Sentencia Penal 99/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 23/2024 de 15 de abril del 2024

PRIMERO - Recurre en apelación la defensa del acusado Cristobal, aduciendo, en primer lugar vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española por error en la valoración de la prueba.

Parte, en breve síntesis, que no ha quedado probado el motivo de la distracción del acusado, es decir el origen de la desatención, siendo negativa la prueba de alcohol y drogas. Refiere lo declarado del agente de la Guardia Civil que manifestó en el plenario, sobre que tuvieron que recabar más pruebas, porque la distracción podría estar en múltiples factores, llamando la atención de cómo una persona en una autovía conduciendo un camión en un día soleado pudo estar diez segundos sin mirar adelante. Disiente de lo razonado en la Sentencia de Primera Instancia, en cuanto entiende acreditada la distracción en la conducción y la causa del accidente producido. Viene a oponer que no quedando acreditado el origen de dicha distracción no existe prueba de cargo, procediendo el dictado de una Sentencia absolutoria. Entiende vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, advirtiendo que no se ha valorado la prueba sobre la conducción subconsciente, remitiéndose a lo declarado por los peritos y el propio acusado, afirmando que constituye una valoración en contra de reo las consecuencias que se derivan de que los mismos no puedan asegurar la concurrencia de dicha conducción subconsciente. Apela igualmente a las circunstancias de visibilidad, y a que el camión delantero ocultaba la visibilidad del carril izquierdo, no pudiéndose entender, a su juicio, que la maniobra de adelantamiento producida fuera imprudente, ya que puesto que no vio la retención, la acción habitual era la de adelantamiento. Destaca que no existían paneles luminosos de la DGT que le pudiesen advertir del siniestro anterior y la retención entre el punto kilométrico en que se incorpora el camión hasta el punto kilométrico del accidente, y en apoyo de su tesis apela al resultado de las testificales del Sr. Anton, el Sr. Bernardo y el Sr. Hermenegildo; insiste en que le precedían dos vehículos pesados de iguales características a las suyas y gran volumen. Y teniendo en cuenta que fueron descartadas deficiencias en la percepción derivada de la ingestión de medicamentos, alcohol o sustancias, no cabe descartar que la causa del accidente puedo deberse a una ceguera involuntaria o intencional o conducción subconsciente.

En segundo lugar opone vulneración de lo dispuesto en el art. 24.2 de la CE por inaplicación de la eximente completa del art. 20.1 del código penal, por inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la duda razonable. Insiste en que la prueba practicada conlleva, a su juicio, en entender concurrente una circunstancia de conducción subconsciente y apela, a que en caso de duda, habría de aplicarse la eximente completa del art. 20.1 del código penal.

SEGUNDO - Las alegaciones de la defensa confunden, de alguna manera, la acreditación de los hechos con relevancia penal y la acreditación de la concurrencia o no de una causa de exención de la responsabilidad criminal.

En primer lugar, aunque apele a la ausencia de visibilidad por el camión que se encontraba retenido y le precedía, el principio de confianza al circular en la autovía, o la ausencia de carteles señalizadores, no cuestiona la calificación de los delitos concurrentes por imprudencia grave, manteniendo el argumento que no habiéndose constatado el origen subjetivo de la distracción, no hay conducta penalmente relevante.

La imprudencia ha de graduarse en atención al riesgo objetivamente previsible y la infracción del deber de cuidado, siendo la imprudencia grave aquella que se aparta de las más elementales o básicas normas de cuidado y diligencia debida. Implica la omisión de la diligencia más grosera, con nexo de causalidad con el resultado lesivo producido, que determine la creación de un riesgo no permitido. La imprudencia menos grave responde aquella acción u omisión no dolosa que si bien no es calificable de grave sí supone una infracción de la normativa de cuidado que merece tal calificación por su relevancia y entidad. Si bien, en ámbito como las lesiones imprudentes en tráfico, se alude a la graduación de la imprudencia menos grave en su conexión con la infracción grave de las normas de tráfico, no toda infracción administrativa implica la concurrencia de una imprudencia relevante. El disvalor de la acción, en orden a valorar la gravedad de la imprudencia, está conectado principalmente a la entidad de la omisión o incumplimiento del deber de cuidado. Sin entrar en cuestiones doctrinales sobre el disvalor del resultado como condición objetiva de punibilidad, delimitadora de las conductas típicas o la relevancia de dicho disvalor en orden al mantenimiento de la existencia de tipo subjetivo en los delitos imprudentes, lo cierto es que, en lo que aquí ha de resolverse, la infracción o disvalor del deber de cuidado o de diligencia incumplida, aun desde una configuración objetiva, y en su valoración ex ante, ha de atender a la previsibilidad del resultado.

En la ponderación de la causalidad entre una presunta infracción del deber objetivo de cuidado y el riesgo no permitido, ha de acudirse a los criterios de imputación objetiva, a fin de delimitar si la conducta es objetivamente imputable al presunto autor de los hechos. Entre otros, al principio de confianza, en situaciones que intervienen otros en la creación del riesgo, lo que implica la presunción de que los participantes en la actividad acatarán las normas esenciales en el concreto ámbito. Lo que delimitará de alguna manera el riesgo permitido, a fin de determinar la previsibilidad del riesgo y en definitiva si debe ser asumido por el garante. Igualmente ha de atenderse al ámbito de infracción de la norma, es decir el fin del deber de diligencia presuntamente incumplido.

