfera personal integral, justo los días 12 y 13 de septiembre de 2020, dos y tres días después de haber ocurrido el Hecho Probado Primero.

Como última testifical se practicó en el juicio la declaración de Dª. Antonieta, psicóloga que trabaja en la Unidad de Valoración del Abuso Sexual Infantil de Castilla-La Mancha (U.V.A.S.I.). Se limitó a referir que "en la Unidad recibieron la derivación de Adelina desde 2022; que Adelina está mejor ahora, que tuvo un intento autolítico y también recibe tratamiento psiquiátrico en DIRECCION000 y que tuvo un evento traumático".

Todo este acervo probatorio permite sostener la condena de Gines sin que ni la versión aportado en el acto del juicio por éste ni la prueba documental aportada por la propia defensa, desvirtúen el contenido y alcance de aquél.

Gines amparado por su legítimo derecho de defensa manifestó en el plenario que "él mantuvo una relación sentimental con la hermana de Adelina, con Elisabeth; que conoció a Adelina cuando tenía cuatro años; que siempre ha ayudado a la familia desde que vinieron a DIRECCION002; que su ex pareja le denunció por violencia de género; que le pusieron una orden de alejamiento; que después de dictarse una orden de alejamiento y todo, Elisabeth retomó la convivencia con él a pesar de que estaba en vigor la orden y después de estar denunciado por estos hechos; que de la noche a la mañana, su ex pareja, se fue; que el día 10/9/2020 él estaba trabajando en Cuenca en una envasadora de aceite; que estaba y está trabajando para esa empresa; que ese día él no estaba en DIRECCION002; que él no trabaja los fines de semana; que Elisabeth nunca ha trabajado; que en los meses de marzo y mayo de 2021 él ya trabajaba en DIRECCION000; que Elisabeth echaba algunas horas esporádicas en un bar y que era eso por lo que, entonces, Adelina iba a su casa a quedarse con Maximo; que él se iba sobre las 15 o 15.30 horas a trabajar; que él dejaba al chico durmiendo o trataba de dejarlo durmiendo; que a Adelina lleva criándola desde los cuatro añitos y siempre ha sentido cariño hacia él, algún abrazo y poco más; que no sabe si a Adelina le han explicado las cosas de otra manera o qué; que en el pueblo, él no sabe que Adelina esté triste ni nada; que Adelina ha salido en una peña de carnaval de la localidad hace poco y demás; que en carnaval de hecho, la familia de ella estaba dos o tres puertas más arriba de su casa; que él no se dirigió a ellos ni dijo nada; que él tiene un hijo con Elisabeth, que se llama Maximo y está con él todos los fines de semana y también está con el menor entre semana cuando sale de trabajar".

La defensa aportó en el acto del plenario los siguientes documentos:

1.- Certificado emitido en fecha 21/2/2023 por D. Jose Ángel, representante legal de la mercantil DIRECCION003. con CIF NUM007 y con domicilio social en POLIGONO000, CALLE002, NUM008, NUM009 de Cuenca (Cuenca) que reza: "el empleado D. Gines, con DNI NUM001, se encontraba desempeñando su trabajo en horario habitual, en el centro de la empresa sito en Cuenca, el día 10 de septiembre de 2020".

2.- Contrato de trabajo indefinido por la precitada empresa de fecha 1/6/2020. Destacamos los siguientes elementos:

"Pasa de contrato eventual por circunstancia de la producción a contrato indefinido en fecha 4/2/2020."

"El trabajador prestar sus servicios como OFICIAL DE 3ª-ALMACENERO en el centro de trabajo ubicado en POLIGONO000 Cr. DIRECCION004 Parcela NUM008 de Cuenca."

"La jornada de trabajo será a tiempo completo, 40 horas semanales, prestadas de Lunes a Sábado, con los descansos establecidos legal o convencionalmente."

"La duración del presente contrato será indefinida iniciándose la relación laboral en fecha 1/6/2020."