Los hechos probados evidencian que el acusado, quien había iniciado su viaje en la localidad de DIRECCION001 a las 18 horas, conducía un camión articulado por la Autovía, cuando al llegar al punto kilométrico NUM005 no se percató de la retención formada en la autovía y manteniendo una velocidad de 90 kilómetros hora colisionó con los vehículos que se encontraban parados en el carril derecho y viendo que iba a colisionar con un vehículo articulado parado en el carril derecho, realiza maniobra evasiva girando el volante a la izquierda, circulando los siguientes metros por el carril izquierdo, repletos de coches parados, los cuales fue arrollando, durando la circulación varios segundos hasta que los continuos impactos con decenas de vehículos a los que golpeó hicieron que el vehículo parase con completo. A consecuencia de lo expuesto causó daños a 22 vehículos, decenas de personas resultaron con menoscabos físicos, y de entre ellas siete precisaron tratamiento médico y dos de ellas fallecidas.

Estos hechos evidencian una conducta palmaria de imprudencia grave, omitiendo de forma grosera las normas más elementales de cuidado. Por mucho que se apele a la ausencia de señalización, lo cierto es que en un tramo recto y de visibilidad, circula con evidente desatención cuando siendo observable una retención por accidente previo de un número cuantioso de vehículos, no acomoda la circulación a las circunstancias del tráfico, alcanzando a los vehículos retenidos en su carril. Y es cuando iba a colisionar con un vehículo articulado de las mismas características cuando realiza maniobra evasiva, cambiándose de carril, arrollándose a los vehículos parados en el otro carril. No tiene sentido apelar a la normalidad de la maniobra de adelantamiento, cuando a la par se advierte una deficiencia de visibilidad del carril que pretendía invadir por las dimensiones del camión, lo cual de por sí tornaría en condiciones normales en antirreglamentaria la maniobra de adelantamiento, ya que se hace sin visibilidad. Pero es más, dicho adelantamiento no se produce en condiciones de normalidad del tráfico, sino en unas circunstancias de retención, en ambos carriles, previa colisión con los vehículos estacionados y como evasiva para impedir la colisión con un vehículo articulado retenido en el carril derecho, arrollando, tras la misma, a los vehículos que se encontraban retenidos en el carril izquierdo.

La imprudencia es grosera, con omisión de las normas más elementales de circulación, en la que lejos de adecuar la circulación a las circunstancias de la circulación, no solo no detiene el vehículo, sino que colisiona a los vehículos detenidos en su carril y posteriormente, tras girar al carril izquierdo, arrolla a numerosos vehículos en él retenido.

TERCER O- Partiendo de lo expuesto, las alegaciones que se realizan sobre una conducción subconsciente o una ceguera involuntaria parten de la invocación de la eximente del art. 20. 1 del código penal como afectante a la tipicidad.

Para apreciar dicha eximente habrá de acreditarse que a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, el acusado no pudo comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Y en consecuencia al no concurrir culpabilidad se es inimputable.

Como recuerda, entre numerosas la STS de fecha 20 de septiembre de 2023, con cita del Auto de dicha Sala 52/2016 de 14 de enero de 2016, Rec. 1456/2015 que:

"Tal como está redactado el actual artículo 20. 1.º del Código Penal , el orden de comprobación a seguir al efecto de verificar si concurren los requisitos precisos para apreciar una eximente completa o incompleta por anomalías o trastornos psíquicos habrá de comenzar por:

1. Comprobar que el sujeto agente del delito está afectado por una anomalía o trastorno, en cuyo amplio concepto caben tanto las tradicionalmente admitidas como las psicosis o enfermedades mentales, los retrasos u oligofrenias como otras de trastornos o anomalías psíquicas, con excepción de los episodios determinados por la ingestión de alcohol o el consumo de drogas cuyos efectos eximentes o atenuantes son tratados separadamente por el Código Penal.

2. Posteriormente habrá de observarse si tales causas psíquicas anómalas han determinado incapacidad, disminución de la comprensión de la ilicitud de la conducta o de actuar volitivamente en concordancia con tal comprensión y que esa relación causa-efecto ha coincidido temporalmente con la comisión del hecho, interviniendo en su génesis o en las formas de su realización.

Con respecto a la anomalía psíquica del sujeto como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal incardinable en el art. 20.1 C. P , la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica.

El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS 09 de marzo de 2005 ).

En la práctica:

a. Se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico,

b. Se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y

c. Después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24 de septiembre ; 983/2009, de 21 de septiembre ; 90/2009, de 3 de febrero ; 649/2005, de 23 de mayo ; 314/2005, de 9 de marzo ; 1144/2004, de 11 de octubre ; 1041/2004, de 17 de septiembre ; y 1599/2003, de 24 de noviembre , entre otras muchas)".

También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1205/2017 de 20 de julio de 2017, Rec. 633/2017 añade que:

"Ha señalado la jurisprudencia con respecto a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad.

Lo que, por otra parte, para los supuestos de exención incompleta de la responsabilidad, construidos a partir de la atenuante 1.ª del artículo 21, en relación con cualquiera de las eximentes señaladas y, respecto de sus efectos penales, con el 68 del mismo Código Penal , significa una semejante configuración estructural, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total de alguna de ellas, sino, tan sólo, su severa limitación ( STS 60/2016, de 4 de febrero )".

En el acusado, no se cuestiona, concurren aptitudes psicofísicas normales, por lo cual en principio es imputable, ya que no consta alteración patología de sus facultades cognitivas ni volitivas. Lo que se propugna es una alteración temporal motivada por lo que se denomina conducción subconsciente o ceguera involuntaria. Para apreciar una total anulación de las facultades cognitivas y volitivas del sujeto no basta su mera alegación, o el planteamiento de una hipótesis asentada principalmente en explicaciones subjetivas de su falta de capacidad de reacción, sino la constatación de que una alteración se produjo, con anulación de sus facultades, de forma transitoria en el momento de la comisión de los hechos. Y del examen de la prueba practicada en autos no se revela error alguno en la Sentencia apelada. En primer lugar, y así lo destaca la Sentencia apelada, lo que plantean los informes periciales es una hipótesis, no la constatación de que en dicho caso ha acaecido de dicha manera. Y en todo caso, no basta alegar que se ha conducido por así decirlo "en piloto automático", motivado por el conocimiento del trayecto, para entender que la acción es inconsciente e involuntaria. Justamente la conducción alegada como subconsciente reside en la falta de atención. Los profesionales informantes, y al margen de las consideraciones que pueden realizarse sobre el contenido de sus informes, no pueden aseverar no solo la causa de dicha desatención, sino en todo caso que en el hecho concreto aquí enjuiciado mediara una anulación total de las facultades del sujeto. Sea la causa de la desatención, estar pendiente de un teléfono o radio, o inmiscuirse en los propios pensamientos, no puede llevar a considerar que toda falta de atención cuya causa concreta no esté acreditada implica una conducción hipnótica o en trance, de forma que las facultades del sujeto se hayan totalmente anulado. Justamente por la propia desatención, ese ir en otra cosa, es consecuente con que se afirme no recordar el trayecto o conducir viendo, pero no "viendo" lo que se tiene delante. Pero insistimos, para considerar que concurre una circunstancia eximente de la responsabilidad criminal es preciso que bien concurra bien una patología que anule las facultades volitivas y cognitivas, bien un estado transitorio que igualmente provoque dicha anulación.

A ello se añaden las consideraciones que entendemos acertadas y aquí se ratifican sobre las circunstancias del accidente, que a cualquier conductor, por mucho que condujera en piloto automático, con un mínimo de prudencia, volverían a llamar la atención. Como lo es existencia de una retención de 100 coches durante más de cuatrocientos metros de carretera, en la tarde de un día de agosto, sin condiciones climatológicas que afecten a la visibilidad, y el hecho de que sí había vehículos, como declararon testigos imparciales, que tenían las luces de emergencia puestas, lo cual es suficientemente relevante para descartar cualquier pretensión de minimizar la imprudencia por las referencias realizadas a la ausencia de paneles informativos.

No constatándose tal anulación, o en su caso limitación con entidad, de las facultades volitivas y cognitivas, no puede considerarse la concurrencia de una circunstancia eximente completa, ni tampoco en grado de inconcreta ni siquiera una circunstancia de atenuación analógica.

CUARTO - Opone el recurrente debe considerarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Señala que el enjuiciamiento se produce transcurridos 7 años de los hechos y se denuncian periodos de paralización que se entiende relevantes y en concreto: Desde que se designó al primer perito, en febrero de 2017, hasta la emisión de su informe el día 28 de octubre de 2019 transcurrieron más de dos años; El auto de transformación en Procedimiento Abreviado es de 11 de noviembre de 2019 y no es dictado Auto de apertura del juicio oral hasta el 7 de diciembre de 2021; Así como que dicha parte en julio de 2022 solicitó impulso procesal, pues llevaba desde dicha fecha sin recibir notificación y no es remitida la causa al Juzgado de lo Penal hasta septiembre de 2022, siendo enjuiciado en octubre de 2023.

El mero transcurso del tiempo no evidencia la apreciación de la cualificación en dicha circunstancia de atenuación, salvo se trate de una dilación desmesurada. Como recuerda el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 4 de marzo de 2020: En el mismo sentido el auto que hemos citado, ATS n. 10318/2017, de 21 de septiembre , en una causa por hechos acontecido diez años antes de su enjuiciamiento, admite la atenuante como simple, rechazando la pretensión de cualificarla que pretendía la defensa, con base al siguiente argumento, que compartimos:

"En el presente caso, de acuerdo con la sentencia recurrida, no puede aceptarse que la dilación indebida tenga el carácter que permite su consideración como muy cualificada.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( < a href="https://supremo.vlex.es/vid/csp-44286548"> STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones".