"CLÁUSULAS ADICIONALES...SEGUNDA.- EL TRABAJADOR, ADEMÁS DE REALIZAR LAS FUNCIONES PROPIAS DE OFICLA 3ªALMACENERO, TAMBIÉN VA A REALIZAR TAREAS DE REPARTO Y MONTAJE DESPLAZÁNDOSE POR TODO EL TERRITORIO NACIONAL UTILIZANDO EL VEHÍCULO DE LA EMPRESA."

3.- Hoja de registro Jornada Septiembre 2020 cumplimentado a bolígrafo y a mano en la que reza como horario el día 10/9/2020, de 8.00 a 14.00 horas y de 15.00 a 18.00 horas.

De los tres documentos presentados por la defensa, el que tiene un alcance objetivo e indubitado en todo punto es el contrato de trabajo de Gines por parte de la empresa DIRECCION003. Lo fundamental es que, si bien el centro de trabajo se ubica en POLIGONO000 de Cuenca, como Cláusula Adicional Segunda no resaltada por ninguna de las partes en el acto del juicio se introduce "que el trabajador, además de realizar las funciones propias de oficial de 3ª-almacener, también va a realizar tareas de reparto y montaje desplazándose por todo el territorio nacional usando vehículo de empresa".

La eficacia probatoria del certificado emitido en fecha 21/2/2023 por D. Jose Ángel, representante legal de la mercantil DIRECCION003 en el que reza que "el empleado D. Gines, se encontraba desempeñando su trabajo en horario habitual, en el centro de la empresa sito en Cuenca, el día 10 de septiembre de 2020" es muy relativa porque el representante de la mercantil no ha ratificado en juicio este extremo y la empresa tampoco ha emitido ni aportado a las actuaciones, sellada o signada, la hoja del registro horario correspondiente a ese día y a ese trabajador.

La hoja de registro de las jornadas de septiembre de 2020 aportada a autos por la defensa no tiene eficacia de ningún tipo porque es una mera hoja manuscrita y cumplimentada a bolígrafo. Nótese en este punto, que el propio Gines en su declaración en sede de instrucción refirió que cuando va a DIRECCION000 a trabajar tenía que registrar su entrada en el centro de trabajo con huella. ¿Por qué no se aportan a las actuaciones los certificados informáticos de registro de los empleados si existen en los puestos de trabajo? ¿Por qué refiere el propio Gines que luego trabaja en DIRECCION000 cuando su empresa tiene su centro en Cuenca? ¿Tiene la mercantil DIRECCION003. otros centros de trabajo en territorio nacional distintos del de Cuenca?

Con esta documentación la defensa no desvirtúa la versión de los hechos que aporta Adelina ni el resto de acervo probatorio antes valorado. En particular, no consigue desacreditar que Gines estuviese el día 10/9/2020 ya en su domicilio entre las 18 y las 19 horas después de haber salido del trabajo.

SEGUNDO.- Sobre la tipificación de los hechos.

Los hechos declarados probados integran el delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 181.1 del Código Penal , considerado en el caso de autos, como delito continuado.

Dispone el artículo 181 del Código Penal que "1. El que realizare actos de carácter sexual con una menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años..."

Este tipo penal tipifica la conducta del que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años sin empleo de violencia ni intimidación. Esta norma es fruto de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que a su vez supone la transposición de la Directiva 2011/93/UE , relativa a la lucha contra los abusos y la explotación sexualde los menores y la pornografía infantil, directiva que obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . En esta línea argumental, según hace constar la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, "como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la "edad de consentimiento sexual" como la "edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor". Hasta ese momento la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código Penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manifestando que los tipos penales de las agresiones y los abusos sexuales se estructuran entorno a una acción de contenido sexual ejecutada sobre otro contra su libertad. Las diversas manifestaciones de la acción, según los medios empleados (violencia o intimidación) o según la existencia de acceso carnal o no, no afecta la homogeneidad de todos los tipos penales, sino que caracteriza distintos niveles de gravedad de la lesión del bien jurídico. En lo que afecta al tipo delictivo mencionado, dicho delito se define como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona.