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía del antiguo art. 21. 6º CP . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la < a href="https://boe.vlex.es/vid/ley-organica-codigo-penal-209623463"> Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. desde 2010 contamos ya con unos requisitos legales que, en líneas generales, se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia anterior que la exposición de motivos proclama querer respetar. Es por tanto irrelevante la cuestión de determinar si hemos de aplicar la norma vigente en el momento de los hechos (2008) o la vigente cuando se han producido las dilaciones. Son parificables ambas situaciones.

A tenor de la literalidad de la actual norma la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que aquél que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. O, dicho desde el reverso, que le hayan acarreado perjuicios. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... suponen unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal : STS 440/2012, de 25 de mayo ). Ahora bien ese perjuicio en atención a las circunstancias concretas de cada supuesto es ponderable para determinar, entre otras cosas, la eficacia que debe conferirse a la atenuante. No es ésta solo una cuestión de medición temporal; también debemos examinar cuánto de penosidad puede achacarse a esos siempre indeseables retrasos. No olvidemos el fundamento de la atenuante: compensación a lo que se evalúa como una pena natural.

Ha habido en este supuesto premiosidad y lentitud en la tramitación. Y dos paralizaciones significadas.

No obstante, los retrasos padecidos por la causa hasta la sentencia no son suficientes para la cualificación de la atenuante. Es demasiado tiempo para una causa de investigación no especialmente compleja, pero no puede hablarse de dilaciones especialmente desmesuradas, sino tan solo extraordinarias. Son acogibles los argumentos de la sentencia. Y, además, no se produjo en ningún momento queja o protesta o petición encaminada a la agilización, sino más bien un silencio que hace pensar en una eventual complacencia con esa premiosidad".

Las dimensiones lesivas del accidente tornaron en compleja la tramitación y basta para ello apreciar el ingente volumen de la instrucción de la causa. Tras examen de los periodos de paralización denunciados por la defensa, es necesario matizar lo siguiente:

a) Si bien es cierto desde que se designó al primer perito en febrero de 2019, hasta que emitió informe el perito finalmente designado el 28 de octubre de 2019 transcurrieron dos años, se obvia que tras dicha primera designación, el Juzgado requirió al perito para emitir informe, y tras efectuar dichos requerimientos sin su emisión, acordó designar nuevo perito el 21 de diciembre de 2018. Verificados dichos trámites el perito designado renunció y hubo que designar a un tercer perito, el cual aceptó su cargo y emitió el informe que refiere la defensa. A ello se añade que no hubo paralización de la instrucción en dicho periodo, la demora en la emisión de dicha pericia por las incidencias anteriormente reseñadas no impidió se siguieran practicando diligencias de instrucción como los ofrecimientos de acciones a los perjudicados, informes de sanidad, renuncias de los mismos, entre otras.

b) Entre la fecha en la que se dicta el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado y el Auto de apertura de Juicio Oral tampoco se aprecia paralización relevante. Obvia la defensa en la indicación de dicho periodo que recurrió, en el ejercicio de su derecho, claro está, dicho Auto en reforma y apelación, siendo resuelto el recurso de apelación por Auto de 10 de Junio de 2020 de la sección segunda de esta Audiencia Provincial. Tras su recepción se procedió a la tramitación correspondiente, traslado a las acusaciones para informes de calificación y recepción de los mismos. Obra en autos constancia del ingente número de actuaciones durante dicho periodo.

c) Tras el dictado del Auto de apertura de Juicio Oral, se suceden igualmente actuaciones instructoras, la defensa solicita el levantamiento de la medida cautelar, a lo que se da la tramitación correspondiente, resolviéndose mediante Auto de julio de 2022 su levantamiento; se realizaron alegaciones sobre la fianza exigida al acusado, peticiones de reconocimiento forense por perjudicados y se emiten los escritos de defensa en julio y agosto de 2022 y se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 19 de diciembre.

Dada la naturaleza de la causa, y la tramitación apreciada, el periodo que se denuncia de paralización se centraría en 7 meses.

d) El enjuiciamiento tiene lugar en octubre de 2023.

Atendiendo lo anteriormente expuesto se considera no cabe apreciar la atenuante como cualificada, máxime la naturaleza compleja de una causa con numerosos perjudicados, estando adecuadamente calificada como atenuante simple.

QUINTO - Postula igualmente la defensa la aplicación de la atenuante de confesión. Como recuerda la STS 684/16, de 26 de julio El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". El actual código penal ha así sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivación en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, 6.6 o 516/13, de 20.6 ).

Es evidente que en el caso analizado, la declaración en la que la recurrente admitió intervenir en el comercio de cocaína se produjo con posterioridad a su detención y por ello después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra ella. Desde esta realidad, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19.10 o 420/13, de 23.5 ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP ( 1109/05, 28.9 o 1063/09, de 29-10) .

La STS de 11 de mayo de 2023, citada en el Auto recurrido, incide en dicha doctrina, requiriendo que la confesión se produzca antes del inicio de las diligencias policiales de investigación dirigida contra el mismo y que dicha confesión sea útil, no apreciándose en aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando no existe posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Reconocerse como conductor del camión tras el siniestro, en la misma autovía, es reconocer un hecho palmario y evidente a la luz de la inmediación de los hechos. Como señala la Sentencia de Instancia llega a referir al agente que tras los hechos le querían agredir. El acusado se acogió a su derecho a no declarar en diligencias en comisaria, no reconociendo posteriormente, y ya tramitadas diligencias de instrucción, más hecho que el notorio de conducir el camión, más negando su responsabilidad por imprudencia. Por lo expuesto no se da una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado ni una facilitación de la acción de la justicia.

SEXTO- Considera la defensa que la pena no ha sido graduada de forma provisional, pues entiende que no procede fijar la misma en 3 años y tres meses, atendiendo a la imprudencia cometida por profesional de la conducción y el resultado lesivo, pues ello ya fue valorado al objeto de entender cometidos los delitos en concurso ideal, y en consecuencia ya aplicar la pena en su mitad superior. Por lo que postula su rebaja al mínimo correspondiente.

La aplicación de las reglas de concurso ideal por dos delitos de homicidio imprudente del art. 142.1 del código penal, y siete delitos de lesiones del art. 152.1 del código penal, en relación con lo dispuesto en el art. 77 del Código Penal, conllevó la imposición de la pena del delito penado más gravemente en su mitad superior. Mas ello no impide que a efectos de graduación, una vez determinada la horquilla de la pena en dos años y seis meses a 4 años, y situados en la mitad inferior de dicha concreta pena por concurrencia de una circunstancia atenuante, no pueda valorarse en dicha graduación tanto la entidad de la conducta como sus graves resultados producidos. Una cosa es que una determinada conducta complete el tipo del delito imprudente y otra que tal conducta típica no admita graduación en orden a su mayor entidad por la especial entidad o gravedad de la imprudencia que, cometida por conductor profesional, constituye 9 infracciones. Una cosa es que concurran varios delitos en concurso ideal (la regla se hubiera aplicado concurriendo solo uno de los dos homicidios imprudentes en igual medida) y otra que el resultado lesivo producido (dos muertos, siete heridos con tratamiento médico) no sea ponderable al objeto de valorar la pena.

Ni siquiera, como ha señalado la Jurisprudencia, entre otras STS de 18 de junio de 2009, el principio que prohíbe la doble valoración de las circunstancias ex art. 67 del código penal resulta aplicable al concurso ideal. La prohibición del art. 67 CP se refiere a la improcedencia de considerar en la individualización judicial de la pena, circunstancias ya tenidas en cuenta para establecer la tipicidad del hecho, sea que estén expresas en el tipo penal del delito o que sean inherentes al mismo . Señala la Jurisprudencia que la pena en cualquier concurso ideal no resulta desproporcionada, cuando el mismo hecho comporta varias infracciones de derecho y la pena no es determinada por el criterio acumulativo del concurso real, pues se determina la aplicación al hecho de la pena de la infracción más grave, considerado la segunda- o subsiguientes infracciones, en este caso 8- como una mera agravante.

Del mismo modo se considera ajustada, atendiendo a dichos razonamientos, la pena de 4 años y 9 meses de privación del permiso de conducir, comportando la pérdida del permiso de conducir conforme a lo dispuesto en el art. 47 del Código Penal.

SÉPTIM O- En lo que respecta al recurso de la aseguradora Plus Ultra, procede realizar las siguientes consideraciones:

Procede acoger la petición relativa a la ausencia de imposición de los intereses del art. 20 relativos a los perjudicados cuya indemnización fijada consta consignada y ofrecida para pago en autos por la aseguradora, antes de cumplirse el plazo de tres meses desde el siniestro.

En lo que respecta a Arsenio, considera dicha parte que no existe prueba alguna que determine la existencia de lesiones a causa del accidente; ya que en el atestado se hace constar resultó ilesa. Resultaron infructuosas las gestiones sobre si fue atendida médicamente en algún centro de salud o hospital tras los hechos; Y si bien reconoce que su representación procesal había presentado algún informe con anterioridad, destaca que no fue sino mediante escrito presentado el 13 de septiembre de 2.023, cuando se aportó toda su documentación médica, de la que se constata que fue vista por primera vez, por su médico de familia, el 25 de agosto de 2.016, siete días después del accidente. Entiende se rompe el criterio cronológico previsto en el art. 135 del TRLCYSVM, ya que los síntomas no aparecieron a lo sumo a las 72 horas del accidente. El motivo de la asistencia fue por molestias en el hombro, las cuales, según declaró en juicio la perjudicada, se producen al girarse para ver a sus hijos, lo que a entender de la aseguradora no tiene ninguna relación con el siniestro. No se refirió el supuesto trastorno por estrés postraumático pendiente de valoración forense, que parece reconocerle la Sentencia. No fue hasta el 23 de febrero de 2017, meses después del accidente, cuando afirma a su médico que tiene problemas de sueño y angustia que atribuye al siniestro.