El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. Evidenciándose la existencia del tipo subjetivo que "exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico, tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente" ( STS Sala 2ª de 8 junio 2007 ). Sobre el elemento del ánimo o dolo inherente a este delito, la STS de 22 de Junio de 2016 , reiterando la de 10 de Diciembre 2014 , nos recuerda que "la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción". Dicho de otro modo, y resulta importante para excluir las otras tres últimas conductas reprochadas al acusado, "el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo el que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor". Esta figura delictiva es el mayor atentado a la libertad individual y sexual de la personal, junto a la minoría de edad establecida legalmente, por cuanto ataca al libre albedrío o la libre voluntad sexual del sujeto pasivo del delito.

El bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 54/2016 , que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinoso, resulta excluido como elemento del tipo. La jurisprudencia, en ocasiones ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debía atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes. Ha de reconocerse la dificultad de una precisa delimitación de conductas típicas desde tales parámetros. Lo que ha llevado incluso, con dudoso acierto, a recuperar el denostado y ya excluido elemento del ánimo (libidinoso) del autor. El bien jurídico aún había de ser objeto de una nueva consideración cuando la reforma del precepto se abordó en el año 2015 en el que se castiga a 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. Resulta indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aun cuando no busque satisfacer demandas de su libido. Y tal motivación no basta por sí sola si objetivamente el acto ejecutado no afecta a su sexualidad de suerte que ésta permanezca indemne.

La tipicidad, se alcanza, en definitiva, cuando el autor insta a la menor en una vivencia que le proporciona a ésta sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas. Interpretación que se mantiene más reciente a la vista del ATS de fecha 25 de julio de 2019 , en el que se recoge que: "No obstante, cabe recordar que, como señala la STS 433/2018, de veintiocho de septiembre , el tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que requiere en su tipicidad subjetiva el dolo, entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad."

En el presente caso enjuiciado, a la vista de las pruebas practicadas y teniendo en cuenta el relato de hechos probados, es evidente que concurren todos y cada uno de los elementos o requisitos analizados, y encajan -sin duda- en el tipo de abuso sexual mencionado las acciones descritas en el factum con indudable ánimo lascivo, que se infiere sin dificultad de la naturaleza de los hechos declarados probados.

TERCERO.- Sobre el delito continuado.

Es además criterio de esta Sala el considerar que estamos en presencia de un delito continuado.

El delito continuado como tal está regulado en el artículo 74 de nuestro Código Penal en los siguientes términos: "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva."

Para apreciar el delito continuado tienen que concurrir las siguientes circunstancias: a) variedad y multitud de diferentes hechos no sometidos a juicio individualizado; b) existencia de un dolo unitario; c) conexión espacio-temporal entre estos acontecimientos; d) el sujeto activo o persona que lleva a cabo el cometido de los hechos tiene que ser siempre la misma y e) debe seguirse un modus operandi homogéneo.

En el caso de autos, concurren todos estos requisitos.

Existe identidad subjetiva en tanto en cuanto el sujeto activo es Gines y el sujeto pasivo es siempre la menor Adelina.

Existe identidad objetiva en cuanto a los hechos y modus operandi. Gines, pese a las reticencias de la menor Adelina desde que principia la comisión del delito el día 10/9/2020 tratando de marcar distancias físicas con aquél limitando todo contacto con él, aprovechaba toda ocasión en la que se quedaba a solas en su casa con ésta para realizarle tocamientos y otros actos de carácter sexual.

Existe un dolo unitario en el actuar de Gines.

Existe conexión espacio-temporal.

CUARTO.- Autoría.

Del mencionado delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, resulta criminalmente responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Gines, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos declarados probados.

QUINTO.- Sobre las circunstancias modificativas.

En el caso de autos no se ha planteado ni por las acusaciones ni por la defensa del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni este Tribunal aprecia circunstancia alguna que pudiera incidir atentatoriamente en dicha responsabilidad criminal.

SEXTO.- Individualización de la pena.

En los términos antes indicados el artículo 181.1 del Código Penal contempla para el delito de abuso sexual a menor de dieciséis años un marco punitivo de dos a seis años, siendo que las acusaciones interesaban la imposición por cada uno de los Hechos Probados 1º y 3º una pena de 2 años y 11 meses de prisión y por el Hecho Probado 2º una pena de 1 año y 6 meses de prisión.

A la hora de individualizar la pena, siendo que esta Sala aprecia la continuidad delictual del artículo 74 del Código Penal en los términos antes indicados, teniendo en cuenta que el artículo 66.1.6 del Código Penal indica que "cuando no concurran atenuantes ni gravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", procede imponer a Gines la pena de prisión de CUATRO AÑOS Y UN DÍA, sin que este Tribunal contempla razones que justifiquen imponer una pena superior al mínimo legal.

Indica la STS 1140/2010, de 29 de diciembre refiriéndose a la individualización de la pena que "...En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca)".

Como penas accesorias:

1.- Se impone a Gines la pena de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, esto es, cuatro años y un día.

2.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 48 y 57.2 del Código Penal , se impone a Gines la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros y/o de comunicarse con la menor Adelina, a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con esta por cualquier medio directo o indirecto durante el tiempo de 5 años y un día.

Procede por último imponer a Gines, la medida de libertad vigilada, prevista en el artículo 192.1 del Código Penal , en relación con el artículo 106.1, apartados e ) y f) del mismo texto legal , por tiempo de CINCO AÑOS, a cumplir con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, concretado en la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros de la menor Adelina, a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre y de comunicarse con esta por cualquier medio directo o indirecto.

SÉPTIMO.- Sobre la responsabilidad civil ex delicto.

El Título V Libro I del Código Penal (artículos 109 a 122 ) establece los criterios que han de seguirse para establecer la responsabilidad civil que ordinariamente se deriva de la comisión de infracciones penales.

El principio general se establece en el artículo 109 en el que se dispone que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados".

El Ministerio Fiscal solicita indemnización en cuantía de 2.000 euros en concepto de daños morales. La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones adhiriéndose a la petición del Ministerio Público.

En torno a la fijación del daño moral, corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal la fijación del "quantum" indemnizatorio cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral que no tienen una exacta traducción económica, sin que pueda olvidarse que el daño moral se infiere inequívocamente de los hechos que se han declarado probados, y en este último supuesto, se trata de un concepto que acoge expansivamente el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que una agresión como la de autos origina a quien la sufre.

En el caso de autos, los daños resultan acreditados porque fluyen lógicamente de los sucesos acogidos como hechos probados, de la acción criminal dolosa de autos que comporta un claro plus de perversidad, con la consiguiente acentuación del daño moral en quien la padece. En el presente caso, el daño moral deriva, además, de la propia naturaleza de los hechos probados.

Sentado lo anterior, en el caso de autos, atendiendo al quantum único que interesan las acusaciones (el Ministerio Fiscal solicita la cantidad de 2.000 euros en concepto de daño moral y la acusación particular se adhiere a tal pedimento cuantitativo elevando a definitivas sus conclusiones), se fija la responsabilidad civil derivada del delito en 2.000 euros. Esta Sala no puede otorgar cantidad superior alguna a la interesada. Además, la cantidad reseñada es acorde al daño moral causado cuya existencia es patente y notoria atendiendo a la naturaleza de los hechos.

La precitada cantidad devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.

OCTAVO.- Costas procesales.

Conforme al artículo 123 del Código Penal , las costas del juicio se imponen al responsable criminalmente del delito, sin incluir las correspondientes a la acusación particular porque: a) no ha sido solicitada su imposición por parte de la acusación particular y b) la intervención de la acusación particular no ha sido relevante o determinante para la resolución de la litis.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,