Se opone la representación procesal de la perjudicada, relatando un periplo procesal para obtener el reconocimiento forense de su representada, el cual todavía a la fecha del dictado de Sentencia, no se produjo; periplo que consta evidenciado del examen de los Autos. La perjudicada mantiene que fue asistida tras el accidente, pero que al no presentar síntomas graves, fueron repatriados a los Países Bajos. Consta que la perjudicada compareció en abril de 2017, afirmando que fue ser examinada por el médico forense, pero como quiera que este requirió para la emisión de su informe el parte de asistencia médica, se sucedieron las incidencias procesales que constan en autos, no siendo posible recabar la información del centro donde fue atendida. Afirma dicha parte que debió reiterar las peticiones de averiguación de dicho centro en numerosas ocasiones, realizándose un primer oficio relativo a los hijos, pero no a los padres, lo que motivó una petición de aclaración que no fue respondida, contestando la Guardia Civil, se entiende relativa a los hijos y volviéndose a reiterar dicha petición por la representación procesal de la perjudicada nuevamente, rechazándose dicha petición e igualmente la petición de emisión de informe médico forense. Tras otra nueva petición en 2019, se logra emitir informe con respecto al esposo, pero no con respecto a Arsenio, debiendo dicha representación procesal volver a requerir el examen forense. A ello se añaden las constantes peticiones de emisión de informe forense, no quedándole más remedio que emitir escrito de acusación, sin dicho informe. Realiza una serie de consideraciones sobre la realidad del examen médico forense de Arsenio y su familia en abril de 2017, relativo a los gastos de desplazamiento, intérprete e incluso desplazamiento del Letrado.

Sobre dicho extremo debemos realizar las siguientes consideraciones. Ha de tenerse en cuenta la nacionalidad extranjera de los perjudicados, las dificultades idiomáticas y de ubicación del presunto centro donde pudieron ser atendidos. De igual forma el hecho de que hubiera numerosos heridos justificó el desplazamiento a diferentes centros, siendo el resultado infructuoso en relación con los oficios remitidos a los centros médicos que obran en autos. Es cierto que la perjudicada reiteró insistentemente la práctica de pesquisas para la averiguación, por lo que no haya rendido frutos no puede entenderse imputable a la misma, ya que tampoco se ha desvirtuado no fuera asistida tras el accidente.

En segundo lugar y aunque se omitiera un inicial reconocimiento médico tras el accidente, el criterio cronológico de 72 horas no es un parámetro excluyente de la causalidad. Para que nazca la obligación de indemnizar, ha de concurrir la relación de causalidad entre la conducta que se imputa y el resultado lesivo producido. Cierto que en una ponderación de las reglas de la carga de la prueba y el principio in dubio pro damnato, la prueba total y exacta, sin contradicción, de la causalidad de una lesión no existe. Hablamos en términos de probabilidad o incertidumbre causal, exigiéndose el estudio de la concurrencia de los criterios de causalidad en parámetros de razonabilidad. La opción de utilizar criterios de causalidad, para tratar de despejar dicha incertidumbre sobre la causalidad fáctica, no es nueva en medicina legal y, de hecho, los criterios que consigna la ley 35/15 son unos criterios que ya venían siendo utilizados con anterioridad tanto en los informes médicos legales como en los fundamentos de resoluciones de Tribunales. Se trata de unos conocidos y viejos criterios de imputación médico legal, primero descritos por Müller y Cordonnier en 1925 y posteriormente ya matizados por Simonin para los accidentes de trabajo en 1955. Podríamos, sin embargo, afirmar que, a partir de la ley 35/15, pasan a convertirse en " criterios jurídicos" legales al incluirse su referencia en un precepto ( SAP Cádiz secc, 2 del 22 de diciembre de 2016), previstos para los traumatismos menores de columna.

De dichos criterios Los tres primeros son de marcado carácter clínico y prevalentes para definir las lesiones y graduarlas. El último, toma como relevancia la intensidad o entidad del accidente.

El criterio de exclusión atiende a la inexistencia de otras causas que justifiquen dicho dolor. Atiende a la adecuación del accidente para producir dicha lesión. Dicho criterio de causalidad parte del examen de:

a-la adecuación de la causa imputada al resultado producido lesiva (interrelación con el topográfico o el de intensidad). Y su proporcionalidad.

b- Investigación sobre la existencia de otras causas excluyentes/ y o concausas, sean anteriores al accidente, concomitantes o posteriores a este.

c- La latencia o silente sintomatología de una lesión previa y su tratamiento diferente. En los criterios de Simonin se denominaba criterio de integridad anterior.

El criterio cronológico alude a la manifestación de la sintomatología en relación con el accidente. Dicho criterio abarca igualmente a la apreciación de un tiempo de duración razonable. Es decir que los síntomas se manifiesten y persistan durante un periodo razonable a la lesión que se entiende se produjo. De igual forma, ha de evaluarse la continuidad sintomática, en cuanto se constaten unos signos o síntomas propios de dicho traumatismo. Dicha continuidad sintomática y duración razonable ha de examinarse en cada supuesto concreto, no descartándose igualmente supuestos en los que la lesión cura en menor, o mayor, tiempo del que es considerado como ordinario.

El criterio de intensidad consiste en la adecuación entre la lesión sufrida y el mecanismo de su producción, teniendo en cuenta la intensidad del accidente y las demás variables que afectan a la probabilidad de su existencia. ( Criterio cuantitativo o de proporcionalidad). Dicho criterio ha de ser examinado desde varias perspectivas, en cuanto implica, el estudio médico legal de la compatibilidad de la sintomatología descrita con el accidente de tráfico, así como factores biomecánicos, y de ordinario, ha dado lugar a múltiples resoluciones judiciales que estiman pertinente dicho criterio para excluir la relación de causalidad o contrariamente no lo entienden relevante, dependiendo del caso concreto examinado.

De igual forma que la ausencia de uno o varios de los criterios médico- legales no tiene por qué determinar inexorablemente la desestimación de una reclamación, siempre que los elementos en los que se asiente la prueba de la relación de causalidad se revelen en términos de probabilidad razonable

El art. 135 de la ley da especial relevancia, a efectos de tener por cumplido el criterio cronológico, al hecho de que la sintomatología aparezca en el plazo de 72 horas o que el lesionado haya acudido a recibir asistencia médica en dicho plazo. El precepto establece de esta forma una presunción de causalidad, pero que no excluye que no pueda apreciarse la relación causal si una lesión se manifiesta en periodo diferente, pero que se entienda explicable médicamente en relación con la inmediatez del accidente. Por otra parte dicha presunción no requiere una asistencia médica en 72 horas, pudiéndose apreciar cuando conste acreditada la sintomatología en dicho plazo.

Por la propia dinámica del accidente y de la mecánica lesiva, no resulta inusual que en un primer momento los accidentados se aprecien ilesos y con posterioridad de la cara un resultado lesivo. La intensidad del accidente, las dimensiones y naturaleza del vehículo causante del mismo, son compatibles con la causación de lesiones que, aunque en un primer momento puedan no dar sintomatología, sí las dan en el futuro. En este sentido es aportada documentación médica por la parte, en septiembre de 2023. Dicha documentación relativa a esta perjudicada está incorporada al acontecimiento 215 del Expediente Judicial Electrónico. En el primer examen, a la semana del accidente, acude a consulta por dolor en el hombro izquierdo. Refiere que le molestaba durante la realización de las tareas domésticas o al tumbarse de dicho lado. El médico de cabecera realiza dicho informe, pero la atención médica prestada en agosto fue realizada, según informa por su interina. Igualmente afirma se refirió la existencia de hormigueos( parestesias) pero señala que su interina no anotó el lugar donde se presentaban los mismos. El informe afirma que en la exploración se consignó dolor a la presión en húmero aducción activa limitada a 90 grados y pasiva a 160 grados. Aconseja tratamiento seguir en movimiento, técnicas calmantes y de movilidad y fisioterapia. Señala- nótese que dicho informe lleva fecha 23 de diciembre de 2016- que a partir de dicha fecha no volvió a consulta. Por una carta que dicho doctor remite a propósito del tratamiento psicológico de la misma, se constata volvió a consulta el 29 de diciembre de 2016, afirmando molestias psicológicas relativas a la revivencia del accidente y problemas de sueño. Tras la primera asistencia médica referida en agosto de 2016, consta por el informe de fisioterapia, que la paciente sigue tratamiento de fisioterapia desde el 1 de septiembre de 2016. El primer informe de fisioterapia constata estos síntomas, reflejando limitación y dolor en el hombro izquierdo y la Endo rotación reducida y reducción en todas las direcciones de las vértebras torácicas. Se constata seguimiento de tratamiento, con informe sobre la mejoría progresiva.

Que la paciente afirmase al médico de cabecera en su asistencia de agosto de 2016 que le molestaba el hombro durante la realización de las tareas domésticas, al tumbarse en ese lado o afirmase en el acto del juicio le dolía al girarse para ver a sus hijos, no revela una falta de causalidad con el accidente, sino es una sintomatología clara de una afectación, compatible con la mecánica del accidente producido.

Teniendo en cuenta que no existe alegación contraria a que topográficamente la lesión en el hombro sea compatible con el accidente; que no constan lesiones previas de la paciente que expliquen por sí misma la sintomatología, que se cumple el criterio de intensidad y que la consulta médica se produce a la semana, tras manifestar dolor que la paciente refiere tras el accidente, la simple alegación de que no consta asistencia a las 72 horas, la cual por otra parte la perjudicada insiste que recibió, más no se ha incorporado a autos, no desvirtúa la constancia de las lesiones. Ha de entenderse- en la valoración conjunta de la prueba- que cabe tener acreditada la relación de causalidad entre las molestias en el hombro izquierdo y el accidente producido, sin perjuicio de su graduación a los efectos de valorar el perjuicio relativo a las lesiones temporales y secuelas, a la luz de la documentación médica, que la Sentencia apelada ha diferido para ejecución de Sentencia.

En lo que se refiere al trastorno por estrés postraumático, ha de señalarse que obra carta del médico de cabecera en la que se refiere que la perjudicada acudió a consulta concretamente el 29 de diciembre de 2016, manifestándole problemas de revivencia del trauma y problemas de sueño y en consecuencia sintomatología compatible con la secuela que se demanda, por lo que la remitió a consulta psicológica. Y que la psicóloga, Sra. Angelina, confirmó el diagnóstico de estrés postraumático y el médico de cabecera, según obra en los informes aportados a autos, derivó a la paciente a DIRECCION005 para EMDR. Los informes médicos que llevan fecha de febrero de 2017 refieren pues una sintomatología y diagnóstico iniciado desde finales de diciembre, ya refiriéndose en uno de ellos que se encontraba en fase inicial de EMDR en DIRECCION005. Se refiere informe de mayo de 2017 por psicólogo Sr. Baltasar, con quien empezó el tratamiento EMDR, bajo el diagnostico de DIRECCION004

Por lo que, del mismo modo, en valoración conjunta de la prueba, no cabe negar la relación de causalidad que se opone. Una sintomatología psicológica de estrés postraumático puede debutar requiriendo asistencia médica a los pocos días del evento, pero también puede debutar, o requerir asistencia, meses después, no considerándose inusual que aparezca después de los tres meses posteriores. Es decir, el criterio cronológico no descarta que la perjudicada hubiera requerido asistencia médica y psicológica transcurridos más de tres meses desde el accidente.

Los hechos probados reflejan que dicha perjudicada sufrió a consecuencia del accidente menoscabos psíquicos, cuyo tratamiento se desconoce. La omisión de referencia a las lesiones físicas en el relato fáctico no resulta un obstáculo para su indemnización, en cuanto se completa con lo razonado en la fundamentación jurídica de la Sentencia respeto a la solicitud de revisión de sus lesiones y su determinación en ejecución de sentencia, conforme a su valoración médico forense, a la vista de la documentación aportada. Finalmente ha de señalarse que al remitir la Sentencia apelada la fijación de la responsabilidad civil derivada de las lesiones y secuelas a la fase de ejecución de Sentencia será en dicha fase donde habrá de determinarse su alcance y graduación en base a los informes médicos obrantes en autos.

En lo que respecta a los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro consideramos su imposición. Si bien es cierto que ha sido preciso derivar para ejecución de Sentencia la determinación de las lesiones y secuelas, no es menos cierto que, a la vista de las circunstancias anteriormente expuestas, dicha consecuencia no es imputable únicamente a la perjudicada, dada su insistencia en requerir pesquisas para la averiguación del centro de asistencia, instando igualmente la valoración médico forense, no procediéndose a emitir informe. Ahora bien, aun teniendo en cuenta dichas circunstancias y que la perjudicada reclamaba como acreedora de una indemnización, tampoco puede obviarse que la documentación médica más relevante y de suficiencia para su valoración fue aportada en septiembre de 2023, acontecimientos 214 a 218; estando señalado el juicio para octubre de dicho año. Cierto que la aseguradora tiene la obligación de indemnizar, entendiendo incurre en mora si no realiza dicho pago o consignación en el plazo de tres meses, más también es cierto que conforme dispone el art. 20.6 de la Ley de Contrato de Seguro, dicho plazo no comenzará a contar si no desde que el perjudicado reclama o ejercita la acción directa, si prueba no ha tenido conocimiento previo. En el escrito de acusación se deduce la acción civil contra la misma, instando la indemnización en las cantidades que se determinen y la documentación precisa para constatar las lesiones se incorpora en el proceso en la fecha anteriormente referida. En las conclusiones definitivas tampoco se cuantifica la indemnización. Es cierto que incluso, en sede de reclamación extrajudicial, la guía de buenas prácticas ( Código de Buenas Prácticas publicado en marzo de 2018 por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad) entiende que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7.1 de la LRCysVM no corresponde al perjudicado llevar a cabo la cuantificación de su reclamación, la buena práctica exige admitir la reclamación extrajudicial previa que no contenga la cuantificación de la indemnización que se solicita, incluso en el caso de que el reclamante disponga de todos los elementos para poder calcularla y cuantificarla; pero ello no obsta para que al menos se remita a la aseguradora o llegue a su conocimiento la documentación médica precisa para hacerlo. Dada la inmediatez de la presentación de la documentación y el acto del juicio, la aseguradora no tuvo en su poder, al menos sino desde dicha fecha, documentación suficiente para proceder al cálculo de la indemnización.

La Sentencia, y en mayor orden, la Resolución que en ejecución de Sentencia fije la indemnización no constituye el derecho a su percibo, pues el derecho ya surge una vez que resulta perjudicada por el evento dañoso. La iliquidez, es en principio irrelevante a los efectos de la mora, obligando a la aseguradora a una conducta activa a la reparación del daño. Sin embargo, que pueden existir casos, en los que, sobre todo cuando se difiere la indemnización para ejecución de Sentencia, tome dicha indeterminación relevancia que impida considerar procedente el devengo de intereses sino desde su fijación. Y en este caso al no determinarse la cuantía ni en Sentencia, debiendo dejarse su concreción para ejecución, teniendo en cuenta la fecha de la presentación de la documentación médica más relevante, ha de entenderse que procederá desde su determinación en ejecución de Sentencia, si la aseguradora no procede a su pago.

OCTAVO - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,